Sentencia Penal Nº 421/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 22/2010 de 28 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA DE BARCELONA

Sección Quinta

Rollo número: 22/10

Sumario nº 6/2010

Juzgado de Instrucción nº 4 de El Prat de Llobregat

SENTENCIA Nº

Iltmos. Sres.:

D. ELENA GUINDULAIN OLIVERAS

D. CARLOS GONZÁLEZ ZORRILLA

D. SERGI CARDENAL MONTRAVETA

En Barcelona, a 28 de marzo de 2011

VISTA en juicio oral y público ante la SECCION QUINTA de esta Audiencia de Barcelona la presente causa, Sumario nº 6/10, por un delito contra la salud pública, siendo Magistrado Ponente D. SERGI CARDENAL MONTRAVETA, que expresa el parecer del Tribunal.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ha sido acusado: Ezequias , nacido el 28 de abril de 1976, de nacionalidad argentina, con número de pasaporte de este país NUM000 , sin antecedentes penales, privado de libertad desde su detención el 15 de mayo de 2010, habiéndose acordado la prisión provisional por Auto de 17 de mayo de 2010, defendido por la Letrada Sra. Gemma Ruiz Castillo, y representado por la Procuradora Sra. Elena de Temple Salinas.

Antecedentes

PRIMERO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia, correspondió a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona el enjuiciamiento y Fallo del procedimiento por delito/s al principio reseñado.

SEGUNDO.- Previos los trámites legales oportunos, se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día 28 de marzo de 2011, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio; todo ello bajo la fe pública judicial.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, estimó los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 CP referido a sustancias que causan grave daño a la salud, con la agravante del art. 369.1.6º CP , sin que concurran otras circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando se le impusieran las penas de doce años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa de 360.000 euros. Solicitaba también la condena en costas y que se dé a la droga intervenida el destino legal previsto en los arts. 127 y 374 CP , y art. 367ter LECrim . En sus conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal ajustó la calificación de los hechos a la nueva redacción del CP, cuya aplicación aceptó el acusado. Concretamente, entendió que resultaban de aplicación los arts. 368 y 369.1.5ª CP , y solicitó que la pena de prisión tuviera una duración de ocho años, y la pena de multa un importe de 200.000 euros.

CUARTO.- La Defensa del acusado pidió en sus conclusiones definitivas la libre absolución. Subsidiariamente, solicitó que se apreciara la concurrencia de las eximentes previstas en los apartados 1 y 2 del art. 20 CP . Con carácter subsidiario a la anterior calificación de los hechos, solicitó que aquellas eximentes se apreciaran como incompletas, o bien que se apreciara la atenuante del art. 21.2 CP en relación con el art. 20.2 CP .

QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.- Ha resultado probado y así se declara que el acusado Ezequias , mayor de edad, nacional de Argentina, con pasaporte argentino núm. NUM000 , sin antecedentes penales, llegó el pasado 15 de mayo de 2010, sobre las 9:30 horas al Aeropuerto de Barcelona, sito en El Prat de Llobregat, procedente de Buenos Aires, en el vuelo número NUM001 de la compañía Aerolíneas Argentinas, con itinerario Buenos Aires - Barcelona.

Al llegar al aeropuerto, el acusado fue interceptado por Agentes de la Guardia Civil para que se identificara, mostrando él su documentación. Al observar una actitud nerviosa y sospechosa, el acusado fue requerido para acudir a recoger su equipaje y someterlo a control aduanero. Después de que el acusado identificara su maleta, que había sido facturada a su nombre, la abrió en el control aduanero, encontrándose en su interior diversos enseres de uso personal, observándose un grosor excesivo en el fondo de la misma, siendo también llamativo su peso. Tras efectuarse un punzonado en presencia del acusado, se advirtió que en el interior de la maleta había una sustancia polvorienta de color blanco que, sometida al drogatest, dio resultado positivo a cocaína. Del interior de la maleta se extrajeron tres planchas de plástico que contenían cocaína con un peso bruto de 2.014 gramos, un peso neto de 1.943,8 gramos y una pureza del 69% ±3%, siendo la cantidad total de cocaína base 1.341 gramos ±58 gramos. Dicha sustancia estaba destinada a ser transmitida a terceros con carácter lucrativo y hubiera alcanzado en el mercado clandestino un valor de 115.889,35 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos probados se consideran como tales sobre la base de la valoración de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral.

El Agente de la Guardia Civil con número de identificación NUM002 declaró en el acto del juicio que él actuó como instructor y presenció la apertura de la maleta del acusado, en cuyo interior se encontraron tres planchas.

El Agente de la Guardia Civil con número de identificación NUM003 declaró que estaba haciendo un control de los equipajes de mano a los pasajeros que bajaban del avión, que el acusado intentó esquivarle y estaba muy nervioso, respondiendo de forma incoherente a sus preguntas sobre los lugares que tenía previsto visitar. A continuación le acompañó a recoger su maleta, fueron a la aduana, la vaciaron y advirtió que tenía un peso excesivo, procediendo entonces a realizar un punzonazo, extrayendo luego las planchas de su interior.

Fermina , Inspectora de Aduanas, declaró que los Agentes de la Guardia Civil le manifestaron sus sospechas y le pidieron autorización para el punzonado de la maleta, que lo autorizó y que presenció la realización del drogatest.

Este Tribunal considera sinceras las declaraciones de aquellos testigos. No existen razones para dudar de su veracidad, son coincidentes y también coinciden con lo reflejado en el atestado policial. Por todo ello, han merecido la credibilidad del Tribunal.

Ninguna de las partes ha impugnado el Informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forense que consta en los folios 143-145 y 217 a 219, que fue ratificado en el acto del juicio por sus autores, y en el que se recoge el resultado del análisis de la sustancia intervenida al acusado. Aquí se indica que se trata de tres envoltorios con un peso neto de 1.943,8 gramos en los que se detecta cocaína, con una riqueza en cocaína base del 69% ± 3%, siendo la cantidad total de cocaína base 1.341 gramos ± 58 gramos.

El valor de la cocaína intervenida al acusado se fija atendiendo a los datos suministrados por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes del Ministerio del Interior, pertenecientes al primer semestre de 2010, que constan en el folio 27 y ninguna de las partes ha impugnado ni ampliado. Aquí se fija en 59,62 euros el valor de un gramo de cocaína con una pureza del 48%. De acuerdo dicho criterio, asignamos a la cocaína intervenida al acusado un valor de 115.889,35 euros.

A pesar de reconocer lo inverosímil de la versión de los hechos ofrecida por el acusado, la Letrada que le defendía centró sus esfuerzos en intentar convencer al Tribunal de que aquél desconocía que en el interior de su equipaje había cocaína y que, en cualquier caso, tenía muy disminuida la capacidad de motivarse por las normas que prohíben el tráfico de esta sustancia.

La presencia de la droga oculta en el interior de la maleta del acusado, el valor de la cocaína encontrada, y el carácter inverosímil de la versión de los hechos que aquél ofreció, intentando ofrecer una explicación alternativa, nos llevan a concluir que conocía y aceptaba, por lo menos con dolo eventual, la cantidad y pureza de la droga transportada.

Como se dice, por ejemplo, en la Sentencia Tribunal Supremo núm. 893/2009 (Sala de lo Penal , Sección 1), de 10 septiembre, "Cuando se trata de aprehensión de objetos transportados, tal y como viene diciendo esta sala, es elemento relevante para inferir el conocimiento de la existencia de droga, el dato del importante valor económico que tiene la mercancía ilícita transportada: nadie confía a otro esa mercancía si este otro no ha sido advertido de la realidad de su contenido, a fin de que observe el cuidado necesario para conseguir que llegue a su destino" .

El acusado reconoció que el equipaje examinado por los Agentes policiales en el Aeropuerto de Barcelona era el que había sido facturado a su nombre, y que había viajado solo a España porque una persona, que en un primer momento carecía de recursos económicos y a la que él había acogido en su casa, cobró luego una herencia y le quiso hacer un regalo. Esa persona le había pagado el viaje, entregado 1000 dólares en billetes que resultaron ser falsos, tramitado la obtención del pasaporte días antes del viaje, entregado la maleta que facturó, un teléfono, e indicado que, al llegar, debía avisar a un amigo. Además de inverosímil, esta versión de los hechos no viene confirmada por ningún elemento objetivo, ni por la declaración de terceros.

Partiendo de todos estos datos, la única conclusión que resulta razonable extraer es la de que el acusado tenía conocimiento y aceptó, por lo menos con dolo eventual, la naturaleza y cantidad de la sustancia estupefaciente que contenía la maleta que se facturó a su nombre y que aquélla iba a ser destinada al tráfico ilícito.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, concurriendo la agravante de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.5º del Código Penal vigente. La realización del tipo objetivo no ha sido discutida por la defensa. Como se dice en la STS 893/2009, de 10 de septiembre (FJ 9), relativa a unos hechos similares a los que ahora analizamos, "tal transporte es un hecho de tráfico que sirve para facilitar el consumo ilegal de la sustancia estupefaciente al acercarla al lugar donde ha de utilizarla el consumidor. Así lo viene reconociendo esta sala en múltiples sentencias (STS 21.11.2007 , 19.2.2003 , 25.3.2002 , 3.12.2001 y 30.9.1997 , entre otras). Es precisamente una de las modalidades delictivas más frecuentes en esta clase de infracciones" .

Que la droga iba destinada al tráfico ilícito se desprende de las circunstancias en las que se transportaba, de su naturaleza y cantidad, y del hecho de que no exista constancia de que el acusado es consumidor de la misma.

Que la cocaína debe considerarse como una droga que causa grave daño es algo que la jurisprudencia ha venido manteniendo de forma constante. Como tampoco puede plantear ninguna duda la consideración como de notoria importancia de la cantidad que transportaba el acusado atendiendo a la doctrina jurisprudencial, que se apoya en el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, y que en el caso de la cocaína considera de aplicación el tipo agravado cuando se superan los 750 gramos de sustancia base o tóxica.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 28 CP , el acusado debe ser considerado autor del delito, al haberlo realizado directa y personalmente.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Ni los informes que constan en la causa, ni las declaraciones de las médicos forenses en el acto del juicio permiten apreciar adicciones, anomalías o alteraciones psíquicas que disminuyeran de forma relevante la capacidad del acusado de motivarse por las normas que prohíben la comisión de los delitos contra la salud pública. Por el contrario, en el informe elaborado por las médicos forenses (folios 107 a 109) se indica que "no se aprecia en el informado la existencia de alteraciones psicopatológicas que per se supongan una afectación relevante de sus facultades superiores. (...) Desde su ingreso en prisión no se han apreciado alteraciones psicopatológicas". En el acto del juicio, las médicos forenses manifestaron que el acusado presentaba una capacidad intelectual y volitiva totalmente normales, y que el trastorno y la medicación que se mencionan en el informe aportado por la defensa, y en el informe elaborado por facultativos del Centro penitenciario (folio 76) en el que se encuentra internado, no acreditan alteraciones psicopatológicas de base, sino trastornos relacionados con circunstancias concretas, anteriores y posteriores a los hechos que se enjuician aquí, como tampoco acreditan la adicción del acusado al consumo de bebidas alcohólicas.

QUINTO.- La determinación de la pena debe hacerse conforme a lo dispuesto en los arts. 368, 369.1, 66, 56 y 52 CP.

El marco penal previsto en el art. 368 CP debe concretarse atendiendo a la gravedad de los hechos y las circunstancias personales del culpable, incluida la edad del acusado, puestas en relación con la función preventiva que corresponde al Derecho penal. Atendiendo a estos criterios, a lo elevado de la cantidad de droga intervenida, y al hecho de que no hay ningún elemento que permita entender que la capacidad del acusado, para motivarse por la norma que prohíbe la conducta que realizó, era inferior a la de un hombre medio, entendemos que debe imponerse una pena de prisión con una duración de seis años y seis meses años, así como la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Puesto que no disponemos de datos sobre la situación económica del culpable, el importe de la multa se hace coincidir con el valor otorgado a la droga intervenida (115.889,35 euros), imponiendo así el mínimo legalmente previsto.

De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 127 y 374 CP procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, pero no el de los 500 euros intervenidos al acusado.

SEXTO.- A tenor de lo dispuesto en los arts. 123 y 124 CP , en relación con los arts. 239 y 340 LECrim . se imponen las costas al condenado.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Ezequias como autor de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, a las penas de SEIS AÑOS Y SEIS MESES de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 115.889,35 euros, así como al pago de las costas.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida a Ezequias , a la que se dará su destino legal, igual que al dinero que le fue intervenido.

Para el cumplimiento de la responsabilidad personal que se impone al condenado se le abonará el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, salvo que le hubiere servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditaría en ejecución de sentencia.

Se dará, en su caso, a las piezas de convicción su destino legal.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial, en el plazo de CINCO días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. -Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.