Sentencia Penal Nº 421/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 7/2010 de 04 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sala Penal. Sección décima

Procedimiento Sumario nº 7/10-C

Sumario JI nº 5/09

Juzgado de Instrucción nº 25 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Ilmos/a. Sres/a. magistrados/a

D. José Maria PIJUAN CANADELL

Dª Montserrat COMAS ARGEMIR CENDRA

D. Santiago VIDAL MARSAL

Barcelona, cuatro de mayo de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público ante la SECCION 10ª de esta Audiencia provincial, la presente causa tramitada por el

procedimiento sumario previsto en la ley de enjuiciamiento criminal, seguida por delito contra la salud pública contra los

procesados Fermín , mayor de edad, con DNI NUM000 , nacido en Barcelona el día 20 de abril

1943, hijo de Vicente y Daría, con antecedentes penales, defendido por el letrado Sr. Juan Carlos Filgueira y representado por la

procuradora de tribunales Sra. Yolanda Grosso; contra Rafaela , con DNI NUM001 , nacida en

Colombia el día 29.8.64, hija de Carmen y Marino, sin antecedentes penales, defendida por el letrado Sr. Jose Luis Bravo, y

representada por el procurador Sr. Ricard Simó; contra Miguel , nacido en Colombia el día 5.12.72,

con NIE nº NUM002 , hijo de Gloria y Rafael, con antecedentes penales, defendido por el abogado Sr. José Bravo y

representado por la procuradora Sra. Carmen Rami; contra Apolonia , con NIE NUM003 , nacida el

día 6.5.74 en Colombia, hija de Mª Tulia y Marino, sin antecedentes penales, defendida por el letrado Sr. Jose Luis Gomez y

representada por el procurador Sr. Jaume Guillén; contra Carlos Jesús , con NIE NUM004 , nacido en Colombia

el día 14.4.75, hijo de Luis y Nuvia, sin antecedentes penales, defendido por el letrado Sr. Eduard Fernández y representado por

la procuradora Sra. Marta Negredo; y contra Alexander , nacido en Colombia el día 27.12.72, con NIE

NUM005 , hijo de Carlos y Ceneita, sin antecedentes penales, defendido por el abogado Sr. Carlos Echevarri y representado

por la procuradora Sra. Cristina Garcia; todos ellos solventes y en prisión provisional por la presente causa. Ha comparecido el

Ministerio Fiscal ejerciendo la acusación pública. Ha sido designado magistrado ponente el Ilmo. Sr. Santiago VIDAL MARSAL,

quien expresa la decisión unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El presente procedimiento se incoó en fecha 18 de febrero de 2.009 ante el juzgado de instrucción nº 25 de Barcelona , en virtud de atestado nº NUM006 remitido por la comisaría de la Policía Nacional de l'Hospitalet de Llobregat.

SEGUNDO.- Tramitadas las diligencias previas necesarias para el esclarecimiento de los hechos y averiguación de su/s autor/es, se elevaron a sumario ordinario. Decretado el procesamiento de todos ellos, se les recibió declaración indagatoria. Una vez concluido el sumario, se remitieron las actuaciones a la Sala en fecha 19 de abril de 2010 para su enjuiciamiento previo emplazamiento de todas las partes comparecidas. Por auto de 17 de mayo de 2010, la Sección 5ª de esta Audiencia provincial ratificó la prisión provisional acordada por el juez instructor en fecha 2 de mayo de 2009.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal presentó en fecha 23.11.10 escrito de conclusiones provisionales, imputando a los procesados un delito contra la salud pública del art. 369.1-2ª y 7ª CP , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicita se les imponga a cada uno la pena de 12 años de prisión con multa de 20.000 euros, costas y decomiso definitivo de la sustancia estupefaciente y dinero intervenidos, tras lo que solicitaba la apertura de juicio oral ante esta Audiencia Provincial.

Las Defensas presentaron sus respectivos escritos de conclusiones negando la autoría del hecho imputados e interesando la libre absolución, al tiempo que planteaban cuestiones de nulidad en la obtención de determinadas pruebas.

CUARTO .- En fecha 7 de abril de 2.011 se dictó auto de admisión de pruebas y designa de magistrado ponente, convocando a todas las partes para la vista oral a celebrar el día de ayer.

QUINTO. - El Ministerio Fiscal , una vez practicada la prueba de interrogatorio de los acusados y a la vista de su reconocimiento de hechos, modificó sus conclusiones en el sentido de retirar las agravantes de grupo organizado y adulteración de las sustancias estupefacientes creando un mayor riesgo a la salud, previstas en los apds. 2º y 6º de la LO 5/10 de 22 de junio, por lo que redujo la petición de condena a 5 años de prisión para Fermín , Apolonia , Miguel y Carlos Jesús , y a 3 años de prisión para Rafaela y Alexander , con la misma multa inicial de 20.000 euros para cada uno, accesorias legales y 3 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como abono de las costas procesales, elevando a definitivas el resto de peticiones que contenía su escrito de calificación provisional . Las Defensas mostraron su conformidad con dicha acusación modificada y renunciaron a la práctica de las restantes pruebas y continuación del juicio. Otorgada la palabra a los acusados, aceptaron individualmente las nuevas penas propuestas de conformidad con todas las partes comparecidas en el proceso, solicitando del tribunal que dictase sentencia en tales términos.

SEXTO.- En la tramitación de la causa y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas por la vigente ley de enjuiciamiento criminal.

SÉPTIMO.- Los procesados permanecen en prisión provisional desde el día 2 de mayo de 2.009, situación que ha sido prorrogada por la Sala en fecha 14 de abril 2011.

Hechos

1º) .- Se declara expresamente probado que: los procesados Fermín y Miguel , mayores de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, puestos de común acuerdo con Rafaela , Apolonia , Carlos Jesús y Alexander , todos ellos de nacionalidad colombiana excepto el primero, decidieron distribuir cocaína a terceras personas y "al por menor" a cambio de precio, utilizando para ello como base de compraventa de la droga el domicilio sito en c/ DIRECCION000 nº NUM007 , NUM016 NUM008 de esta ciudad de Barcelona.

2º).- Agentes adscritos a la brigada UDYCO del Cuerpo Nacional de Policía, informados de la presunta existencia de dichas compraventas lucrativas ilícitas, procedieron a establecer los oportunos mecanismos de seguimiento y control de los sospechosos, al tiempo que intervenían sus teléfonos previa autorización judicial debidamente motivada. Fruto de dichas conversaciones detectaron que las suministradoras de la droga eran las hermanas Apolonia Rafaela , y que una vez concertadas las citas con los futuros compradores, avisaban a los demás procesados para que se encargaran de llevar a cabo cada una de las transacciones. En ejecución del rol de funciones distribuidas entre ellos, Miguel era el encargado de supervisar el piso de seguridad sito en c/ DIRECCION001 NUM009 - NUM010 . NUM008 de l'Hospitalet de Llobregat, donde se almacenaba y manipulaba la droga; por su parte, Carlos Jesús y Alexander se encargaban de preparar en dicha vivienda las dosis de cocaína mezclándolas con otras sustancias habituales de corte (lidocaína, fenacetina, etc...) en función de los pedidos.

3º).- De la escucha de las conversaciones telefónicas intervenidas, se tuvo conocimiento de que los procesados Fermín y Apolonia habían concertado una transacción para las 10'15 horas del día 1 de mayo de 2009, quedando con el comprador en la esquina de las calles Avda. Diagonal con Villaroel de esta ciudad de Barcelona. Allí fueron detenidos incautándose al primero un paquete cilíndrico con polvo de color blanco, que una vez analizado en el laboratorio de Drogas dio un resultado positivo a cocaína con riqueza del 25'21% y peso neto de 101 gramos. A ambos detenidos les fueron ocupados también 270 y 4.230 euros, respectivamente, que llevaban encima, procedentes de anteriores transacciones. Previa obtención del preceptivo mandamiento de entrada y registro, aquella misma mañana la comisión acompañada de fedatario público judicial procedió a personarse en el piso de la calle DIRECCION000 NUM007 , donde encontraron: una báscula de precisión, 9 bolsitas de plástico preparadas para envolver cada dosis de consumo, un revólver de fogueo, y dinero en efectivo por valor de 5.650 euros. En el domicilio de la c/ DIRECCION002 NUM011 , NUM008 . NUM012 de l'Hospitalet de Llobregat donde residían las hermanas Apolonia Rafaela , se decomisó una bolsa que contenía 98'7 gramos de peso neto con índice de pureza del 22'92% que, una vez analizada resultó ser cocaína, así como dinero en efectivo por importe de 2.360 euros más 230.000 pesos colombianos. En el domicilio del procesado Miguel , sito en c/ DIRECCION003 NUM013 . NUM012 - NUM014 de l'Hospitalet, de decomisaron 17 billetes de 50 euros y 9 de 20 euros, con una libreta de anotaciones donde figuraban las dosis vendidas a cada comprador. Finalmente, en el piso ocupado por Alexander y Carlos Jesús sito en la citada c/ DIRECCION001 NUM009 , Esc. NUM010 - NUM015 de la misma ciudad, se intervinieron a su vez 297'5 gramos netos de cocaína mezclada con fenacetina y cafeína, con riqueza del 29'86% , además de otras sustancias químicas utilizadas habitualmente para el "corte" de la droga, tales como tetracaína ( 342+999 gramos), lidocaína ( 2.530 grs), acetona ( un bidón), totueno y hexano ( una botella), procaína ( 14'5 gramos), manitol ( 995 grs), fenacetina ( 2.800 grs), etc...... También se decomisó una bolsa de 89'2 gramos de marihuana, así como accesorios necesarios para pesar, manipular y cortar la droga, tales como 3 vaporizadores, una trituradora, una paleta de plástico, una balanza de precisión, bolsitas de 18mm de plástico con cierre hermético, un colador, papel secante, 2 mascarillas y diversos medicamentos ( 4 cajas de viagra, 3 de nilostan, 7 de reducil, 8 de cialis y 4 de xenicol). Por último, se intervinieron un total de 1.030 euros en efectivo y una hoja de contabilidad.

En la fecha de los hechos el gramo de cocaína en el mercado ilícito se cotizaba a 60 euros.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos relatados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , sin que sea de aplicación ni la modalidad agravada de notoria importancia ( art. 369.1-6ª ), ni los subtipos específicos de tenencia predestinada al tráfico y compraventa con terceros de sustancias estupefacientes que causan especial grave daño a la salud por haber sido adulteradas, que recoge el apartado 6º ( antes 7º de la LO 15/03 de 25 de noviembre, tras la reforma introducida por la reciente Ley Orgánica 5/10 de 22 de junio ), ni tampoco la circunstancia de pertenecer los autores a un grupo organizado estable (inciso 1, apdo. 2º). El primero , por no superar el total neto de la droga intervenida en total los 750 gramos que la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido fijando para apreciar la misma ( STS de 19 de octubre de 2001 y 24 de febrero de 2005 . El segundo, puesto que no existe en la causa informe pericial del Instituto Nacional de Toxicología que acredite la mayor toxicidad de las dosis "mezcladas", siendo habitual en el circuito de distribución y venta al "por menor" los cortes con las demás sustancias químicas decomisadas. El tercero, dado que no consta que los procesados integraran una organización estable concertada y duradera en el tiempo, como exigen las STS de 18 de septiembre de 2002 y 22 de octubre de 2004 , por lo que debemos admitir la tesis de coautoría con distintas funciones igualmente necesarias y eficientes.

Concurren todos los elementos objetivos y subjetivos de dicho tipo penal, extensamente analizados en clave interpretativa en las STS de 17.10.98 , 28.2.00 y 14.3.03 , a saber, objeto de ilícito comercio que causa grave daño a la salud del consumidor, ánimo de lucro, tenencia predestinada al tráfico, cantidad almacenada superior a la dosis de auto consumo impune, distribución en múltiples lugares, y cadena de datos objetivos periféricos complementarios que acreditan la actividad punible, como demuestra el resultado de las sucesivas diligencias de entrada y registro en los respectivos domicilios, así como la inexistencia de trabajo o patrimonio que puedan justificar su elevado nivel de vida.

SEGUNDO.- Habida cuenta la confesión de los hechos por cada uno de los procesados, a presencia judicial y en audiencia pública, la conformidad manifestada por su respectiva defensa letrada respecto de las conclusiones definitivas formalizadas por el Ministerio Fiscal, así como que las pruebas documentales y periciales unidas a la causa acreditan la correcta tipificación jurídica de los hechos imputados, la inexistencia de duda razonable sobre su perpetración y autores, así como la no concurrencia de circunstancias determinantes de la exención plena de responsabilidad criminal, procederá obviar mayores pronunciamientos al no existir objeto de debate en el plenario, más allá de declarar debidamente destruido el derecho constitucional a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 CE , conforme exigen las STC 118/2004de 12 de julio , 742/2007de 26 de septiembre y STS 524/11 de 23 de febrero .

TERCERO .- Del expresado delito aparecen como responsables en concepto de autores los acusados Fermín , Rafaela , Miguel , Apolonia , Carlos Jesús y Alexander , al haber tomado parte directa, personal y voluntariamente en la ejecución del "iter criminis " relatado en los hechos probados, conforme a lo previsto en el art. 28 del Código Penal vigente.

CUARTO .- No concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, si bien la confesión de los culpables incidirá en la determinación individualizada de la pena permitiendo imponerla dentro de los límites de la mitad inferior respecto de los dos que tuvieron una participación menor y dentro de la mitad superior -sin alcanzar el máximo- de los demás. En cuanto a la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa, siendo la pena impuesta no superior a 5 años procede su determinación, conforme a lo previsto en el art. 53.3º del Código , en 90 días.

QUINTO .- La declaración de responsabilidad criminal comporta ineluctablemente la condena en costas (art. 123 CP y 240 Lecrim).

SEXTO.- Procederá también el decomiso definitivo de las sustancias estupefacientes intervenidas (art. 127 del Código Penal ), demás efectos procedentes del delito, incautación definitiva del dinero ( que se transferirá al Tesoro Público) y ordenar la inmediata destrucción de la droga ( art. 338 Lecrim).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso sometido a juicio, previa deliberación de los miembros del tribunal colegiado que han formado Sala,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los procesados Fermín , Apolonia , Miguel , y Carlos Jesús en concepto de autores de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño, tipo básico, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y por ello, les imponemos las penas de CINCO AÑOS de PRISIÓN y multa 20.000 euros a cada uno, así como abono por partes iguales de las costas procesales causadas. Condenamos a los procesados Rafaela y Alexander como coautores de dicho delito, sin circunstancias, a la pena de TRES AÑOS de PRISIÓN y multa de 20.000 euros cada uno, costas procesales en 1/6ava parte. En caso de impago de la multa quedarán sujetos a una responsabilidad personal subsidiaria de 90 días.

Se decreta el decomiso definitivo y destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas y demás efectos provenientes del delito, en su día incautados cautelarmente. Se ordena el comiso definitivo del dinero y su transferencia al Tesoro Público.

Dado que los procesados llevan en situación de prisión provisional desde el día 2 de mayo de 2009, y que por tanto Rafaela y Alexander han cumplido ya más de la mitad de la pena impuesta, se decreta su libertad provisional con obligación de comparecencias en la Secretaría del tribunal cada 15 días, retirada del pasaporte y prohibición de salida del territorio de la UE sin autorización previa de la Sala, mientras tanto no sea firme la presente resolución y se resuelva sobre su situación personal respecto del cumplimiento efectivo de la pena privativa de libertad pendiente de extinguir.

Notifíquese la presente Sentencia a todas las partes procesales con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma , ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, recurso que deberá -en su caso- ser debidamente anunciado en el plazo de cinco días ante esta Sala, y limitarse a los términos estrictos de la conformidad.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo., Sr.Magistrado Ponente, en audiencia pública celebrada el día de la fecha. Doy fe. El secretario judicial.