Sentencia Penal Nº 421/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 186/2011 de 28 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.93.61.62 - 965.93.61.63

Fax..: 965.93.61.35;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2011-0006435

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000186/2011- RECURSOS -

Dimana del Juicio Oral Nº 000283/2009

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE BENIDORM

Apelante Isidro

Abogado IVAN SEGURA GAVARA

Procurador ANTONIO LLORET ESPI

SENTENCIA Nº 000421/2012

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JAVIER MARTÍNEZ MARFIL

Magistrados/as

D. JESÚS GÓMEZ ANGULO RODRÍGUEZ

Dª Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ

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En Alicante, a veintiocho de septiembre de dos mil doce

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 263/2011, de fecha 24 d junio de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Benidorm, en su Juicio Oral núm. 283/2009 , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 48/2008 del Juzgado de Instrucción número 1 de Denia, por delito de apropiación indebida; Habiendo actuado como parte apelante D. Isidro , representado por el Procurador D. Antonio Lloret Espí y dirigido por el Letrado D. Ivan Segura Gavara, y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: 'Que entre los días 1 y 15 de febrero de 2007, Isidro , mayor de edad, sin antecedentes penales, empleado en la empresa Construcciones Hispano Germanas (CHG) en la oficina de la carretera Marinas, km 2 de Denia- Alicante-, encargado de compras de material informático, solicitó la compra, sin la autorización preceptiva del jefe del departamento de informática, de 4 ordenadores portátiles y un módulo de ampliación de ordenador portátil, con la intención de quedárselos para sí o para amigos, y tras recibirlos se apoderó de ellos y se ausentó de la empresa.

El material informático en posesión de Isidro fue tasado pericialmente en 5365,88 euros. El apoderado de la empresa CHG desistió de la reclamación al haberse satisfecho el importe del material informático, y devuelto uno de los ordenadores. ' HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.-El FALLOde dicha sentencia literalmente dice: ' CONDENAR AL ACUSADO Isidro por el delito de apropiación indebida de que era acusado, concurriendo las circunstancias atenuantes de reparación del daño y dilación extraordinaria e indebida, A LA PENA DE CUATRO MESES DE PRISIÓN e Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena. Se le imponen las costas del juicio.

Se le abona para el cumplimiento de la pena privativa de libertad el tiempo de detención provisional en que estuvo el acusado Isidro .

Se entrega definitivamente al apoderado de la empresa CHG el material informático que tenía en depósito.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por D. Isidro , se interpuso el presente recurso alegando error en la valoración de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia e infracción legal.

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día 27 de septiembre de 2012.

QUINTO.-En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

VISTOSpor la Sala los preceptos citados y demás de pertinente aplicación y siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ, Magistrada de esta Sección Décima que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alega la errónea valoración de la prueba en que incurre el juzgador de instancia considerando que la prueba practicada no permite concluir la intención de apoderamiento del material comprado por el recurrente ni que lo hiciera sin autorización.

La doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba ha sido sintetizada, entre otras, por la sentencia de esta audiencia de fecha 5 de Abril de 2.000 al señalar que 'En torno a esta cuestión debe recordarse que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( S.T.S. de 19 de Septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la L.E.Crim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Y como igualmente se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación, como en el presente caso, es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los arts. 741 y 973 de la L.E.Crim . y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.T.C. de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 , y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Más concretamente, la jurisprudencia del T.S. ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11 de Febrero de 1.994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( S.T.S. de 5 de Febrero de 1.994 ).

El acusado que trabajaba en el departamento de informática de la entidad Construcción Hispano Germanas S.L. ha sido condenado por la apropiación de determinado material informático. Le empresa venia admitiendo a sus empleados la compra a titulo personal de material informático a través de la empresa, obteniendo precios mas baratos al comprar a mayoristas, una vez llegaba el pedido 'se albaraneaba' comprobando cual era el destino del material, bien para la empresa bien para el empleado, y se facturaba en consecuencia por el departamento de administración a nombre de quien correspondiera. Era necesario en todo caso contar con la autorización del responsable del departamento de informática y en algunos casos el responsable del empleado que solicitaba la autorización.

El recurrente pretende mantener una versión valorativa de la prueba particular e interesada que no se corresponde con la del juzgador que cabe considerar acorde con el resultado probatorio obtenido en la vista. El recurrente considera que, dadas las contradicciones observadas en las manifestaciones del legal representante de la perjudicada y el jefe del departamento de informático, jefe directo del recurrente, no queda constancia, pese a lo argumentado por el juzgador, de la falta de autorización. Debe discreparse de esta conclusión con desestimación del recurso. No hay tal contradicción en las manifestaciones de ambos testigos. Es lo cierto que Doroteo , jefe del departamento de informática y jefe directo del acusado, ha sido mas preciso y concreto que Fidel , legal representante de la entidad, al matizar que en anteriores ocasiones el recurrente había comprado material informático autorizado por la empresa e incluso parte del ultimo material comprado por el recurrente estaba autorizado (dos portátiles y dos monitores), lo que puede considerarse lógico por el conocimiento mas concreto y próximo que tiene Doroteo de los hechos como jefe del departamento de informática. No obstante ambos han mantenido con rotundidad que el ultimo material comprado por la empresa consistente en cuatro portátiles y un modulo de ampliación de portátil había sido adquirido sin autorización comprobando esto cuando ante su ausencia injustificada del trabajo y desconocimiento de su paradero comprueban la existencia del material pedido a los proveedores que no se hallaba en las dependencias de la empresa por lo que se emita la factura en ese momento. Tales manifestaciones unidas al hecho indiciario constatado de que el acusado cuando se vio descubierto ante la imposibilidad de pagar el material comprado y entregado a sus amigos y familiares para quienes lo habían solicitado desapareció de su lugar de trabajo. El recurrente mantiene que ello es debido a que la situación se le hizo grande y no podía pagar, pero es claramente evidenciador de la falta de autorización del pedido de material realizado teniendo en cuenta que había todavía otro material informático solicitado con autorización que todavía no había pagado (facturas de septiembre de 2006 correspondiente a dos ordenadores con sus monitores) y que del ultimo material solicitado sin autorización un portátil era para una compañera de trabajo, Enma , quien le había entregado con anterioridad el importe del precio al recurrente sin que lo abonara.

Se aduce como argumento acreditativo de la existencia de autorización la existencia de factura del material solicitado a nombre del acusado, concretamente las facturas de 21-2-2007, emitidas al igual que las facturas de 20-9-06 que se corresponden con el material autorizado que estaba pendiente de pago. Sin embargo, el legal representante de la entidad perjudicada ha dado clara explicación a la emisión de las facturas de febrero de 2007 que se realizan cuando comprueba la petición de tal material por el recurrente sin autorización que el mismo se ha servido por la proveedora sin que se haya pagado, unido al abandono del puesto de trabajo por el acusado, por lo que se emite factura a su nombre y seguidamente se interpone denuncia.

SEGUNDO.-Se impugna en segundo lugar la aplicación indebida del tipo penal de apropiación indebida.

En relación al denominado tipo clásico de apropiación indebida, pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarles o devolverles dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble(ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienesu obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico- penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones insitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron.

El recurrente en su calidad de encargado de las compras del material informático de la empresa y aprovechando la práctica habitual del proceder de la empresa de permitir que los empleados adquieran material informático a través de la entidad para beneficiarse de un mejor precio que el de venta en un establecimiento abierto al publico, adquirió de la empresa proveedora habitual de la entidad los ordenadores que la entidad pagó. Por tanto el recurrente tenia el material adquirido en calidad de administrador del mismo para darle el destino previsto, bien el uso empresarial, bien la entrega a los empleados o familiares de empleados que los habían adquirido a titulo personal previo pago a la empresa del importe del precio para lo que se emitía factura por la entidad perjudicada. Es en este segundo momento cuando el acusado, abusando de la posición de confianza que le confiere ser el encargado de compras del departamento, hace suyo el dinero pagado por los terceros adquirentes que han recibido el material informático sin que lo entregue a la entidad.

Nuevamente se alega la no acreditación y concurrencia de la falta de autorización para la compra del material, que considera la parte que concurre. Debe estarse en este sentido a lo resuelto en el fundamento jurídico anterior, y no obstante, mantener que independientemente de la existencia o no de autorización para la compra del material para familiares o la empleada Enma , el acusado hace entrega de los aparatos informáticos a los verdaderamente adquirentes, sin que el dinero del precio recibido por ellos lo ingrese en la caja de la sociedad, apropiándoselo y desapareciendo a continuación, razón por la que no se emitieron las facturas por parte de la entidad hasta el día 21-2-2007 cuando la entidad perjudicada advierte las irregularidades en la compra de un material informático pagado por la empresa que no esta destinado al uso empresarial.

Por tal razón debe ser desestimado el motivo de recurso aducido.

TERCERO.-El tercer motivo del recurso es la vulneración de garantías procesales por vulneración del derecho de defensa dentro del derecho a la tutela judicial efectiva por la inadmisión de la prueba documental.

Debe desestimarse y dar por reproducido lo acordado en auto de esta Sala de 1-6-2012 de inadmisión de prueba documental en segunda instancia, sin olvidar que no se produce vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su modalidad de infracción del derecho de defensa por la inadmisión de la prueba toda vez que, como se establece en sentencia del TS de 13-10-2009 : 'el derecho a utilizar los medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el art. 24 CE , pero no es un derecho absoluto'. Y la Constitución se refiere a los medios de prueba pertinentes de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando las demás ( arts. 659 y 792.1 L.E.Crim ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el art. 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino solo aquellas que, propuestas en tiempo y forma, sean lícitas y pertinentes ( STC 70/2002, de 3.4 ). Por ello, el motivo podría prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su practica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( SSTC 50/88 de 22.3 , 357/93 de 29.11 , 131/95 de 11.9 , 1/96 de 15.2 , 37/2000 de 14.2 )'.

La prueba documental interesada ha sido correctamente inadmitida, tanto el legal representante de la perjudicada como el Jefe del departamento de informática han admitido la práctica habitual de compra de material informático para uso personal de los empelados a través de la empresa para obtener mejores precios con la previa autorización del jefe del departamento de compras, sin que los albaranes y facturas emitidas demuestren la constancia y existencia de tal autorización, cuestión que ha sido la principalmente debatida.

CUARTO.-Por ultimo respecto de la pena, se impugna la concreta determinación de la pena rebajada en un solo grado de conformidad con el articulo 66.1.2ª del C.P . ante la concurrencia de dos atenuantes, reparación del daño y dilaciones indebidas, las cuales no han sido apreciadas como muy cualificadas, petición que ahora se invoca.

El recurrente abono el importe de 5.365'88 euros adeudado a la perjudicada en concepto del material informático adquirido con y sin autorización que se hallaba pendiente de pago por cheque de 27-11-2009, fecha en la que el recurrente conoce que el asunto ya ha sido remitido al juzgado de lo Penal para celebración de juicio. Las diligencias se iniciaron por denuncia de 22-9-2007.

La sentencia de 8-10-2010 del Tribunal Supremo ha indicado que la cualificación de esta atenuante no puede venir dada simplemente por un criterio cuantitativo, esto es, el pago total de la indemnización pues generaría situaciones de desventaja para las personas que carezcan de un patrimonio o posibilidades económicas o liquidez. Se refiere así a que existen otros indicadores que pueden apuntar la cualificación como son el especial cuidado o atención del autor respecto de las victimas, la pronta reacción, la manifestación y exteriorización del perdón o expresión de un sentimiento de culpa o el seguimiento de continuidad de la reparación cuando ésta necesite de una acción duradera mas allá de una liquidación económica de la valoración económica de la vida.

El recurrente ha abonado el total indemnizatorio que solicitaba el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación pero tampoco se acredita ninguna otro elemento o circunstancia que permita la cualificación de la atenuante como pudiera ser la temprana reparación del daño puesto que el recurrente ha satisfecho la indemnización mas de dos años después de la comisión de los hechos cuando tenia conocimiento de la continuación del procedimiento.

Respecto de la atenuante de dilaciones indebidas, según jurisprudencia reiterada, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable.

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes.

En cuanto a sus efectos, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha descartado, sobre la base del artículo 4.4º del Código Penal , que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atender a la entidad de la dilación.

En el presente caso, la paralización del procedimiento que ha servido de base para la apreciación de la atenuante es el lapso de tiempo existente entre la remisión el 29-6-2009 al juzgado de lo penal y el auto de admisión de pruebas y señalamiento de 12-5-2010, el procedimiento se ha prolongado durante casi cuatro años existiendo otro lapso temporal de paralización por el paradero desconocido del recurrente. Por todo, la dilación no imputable al recurrente que no alcanza el plazo de un año como se ha indicado, junto con el resto de circunstancias apreciadas no justifican el carácter de cualificada de la atenuante.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por D. Isidro , contra la sentencia de fecha 24 de junio de 2012 dictada en Juicio Oral núm. 283/2009 del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Benidorm , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 48/2008 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Denia, debemos confirmar y CONFIRMAMOSdicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme a lo establecido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de la misma (dejando otro en este Rollo de apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido órgano interesando acuse de recibo; a cuya recepción se archivará el presente rollo en su legajo correspondiente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-