Sentencia Penal Nº 421/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 35/2009 de 10 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO SUMARIO Nº 35/09-S

SUMARIO Nº 4/09

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 15 DE BARCELONA

PROCESADO: Remigio

Magistrado ponente

FERNANDO VALLE ESQUÉS

SENTENCIA Nº 421/10

Ilmos. Srs.:

D. FERNANDO VALLE ESQUÉS

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

D. JOSEP NIUBÒ I CLAVERIA

Barcelona, a 10 de mayo de 2010.

VISTO en juicio oral y público, ante la SECCIÓN TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el presente Rollo

Sumario nº 35/09-S, dimanante del sumario nº 4/09 del Juzgado de Instrucción nº 15 de Barcelona, seguido por un delito contra

la salud pública, contra el procesado Remigio , titular del N.I.E. NUM000 , nacido en Okwudor (Nigeria), el

28 de diciembre de 1962, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa decretada

por auto de 7 de agosto de 2009, representado por el procurador D. Andreu Oliva Bastz y defendido por el abogado D. Mario

Enrique García Gutiérrez.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Brígida Salvador.

Como magistrado ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. Antecedentes procesales.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado policial, dictándose auto de incoación de sumario el día 7 de octubre de 2009 , en el que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto de procesamiento el 19 de octubre de 2009 , siendo finalmente declarado concluso por la magistrada instructora, con emplazamiento de las partes. Elevada la causa a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial se formó el presente Rollo, se me designó magistrado ponente, y mediante auto se confirmó la conclusión del mismo acordándose la apertura del juicio oral, cumpliéndose los trámites de calificación provisional por el Ministerio Fiscal y, posteriormente, por la defensa del procesado, proveyéndose sobre las pruebas propuestas por las partes. Señalada la fecha para la celebración de la vista oral ésta ha tenido lugar en el día de hoy, habiendo asistido todas las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio del procesado, la testifical y la documental, con el resultado que se refleja en el acta de la vista levantada por el Ilmo. Sr. Secretario, y en su grabación en soporte informático.

SEGUNDO. Calificación del Ministerio Fiscal.- Elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y cantidad de notoria importancia, de los arts. 368 y 369.1.6º del CP ; estimando responsable del mismo en concepto de autor al procesado Remigio ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y solicitando se le impusiera una pena de 11 años de prisión y accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 100.000 euros; así como el pago de las costas procesales.

TERCERO. Calificación de la Defensa.- La Defensa del procesado, en el mismo acto, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal solicitando la libre absolución de su patrocinado. Alternativamente consideró que concurren las circunstancias atenuantes de confesión del art. 21.6ª en relación al 21.4ª , ambos del CP, y la de reparación del daño del art. 21.5ª del CP ; interesando en este caso la imposición de una pena de 3 años y 6 meses de prisión.

Hechos

Se declara probado que sobre las 17:00 horas del día 5 de agosto de 2009, el procesado Remigio , natural de Nigeria, con NIE. NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en la estación de autobuses de la calle Viriato, de Barcelona, procedente de Murcia y dispuesto a continuar viaje hasta Viareccio (Italia). Ante el comportamiento nervioso que mostraba, los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que patrullaban por la zona le pidieron que se identificara y procedieron a registrar su equipaje, que se limitaba a una maleta negra, marca "Faraway", en donde hallaron un paquete que contenía dos envoltorios de sustancia estupefaciente destinada a ser distribuida en el mercado ilícito. El análisis de la sustancia intervenida reveló que el primer envoltorio contenía 1.002,7 gramos netos de cocaína, de una riqueza base del 84,48% (+/- un 2,64%), y el segundo envoltorio tenía 377,7 gramos netos de cocaína, con una riqueza base del 84,24% (+/- un 2,44%). Al acusado se le intervinieron 350 euros que había recibido como pago de la tarea de intermediario en la recogida y entrega de la droga incautada.

Fundamentos

PRIMERO. Calificación del delito y valoración de las pruebas.- Los hechos relatados en el anterior apartado son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y cantidad de notoria importancia, de los arts. 368 y 369.1.6ª del CP ; típico delito de peligro o de riesgo abstracto con el que se castiga, no el daño concreto e individualizado causado a una determinada persona, sino el peligro abstracto tantas veces transformado, por desgracia, en concreto, en ocasiones con gravísimas consecuencias, que corre la comunidad con el tráfico de este tipo de sustancias destinadas al consumo de terceros; siendo, por tanto, la salud pública el bien jurídico que se protege, suma del bienestar físico y psíquico de cada uno de los ciudadanos, ante los evidentes riesgos que las diferentes formas comisivas de esta infracción proyectan hacia la sociedad; tipo penal en cuyo contexto resultan claramente perceptibles los elementos que seguidamente analizamos.

En primer lugar, su objeto material (drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas), lo constituye en el presente caso la cocaína, que tiene la consideración de estupefaciente al venir incluida en las listas de la Convención Única de 30 de Marzo de 1961 y del Convenio de Viena de 21 de Febrero de 1971 , ambos ratificados por España, y tratarse, además, de una droga de especial relieve susceptible de causar grave daño a la salud, como así lo ha puesto de manifiesto numerosa jurisprudencia cuya cita pormenorizada resulta ociosa a estas alturas, pues son sobradamente conocidos sus efectos generales en el sistema nervioso central sobre el que ejerce una acción difásica, excitante primero y paralizante después, afectante a los distintos niveles de las estructuras centrales, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte.

Y, en el caso que ahora analizamos, que se trata de dicha sustancia se acredita fehacientemente por el dictamen del Instituto Nacional de Toxicología obrante a folios 62 y siguientes de las actuaciones, debiendo recordarse que su ratificación en juicio no resulta necesaria por cuanto, como señala la jurisprudencia, en los supuestos de prueba pericial o cuasi pericial practicada en el trámite de instrucción, cuando ninguna de las partes proporcione nada al respecto para el juicio oral, ha de estimarse la validez de lo actuado en el sumario o diligencias previas para acreditar en definitiva los extremos a que se refiere, máxime tratándose de informes emitidos por organismos oficiales o funcionarios especializados en el tema, constituyendo un ejemplo clásico y habitual de ello, entre otros, precisamente los informes de los análisis de drogas. No obstante, la concurrencia de este primer requisito del tipo penal no ha sido objeto de controversia alguna en el acto del plenario.

El requisito objetivo de la infracción lo configura, en el presente caso, la tenencia o posesión de la mencionada sustancia; conducta típica que el supuesto que enjuiciamos ha quedado perfectamente acreditada por la testifical de los agentes policiales nº NUM001 y NUM002 , quienes han declarado que, ante el nerviosismo que mostraba el procesado, le solicitaron la documentación y en el registro que le efectuaron en su maleta, cuando se encontraba en la estación de autobuses de la calle Viriato de esta ciudad, le encontraron los dos envoltorios con la cocaína a los que se ha hecho referencia en el anterior apartado de hechos probados. Prueba testifical que es suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que inicialmente amparaba al procesado.

Este ha manifestado que desconocía que llevara sustancia estupefaciente, pues se trataba de un paquete que le había dado un conocido de su lugar de origen para su hermano en Italia, versión que no nos ha merecido credibilidad alguna ante la escasa solidez de las razones con las que ha intentado justificar su ignorancia sobre la existencia de la cocaína. Existen indicios suficientes que nos conducen, sin género de deudas por parte de este tribunal, a poder afirmar su conocimiento de que lo que portaba a Italia era sustancia estupefaciente: a) en primer lugar, de ser cierta su versión, no se acierta a comprender el nerviosismo que tenía cuando se encontraba en la citada estación de autobuses, máxime cuando su documentación como extranjero la tenía toda en regla; nerviosismo que fue tan palpable que llamó la atención de los agentes policiales que se encontraban en el lugar hasta el punto de que le solicitaron que se identificara; b) como relató el agente nº NUM001 , en el momento en que se le requirió para que abriera la maleta, el procesado hizo un amago de huir, instante en el que él mismo se percató de que tenía al otro agente, el nº NUM002 detrás suyo, que estaba cubriendo la actuación de su compañero; c) el argumento exculpatorio de que llevada comida para el hermano de quien le había dado ese paquete, resulta tan escasamente creíble y débil que no merece de mayores comentarios, máxime tratándose de dos paquetes de las dimensiones que presentaban los incautados y que son fácilmente observables en el reportaje fotográfico obrante a folio 62, máxime con los envoltorios que los mismos tenían, impropios de un hipotético regalo de comida (lo que ya de por sí resulta poco creíble) y sin que la circunstancia que apunta de que estaba envuelto en papel de regalo nos conduzca a otras consideraciones; y d) los datos facilitados por él a la policía sobre quien le entregó ese paquete (según él de "comida"), y más aún la escasez de los mismos sobre el destinatario, sólo nos conducen a reforzar el convencimiento de que el procesado conocía la ilicitud de lo que portaba. En definitiva, este tribunal no alberga duda alguna sobre la concurrencia de este elemento del tipo penal.

Por último, el elemento subjetivo, lo constituye el hecho de que aquella tenencia ha de obedecer a un ulterior propósito, cual es la transmisión, total o parcial, lucrativa o gratuita, a terceros. Al analizar este aspecto teleológico de la infracción, como es normal y ocurre de ordinario, no hubo prueba directa sobre el propósito de destinar al tráfico la sustancia aprehendida; no obstante, dada la cantidad de cocaína incautada, que incluso conlleva subsumir los hechos en el subtipo agravado de la notoria importancia (art. 369.1.6º del CP ), acredita ya de por sí este tercer requisito, es decir que una finalidad proselitista era la perseguida con la posesión de la mencionada sustancia.

SEGUNDO. Autoría.- Del citado delito es responsable en concepto de autor el acusado Remigio , por su participación directa y material en los hechos conforme a los arts. 27 y 28 del CP .

TERCERO. Circunstancias modificativas.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Sin necesidad de extensos comentarios procede desestimar la aplicación que, por vía alternativa, hace la defensa del procesado de las atenuantes, analógica de confesión del art. 21.6ª en relación al 21.4ª , ambos del CP, y de reparación del daño del art. 21.5ª del CP. A tenor de los requisitos que se exigen para la apreciación, en un caso determinado, de esas circunstancias de minoración de responsabilidad, lo cierto es que este tribunal, más allá de su invocación en el escrito de conclusiones (pero sin mención alguna a dichas circunstancias en el trámite de informes, por ejemplo) desconoce las razones o hitos fácticos en las que pretende fundamentarse su apreciación.

CUARTO. Penalidad.- Careciendo de antecedentes penales en acusado, consideramos que procede imponerle la pena privativa de libertad que lleva aparejado este ilícito en su quantum mínimo; sin que proceda la imposición de la pena de multa, conforme al criterio jurisprudencial, al no haberse practicado prueba alguna sobre el valor de la sustancia estupefaciente incautada.

QUINTO. Responsabilidad civil.- La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados (arts. 109.1 y 116.1 del CP ). En este caso, ningún pronunciamiento debemos realizar al respecto, al no derivarse responsabilidad civil alguna del ilícito penal que ahora enjuiciamos.

SEXTO. Costas Procesales.- El acusado debe ser condenado también al pago de las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, de conformidad a lo que establece el art. 123 del CP .

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

CONDENAMOS al procesado Remigio como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas procesales.

Procédase a la destrucción de la sustancia estupefaciente aprehendida. Se decreta el comiso del dinero y objetos intervenidos a los que se dará el destino legal. Para el cumplimiento de la pena que se le impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en audiencia pública, el mismo día de su fecha, por el Magistrado ponente; doy fe.