Sentencia Penal Nº 421/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 66/2011 de 25 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Da. FRANCISCO JAVIER MULERO FLORES

Magistrados

D./Da. JOSE FELIX MOTA BELLO (Ponente)

D./Da. JUAN CARLOS GONZALEZ RAMOS

En Santa Cruz de Tenerife, a 25 de noviembre de 2011.

Esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial, ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento abreviado número 0000066/2011 instruida por el Juzgado de Instrucción No 4 de San Cristóbal de La Laguna, que ha dado lugar al Rollo de Sala 66/2011 por el presunto delito de tráfico de drogas grave dano a la salud, contra Dna. Alicia , nacido el NUM000 de 1961, hijo de Jaime y de Fabiola, natural de COLOMBIA, con domicilio en DIRECCION000 , NUM001 NUM002 NUM003 San Sebastián de los Reyes, con DNI núm. NUM004 , en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y el acusado de anterior mención, defendido D. JULIÁN GONZÁLEZ SOLANA, siendo ponente D. JOSE FELIX MOTA BELLO quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1o.- En el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública, sobre sustancias que causan grave dano a la salud, artículo 368 y Código Penal , del que sería responsable la acusada Alicia , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó por el delito contra la salud pública, cuatro anos de prisión, multa de 30.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada cuota de 1000 euros impagada, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con el pago de las costas, destrucción de la droga, comiso del dinero intervenido (250 euros), así como de los teléfonos ocupados.

2o.- La defensa, en el trámite de calificación, se pidió su absolución. Alternativamente, solicitó la aplicación del apartado segundo del artículo 368 del Código Penal .

3o.- La acusada se encuentra en situación de prisión provisional, privada de libertad desde el día 24 de mayo de 2011.

Hechos

1o.- El día 24 de mayo de 2011, sobre las 16,45 horas, la acusada Alicia , nacida en Colombia, el día NUM000 de 1961, sin antecedentes penales, llegó al Aeropuerto de Tenerife Norte, procedente de Fuerteventura, a donde, ese mismo día, había volado desde Madrid.

2o.- En el momento de su detención, en el Aeropuerto, llevaba adosado a su cuerpo un paquete plástico que contenía 197,2 gramos de cocaína, con un nivel de pureza del 3,9%. La droga ha sido valorada en 1.031,07 euros.

Tenía también una suma de 215 euros, parte del precio, 500 euros, ofrecidos por transportar la droga, así como dos teléfonos móviles, empleados para poder contactar con los receptores de la droga

Fundamentos

III) VALORACIÓN DE LA PRUEBA.-

1o.- La acusada es detenida en el Aeropuerto de Los Rodeos, Tenerife Norte, en posesión de un envoltorio que contiene cocaína, 197 gramos. En cuanto a la prueba practicada en el juicio oral, la imputada se acogió a su derecho a no prestar declaración, si bien, en calidad de testigos, comparecen los agentes de policía que participan en su detención e intervienen en las diligencias iniciales. Los testimonios de los cinco policías exponen las circunstancias de la detención, las sospechas que despertó la imputada, en particular cuando recibe una llamada en el teléfono móvil (agentes NUM005 y NUM006 ) y reacciona nerviosamente; declaran también los agentes sobre la intervención del paquete con la droga, la actuación a este fin de una vigilante de seguridad, a la que se acude para realizar el cacheo y que también declara en juicio y confirma los extremos de su actuación; por último, los testigos refieren también que la sustancia intervenida dio positivo al reactivo utilizado para detectar la presencia de cocaína, describiendo también la forma en que efectuaron este provisional análisis.

Por lo demás, en las actuaciones hay constancia documental de los oficios de remisión de esta sustancia a las dependencias de sanidad para su análisis, comunicación al Juzgado de Instrucción y traslado de las diligencias. De estos documentos se desprende que por orden del Inspector Jefe de la Policía Judicial de la Comisaría competente, se hace entrega de la droga para su análisis el día 1 de junio, figurando en estos documentos los correspondientes registros de entrega, descripción del producto (que coincide con toda exactitud con la descripción del paquete aprehendido en cuanto a su peso y sustancia identificada), así como identidad de la persona investigada y número de diligencias. En suma no se aprecia irregularidad alguna en la "cadena de custodia", ni por supuesto existe duda alguna sobre la identidad de la droga pesada y analizada, con la poseída por la acusada, razones por las que no cabe negar alcance probatorio al resultado de esta analítica ( SSTS 29 diciembre 2009 , 18 de marzo 2011 ).

2o.- En cuanto a las características de la droga intervenida, se pone de manifiesto que realizado el pesaje y análisis, el día 1 de junio de 2011 (docs. 62 y 63 de las diligencias previas) se constata un peso neto de 197,2 gramos, con una riqueza del 3,9%. En cuanto a su valoración económica, al folio 56 se incorpora a la causa un informe que lo estima en 1.031,079 euros, atendiéndose al nivel de pureza de la sustancia aprehendida.

Estos datos, en un caso como el enjuiciado, llaman la atención por la escasa cantidad de droga y su baja riqueza. Con esta valoración económica, teniendo en cuenta que todo sugiere que la portadora de la droga efectuaba el viaje, a tal fin y por encargo de otros, que viaja de Madrid a Fuerteventura y después a Tenerife, que al parecer debe dirigirse después a un Hotel, el coste del viaje de regreso y el precio que debía cobrar por este servicio, que la propia interesada fijó en sus primeras declaraciones en quinientos euros, difícilmente puede tomarse en consideración la rentabilidad de este transporte, si tal acción se considera como un hecho aislado y a falta de otras fuentes de información sobre las circunstancias del viaje protagonizado por la acusada. Así lo entendieron también los agentes de policía (agente NUM007 ) siendo ésta una de las razones que motiva la búsqueda de droga en el interior de su organismo, su conducción a un centro médico para detectar la ingestión de droga, pruebas que dieron resultado negativo. El resto de las diligencias practicadas, en especial las investigaciones sumariales, no permiten dar respuesta a esta circunstancia, de tal forma que ningún dato adicional aportó la imputada en su declaración sumarial, se desconoce el motivo de este itinerario, ni qué actividades realizó la acusada en el tiempo que pudo permanecer en el Aeropuerto de Fuerteventura, donde según el análisis del tráfico de llamadas en sus teléfonos móviles (folio 79), como mínimo pudo realizar una llamada de teléfono a las 14,31 horas, dirigida a nombre de un tal " Bucanero ".

Aun cuando en ausencia de otras evidencias, no pueda encontrarse una explicación solvente a esta circunstancia, lo cierto es que, del examen de la prueba practicada, se extrae que la acusada se encontraba en posesión de la droga descrita, la trasladó desde Madrid a Tenerife por cuenta de otras personas, en la medida que la imputada no es consumidora de estas sustancias, debiendo presumirse, por su cuantía y circunstancias concurrentes, su tenencia para la finalidad que motiva su imputación, la distribución y tráfico final de la droga.

3o.- Sobre sus circunstancias personales, la acusada carece de antecedentes penales. Es de nacionalidad colombiana, aunque reside en Espana desde hace unos anos; aporta un informe de vida laboral que recoge los períodos de cotización de la imputada desde el ano 2002 hasta marzo de 2011 y una certificación para acreditar que en el mes de junio de 2011, no percibía prestaciones por desempleo.

IV) FUNDAMENTOS DE DERECHO.-

1o.- De acuerdo con el criterio de la acusación, los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto en el artículo 368 del Código Penal , cometido sobre sustancia que causan grave dano a la salud, al realizarse esta actividad para la distribución de cocaína, sustancia en la que concurren todos los criterios que los protocolos internacionales emplean para sostener esta calificación: por ser en sí lesiva para la salud, por el nivel de dependencia que genera en el consumidor, por el número de fallecimientos que provoca su intoxicación y por el grado de tolerancia ( STS 22 de diciembre 2003 ). Esta pre-ordenación al tráfico deriva de las propias circunstancias del hecho, en la medida que se trata de una acción de transporte de droga con este fin y en ningún caso se trataría de una posesión dirigida al consumo propio.

2o.- Por la defensa, como conclusión alternativa a su pretensión principal absolutoria, se comparte esta calificación del hecho como delito contra la salud pública, pero se solicita la aplicación de la modalidad atenuada al considerar que nos encontramos ante un supuesto de hecho que por sus características, según sus alegaciones, obliga a subsumir la conducta en este segundo párrafo del artículo 368 del Código Penal . La reforma de este precepto, en la LO 5/2010, permite la reducción de la pena, con imposición de la inferior en grado "en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable". Como se cita en la Exposición de Motivos de esta Ley Orgánica, al introducir esta atenuación de la pena, se atiende a la propuesta de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 25 de octubre de 2005, sobre la conveniencia de articular un procedimiento que permita la reducción de las penas previstas para estos delitos cuando la imposición de las previstas en el tipo ordinario puedan dar lugar a una penalidad excesiva. En principio, esta situación debería observarse en supuestos de tráfico de cantidades mínimas de droga, normalmente ocasionales o también en actos con menor carga de antijuridicidad como podrían ser entregas de pequenas cantidades de droga a un familiar o a un amigo, normalmente para satisfacer las necesidades de consumo de éstos, supuestos que podemos calificar como prototipo de "escasa entidad del hecho". Ciertamente, en principio en la situación que configura la génesis de este precepto, podría no haberse pensado como de menor entidad, la posesión de una cantidad de droga, cocaína, en cuantía próxima a los doscientos gramos, aunque cuando efectivamente su porcentaje de riqueza fuera bajo, como el contemplado en el presente caso, en torno al 4%. Sin embargo, el dato cuantitativo debe ser observado también con cautela, en la medida que el texto legal no ha excluido la atenuación de la penalidad ordinaria al subtipo agravado determinado por la notoria importancia de la droga, por lo que objetivamente esta reducción de la pena, podrá ser también aplicada a casos de tráfico de drogas, con posesión de cocaína en cantidades superiores a los 750 gramos puros. Ello nos obliga, a valorar la menor entidad del hecho en función de las circunstancias del caso, del nivel de participación del imputado, de las contraprestaciones que obtiene por su acción, de la finalidad de sus actos, de los hechos que los motivan... Así, por ejemplo la tenencia de una cantidad de droga similar a la considerada en esta causa, y aun en cuantía inferior, por parte de un distribuidor final, nos llevaría a rechazar de plano toda posibilidad de aplicación de esta penalidad atenuada. Sin embargo, la tenencia de esta cantidad, por quien desempena el mero papel de correo, puede permitir representarnos una situación por debajo del patrón medio de esta conducta, en la medida que se trata de un alijo de cuantía menor, considerada en bruto, y con un bajo nivel de riqueza (3,9%). Con todo, en el plano objetivo, los datos que se manejan para el conocimiento del asunto son los reflejados en el apartado de hechos probados, en base a las incidencias probatorias anteriormente analizados. Estos medios de prueba han permitido concluir que, seguramente a cambio de un precio, la acusada transportaba esta droga cuando llegó al aeropuerto de Tenerife Norte, luego de haberse desplazado de Madrid a Fuerteventura y desde esta isla a su destino final. Por ello, a falta de un mayor conocimiento sobre los hechos, sin que pueda decirse que la acusada haya contribuido a su esclarecimiento, cuesta afirmar que la posesión de la droga descrita merezca el calificativo de escasa entidad, atendida la objetiva gravedad de estas conductas, en la medida que la actuación descrita viene a constituir un procedimiento frecuente de introducción de droga en este territorio, conducta ésta que penalmente debe obtener una respuesta proporcionada pero también firme, sin que la finalidad preventiva de la pena pueda obviarse por el hecho de que generalmente recae la sanción sobre personas que suelen ser un instrumento de traficantes con mayor nivel de participación y de rentabilidad de estas ilícitas conductas.

En suma, este circunloquio nos lleva a concluir que en determinados casos, especialmente en aquellos en que la escasa antijuridicidad del hecho no sea tan manifiesta por la nimiedad de la sustancia traficada o por la escasa relevancia del papel protagonizado por el imputado, la opción por la menor penalidad de la conducta deberá asentarse esencialmente en la concurrencia de elementos personales, con la suficiente intensidad como para constituirse en el factor determinante de aplicación de la menor penalidad. En el caso de autos, es escasa la información sobre este particular, en términos que permitieran afirmar la existencia de un menor desvalor en el juicio sobre la culpabilidad de la acusada. Se limita la parte a presentar la documentación descrita, información laboral y certificado de prestaciones, si bien no se aportan otros datos que permitan tomar en consideración o valorar las motivaciones que hayan podido llevar a la acusada a ejecutar el acto delictivo, sin que pueda tampoco hablarse de un menor penalidad cuando todo sugiere que actuó con pleno conocimiento y sin que consten otras circunstancias que pudiéramos tomar en consideración como de influencia en esta voluntad delictiva.

3o.- De estos hechos delictivos es autora responsable la acusada Alicia , de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , por la participación directa y personal que tuvo en su ejecución.

No se aprecian circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, por lo que la pena deberá graduarse atendiendo a las circunstancias del hecho y las personales del culpable, de acuerdo con el artículo 66.1-6a. Atendiendo a las circunstancias expuestas en el apartado anterior, la pena debe imponerse en el mínimo legal prevista para el tipo básico, no apreciándose elementos, derivados de la gravedad del hecho o de sus circunstancias, que justifiquen la imposición de las penas por encima de este límite.

No obstante, ha de matizarse, con relación a la pena de multa, que ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 377 del Código Penal : "Para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los artículos 368 a 372, el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener". Como referente para la imposición de la pena de multa, debe seguirse la interpretación que de éste precepto realizan algunos precedentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (sentencias de 27 de abril de 2007 y 14 de febrero de 2008 ), pudiendo partirse para la determinación de esta pena de la cuantía de la recompensa o ganancia obtenida por la actividad delictiva. En este caso, se toma como base para la fijación de la pena de multa la cifra del precio ofrecido por realizar este encargo, 500 euros, para imponer una pena de multa por este importe, dentro de los límites legales para fijar la extensión de esta pena.

4o.- Asimismo, el artículo 127 determina que toda pena impuesta por delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los instrumentos con que se haya ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito. Todos ellos deberán ser decomisados, salvo que pertenecieran a un tercero de buena fe no responsable del delito, que los haya adquirido legalmente. El precepto, en su número 2, contempla la posibilidad del comiso por el valor equivalente de estos bienes. A estos instrumentos y efectos, con excepción de lo previsto en el art. 128, se les dará el destino legalmente previsto, procediéndose a su venta si son de lícito comercio, y aplicando el producto obtenido al pago de las responsabilidades civiles del penado, o si no lo fueren, dándoles el destino reglamentariamente previsto o procediendo a su inutilización. En el caso de los delitos contra la salud pública, debe procederse conforme a las prescripciones del artículo 374 del Código Penal . La condena por estos delitos lleva aparejado el decomiso de las drogas tóxicas, así como de equipos y materiales, sustancias a que se refiere el artículo 371, así como los bienes, medios instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en el artículo 127 del Código. Como reglas especiales, debe estarse a lo dispuesto en las normas 4a y 5a del artículo 374, que posibilitan el decomiso de otros bienes por un valor equivalente cuando los bienes, medios, instrumentos y ganancias del delito hayan desaparecido del patrimonio de los presuntos responsables.

En este caso procede acordar la intervención y comiso del dinero que llevaba el acusado, procedente directamente de las personas que le habían encomendado el encargo delictivo, así como de los teléfonos utilizados para comunicarse durante su transporte.

5o.- Los responsables criminalmente de un delito o falta, deben responder de las costas procesales causadas, así como de las responsabilidades civiles generadas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 109 y siguientes, 123 del Código Penal y 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto

Fallo

1o.- Condenamos a la acusada Alicia , como autora de un delito contra la salud pública, en las circunstancias expresadas, a las penas de tres anos de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena, multa de quinientos euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de incumplimiento y pago de las costas del juicio.

Para el cumplimiento de las penas, procede abonarle el tiempo en que por esta causa ha estado privado de libertad.

2o.- Se decreta el comiso de la droga, procediendo su destrucción, así como del dinero intervenido, 215 euros, y de los teléfonos móviles (Nokia y Samsung) intervenidos a la acusada, ta disposición del Fondo especial previsto en la Ley 17/2003.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Secretario/a Judicial, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el magistrado ponente que la suscribe, en Audiencia Pública. Doy fe.