Sentencia Penal Nº 421/2012, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1158/2011 de 24 de Mayo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Mayo de dos mil doce.

En los recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuestos por Gaspar y Justo contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección Segunda) que les condenó por delito continuado de estafa , los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sra. Alarcón Martínez y Sr. Romero García, respectivamente; habiendo comparecido como recurridos: Roberto y Jose Augusto , representados por la Procuradora Sra. Clemente Mármol; Beatriz Martín Mesa, representada por el Procurador Sr. Navarro Gutiérrez; Abilio y Adriana , representados por el Procurador Sr. Navarro Gutiérrez; y Delfina , Laura , Constantino , Florentino , Julio , Plácido , Victorio , Juan Francisco , Bartolomé , Eduardo , Guillermo , Marcial , Roque , María Dolores , Carlos Daniel , Lucio , Vanesa , Azucena y Eugenia , representados todos ellos por el Procurador Sr. Navarro Gutiérrez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 5 de La Laguna (antes Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de La Laguna) instruyó Sumario con el número 2/2002 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife que, con fecha 4 de junio de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Primero.- Gaspar , mayor de edad, nacido el día NUM000 -1960, condenado ejecutoriamente por sentencia de fecha 10 de enero de 1997, dictada en un procedimiento seguido en el Juzgado de lo Penal no 2 de Santa Cruz de Tenerife, a la pena de 4 meses de arresto mayor por un delito de estafa, y el acusado Justo , mayor de edad, nacido el día NUM001 -1965, sin antecedentes penales, como socios y administradores de la entidad Promociones Urbanísticas "El Tablero S.L" (creada con un capital social de 500.000 ptas el día 12-11-1997), vendieron diversas viviendas correspondientes a promociones que no tenían intención de ejecutar. Estas operaciones de venta -que fueron precedidas de publicidad en varios periódicos- se realizaron entre junio de 1998 y diciembre del ano 2000 (si bien Justo se desvinculó progresivamente de la actividad de su socio a partir del ano 2000).

Segundo.- La primera de estas promociones tenía el nombre de urbanización "Las Estrellas", y se trataba de viviendas que - según se anunciaba- iban a ser construidas en un terreno situado en la zona de Valle Tabares.

1.- Los terrenos sobre los que se iba a construir la promoción se integraban de las fincas registrales NUM002 y NUM003 , de una parte; NUM004 y NUM005 , de otra; y NUM006 (correspondiente a la antigua finca registral NUM007 ).

En el caso de las fincas NUM002 y NUM003 , habían sido adquiridas por Vavialda -de al que era administrador único Gaspar mediante un contrato de permuta (cambio del suelo por varios de los pisos y plazas de garaje del edificio que debía construirse). El contrato fue documentado en escritura de 20-12-1996, pero Vavialda no llegó a cumplir sus compromisos con los vendedores. El acuerdo fue por ello renovado mediante un nuevo contrato documentado en escritura de fecha 21-10-1999. En este momento se acordó que los derechos sobre las fincas pasaran de Vavialda a Promociones El Tablero; y se fijaba una nueva contraprestación para los propietarios del suelo (la entrega de diez viviendas, diez plazas de garaje y un local de las edificaciones proyectadas). El plazo de cumplimiento del compromiso era 18 meses. En el momento de celebración de este segundo contrato la licencia de edificación ya había sido denegada de forma definitiva por el Ayuntamiento de La Laguna, circunstancia que fue ocultada a los vendedores.

Las fincas NUM004 y NUM005 habían sido adquiridas por Vavialda el 10-11-1997, si bien tampoco en este caso la parte compradora había cumplido sus obligaciones con los vendedores. Por ello, se celebró un nuevo contrato el día el 24-11-1999 (con el asesoramiento de un abogado especialista en la materia que asesoraba a los propietarios de los terrenos), por medio del cual los vendedores recuperaban la propiedad de sus terrenos, pero segregaban y mantenían la cesión a Vavialda, S.A. de los terrenos que, a su vez, debían ser cedidos al Ayuntamiento de La Laguna para la urbanización de la finca. Esta cesión a Vavialda por parte de los propietarios originales fue sometida a dos condiciones: la inscripción de la recuperación de la propiedad de las fincas por los antiguos propietarios; y la efectiva transmisión al Ayuntamiento de La Laguna del suelo destinado a viales y espacios públicos. La cesión de terrenos al Ayuntamiento (si bien fue aprobada por éste) no llegó a producirse. Tampoco en este caso llegó a pagarse cantidad alguna por el suelo.

En el caso de la finca NUM006 , los 2/3 pertenecientes a las hermanas Gregoria fueron vendidas a Vavialda mediante contrato celebrado el día 24-10-1997. El precio pactado fue de 55 millones de pesetas, que debían pagarse del siguiente modo: 2 millones a la firma del contrato; 13 millones más el día 1-1-1998; y los 40 millones restantes el día 1-7-1998. Tampoco en este caso llegaron a producirse los pagos pactados, por lo que las vendedoras requirieron notarialmente al Sr. Plácido a fin de resolver el contrato (acta de requerimiento notarial de fecha 10-12-1998).

El tercio restante de la finca NUM006 , se acordó su compra mediante contrato documentado en escritura de fecha 27 de octubre de 1997. Se fijó un precio de 20 millones de pesetas que debía ser pagado el plazo de sesenta días. El pagó no llegó a producirse. El 8 de febrero de 1999 se celebró entre las partes un contrato privado en el que se concedían cuatro meses más de plazo, si bien esta prórroga se condicionaba al cobro de los cinco cheques por importe cada uno de ellos de un millón de pesetas que en ese momento eran objeto de entrega. Los cheques resultaron impagados.

2.- En la URBANIZACIÓN000 " fueron realizadas algunas obras de preparación del suelo y construcción, con lo que se creó la apariencia de que se trataba de un proyecto firme de construcción de las casas que se ofertaban. Estas obras se realizaron entre octubre de 1998 y enero de 1999, y consistieron en la preparación del suelo (desmonte del mismo) y en la realización del encofrado correspondiente al sótano de una de las alas de la promoción y preparación de la base de alguno de los pilares.

De estas se pagaron solamente pequeñas partes de algunas partidas: el proyecto de obra no fue pagado; no se pagaron sus honorarios a la dirección de la obra (lo que incluye al aparejador); del desmonte del terreno solamente se pagó la primera certificación (por un importe de entre cuatro y seis millones de pesetas); de la obra (ejecutada por la empresa Urbaser) solamente se pagó la primera certificación, por un importe aproximado de dos millones de pesetas.

3.- Estas obras fueron ejecutadas sin licencia municipal, por lo que fueron paralizadas en varias ocasiones. La licencia de edificación había sido solicitada y denegada de forma definitiva el día 12 de agosto de 1999, por falta de acreditación de la titularidad de los terrenos, de pago y cesión de terrenos municipales.

4.- En el caso de la URBANIZACIÓN000 " fueron realizadas las siguientes operaciones de venta de viviendas que no iban a ser construidas y se produjeron estas entregas de dinero en pago:

1.- Delfina y Laura , quienes conciertan contrato privado de compraventa el 30/04/1999 y entregaron a cuenta dos millones de ptas (12.000 euros)

2.- Azucena e Constantino , conciertan contrato privado de compraventa el 17/11/1998 y entregan a cuenta 3 millones de ptas (18.000 euros).

3.- Abilio y Adriana , conciertan contrato privado el 11/01/1999 y entregan a cuenta 5.500.000 ptas (33.055,67 euros).

4.- Florentino , quien realiza contrato privado el 14/01/1999 y entrega a cuenta 3 millones de ptas (18.000 euros), mediante préstamo UCI.

5.- Julio , firma contrato de compraventa el 10/02/1999 y entrega a cuenta 3.500.000 ptas (21.000 euros).

6.- Plácido , compra por contrato privado de compraventa el 19/08/1998 y entrega a cuenta 2.360.000 ptas (14.183.89 euros).

7.- María Dolores y Roque , quienes formalizan contrato de compraventa el 20/09/1998 y entregan a cuenta 5 millones de ptas (30.000 euros).

8.- Santos celebró contrato de reserva el 19 /11/ 98 y entregó 2.000.000 ptas, ( 12.020,24 euros) y libró dos pagarés, por importe cada uno de ellos de 1.000.000 de ptas, 6.000 euros abonando los mismos.

9.- Epifanio y Estela : realizaron contrato de reserva y de compra-venta de fecha 23 / 10 / 98 y entregaron 4.588.105 ptas. mediante cheque , más 412.000 ptas (5.000.105 ptas, 30.051,24 euros).

Tercero.- A principios de 2000, dado que la promoción correspondiente a la URBANIZACIÓN000 " se está viendo dificultada por la mala fama que estaba adquiriendo a causa de la paralización de las obras desde principios de 1999, así como por las quejas de los compradores, el acusado Gaspar decide continuar la promoción de venta de las viviendas bajo el nombre "LOS VALLES", y presenta en este caso la promoción como una comunidad de propietarios en la que Promociones Urbanísticas El Tablero S.L", pasa de ser promotora a gestora.

En este momento se está produciendo ya la desvinculación de Justo de estas operaciones, y es Gaspar la única persona que tiene ya efectiva disposición sobre las cantidades que los compradores entregan en esta fase. Durante el período de tiempo en que se realizan operaciones de venta de viviendas no se invierte absolutamente ninguna cantidad ni en la realización de edificaciones -no se construye absolutamente nada en este período de tiempo-, ni para la obtención de licencias, ni para la compra o pago del precio de los terrenos.

Son realizadas las siguientes operaciones de venta en las que se llevan a cabo por los compradores pagos por las siguientes cantidades:

1.- Onesimo y María Consuelo pagan un total de 1.102.192 ptas, contrato de fecha 3/10/00.

2.- Fermina paga un total de 250.000 ptas, contrato de fecha 17/11/2000.

3.- Ramona paga 250.000 ptas., contrato de fecha 11/12/2000.

4.- Guillermo , que había firmado un contrato de adquisición de vivienda en la URBANIZACIÓN000 " el 22-07-1998, y había pagado ya 500.000 ptas.

El nuevo contrato de incorporación a la comunidad de " DIRECCION000 " lo firma el día 22-07-1999 y realiza pagos por importe de un millón de pesetas (mediante un talón bancario) y 1.080.000 pesetas en letras.

5.- Azucena celebra el contrato de reserva inicial el día 9/5/2000 y realiza los siguientes pagos: 250.000 ptas en concepto de reserva inicial; dos pagos posteriores de 250.000 y 662.359 ptas; y de 15 pagarés por importe de 38.530 ptas. cada uno.

6.- Jaime paga 250.000 ptas en concepto de reserva inicial (el 13/07/2000) y 1.097.565 ptas en una entrega posterior.

7.- Severiano paga 250.000 ptas a la firma del contrato de reserva (7/07/2000) y posteriormente 1.097.565 ptas., más 15 pagarés por 74.800 ptas que no abonó en su totalidad.

8.- Bartolomé y Valentina pagan 250.000 ptas. en concepto de reserva inicial (contrato 9/10/2000) y posteriormente abonan 1.042.000.

9.- Victorio y Erica pagan 250.000 ptas en octubre de 2.000 y 1.250.950 ptas. en diciembre de 2.000.

10.- Herminio paga 250.000 ptas. (contrato de fecha 14/12/2000).

11.- Visitacion realiza un pago de 250.000 ptas (contrato de fecha 13/11/2000).

12.- Clemencia paga 4.000.000 ptas. (contrato de fecha 29/01/1999).

13.- Mariana , actuando entonces sus padres en su representación, paga las siguientes cantidades: 250.000 ptas. (contrato de reserva del 19/06/2000); posteriormente 1.097.000 ptas.; y cinco pagarés por importe de 74.797 ptas. cada uno.

16.- Carlos Ramón y María Inmaculada pagaron 250.000 ptas. (contrato de 29/09/2000).

17.- Bienvenido abonó 250.000 ptas, (contrato de reserva de 29/10/2000) y después 878.846 ptas.

18.- Gervasio y María Consuelo pagaron 1.000.000 ptas. (contrato de reserva de fecha 9/09/98; se incorporan a la comunidad de " DIRECCION000 ").

19.- Lucio y Vanesa pagaron 2.723.320 ptas. (contrato de fecha 3/12/1998).

Cuarto.- Los acusados paralelamente a la promoción de "Las Estrellas" y "Los Valles", repitieron la misma operación en un lugar próximo con otra promoción diferente. En este caso la misma fue denominada "Tierra Adentro", y se trataba del proyecto de construcción de viviendas en un terreno situado en el camino de Las Horneras.

Durante el período de tiempo que va de septiembre de 1998 a febrero de 2000, Gaspar y Justo realizaron operaciones de venta de estas viviendas, que en realidad no iban a construir:

1.- Las viviendas tenían que ser construidas en la finca registral NUM008 (también en el término municipal de La Laguna). Los acusados llegaron a celebrar contratos para la compra del suelo, pero no llegaron a pagar cantidad alguna.

Por una parte, celebraron con la familia Juan Ignacio un contrato para la adquisición de la parte del suelo propiedad de los mismos. El contrato fue celebrado en noviembre de 1995, pero los acusados nunca cumplieron sus obligaciones de pago. Se alcanzaron acuerdos para la prórroga del plazo, y la última fue concedida el 29 de abril de 1998 y se extendía hasta el 31 de julio de 1998

Y, por otra, se celebró con la propiedad del resto del suelo otro contrato de compra por un precio de 70 millones de pesetas. Tras el vencimiento del plazo concedido para el pago (el 9-10-1996), los vendedores concedieron una prórroga que vencía el día 9-4-1997, si bien condicionada a un pago de 17 millones el día 10-12-96 que no se produjo. No se pagó ninguna cantidad, excepto una señal inicial de 50.000 ptas (cincuenta mil pesetas).

Cuando se celebran los contratos de venta de viviendas correspondientes a esta promoción habían terminado los plazos concedidos por los vendedores para el pago del precio del suelo.

2.- Se realizó un proyecto y planos de edificación -mediante contrato celebrado con un despacho de arquitectos- pero el proyecto no fue pagado. No se solicitó en ningún momento licencia de edificación. No se realizó ninguna construcción en este lugar.

3.- Se realizaron diversos contratos de venta de viviendas con el cobro de las siguientes cantidades como parte del precio de compra de las mismas:

1.- Camino : entregó a los acusados 2.600.000 ptas. (contrato de reserva de 22-06-1999 y de compraventa 16-07-1999).

2.- Marcial : pagó 2.580.000 ptas (entrega inicial de 500.000 ptas., después 1.120.000 ptas. y 16 cambiales por importe total de 960.000 ptas. Los contratos llevan la fecha de 15/01/1999 el de reserva y de 14/06/1999 el de compraventa.

3.- Victorio : pagó 2.670.000 ptas. (contrato de fecha 16/10/1998).

4.- Eugenia : pagó 500.000 ptas. (contrato de reserva de 16/06/1998).

5.- Juan Francisco : pagó 2.360.000 ptas. (contrato de 16/02/2000). Los pagos se desglosan del siguiente modo: 250.000 ptas., en el momento de la reserva; 1.270.000 ptas. Después; y 14 letras con importe cada una de ellas de 60.000 ptas.

6.- Simón : pagó 1.860.000 ptas. (500.000 ptas. como pago inicial, y entregas sucesivas de 820.000 ptas. y 540.000 ptas.). Los contratos de reserva y compra fueron celebrados respectivamente los días 20/07/1998 y 24/06/1999.

7.- Victorio : pagó 250.000 ptas. con el contrato de reserva del 16/11/1999, 1.270.000 ptas. a la firma del contratode compraventa, y 11 letras por importe de 60.000 ptas.

8.- Jose Augusto : pagó 2.360.000 ptas. (contrato de reserva de fecha 21/09/1999 y de compraventa posterior también del ano 1999).

9.- Roberto : pagó 2.360.000 ptas. (contrato de reserva de 21-09-1999 y de de compraventa del 14-10-1999).

10.- Abelardo : pagó 2.360.000 ptas. (contrato de reserva de 21-09-1999 y de de compraventa de 14-10-1999).

11.- Erasmo : pagó 2.360.000 ptas. (contrato de reserva de 5-10-1999 y de compraventa de 25-10-1999).

12.- Marino : pagó 2.670.500 ptas. (contrato de reservade 3-09-1998 y de compraventa de 15-09-1999).

13.- Faustino : pagó 2.600.000 ptas. (contrato de reserva del 20-07-1999 y de compraventa de 19- 10-1999).

14.- Eladio : entregó 250.000 ptas. con el contrato de reserva y después 1.270.000 ptas., y 15 letras por importe cada una de ellas de 60.000 ptas. El contrato de compra fue celebrado el día 29-07-1999.

15.- Carlos Daniel : entregó 250.000 ptas, (1.500 euros) inicialmente y más tarde 1.270.000 ptas, 7.632,85 euros, (contrato de 20-01-2000).

16- Faustino y Eva : pagaron 250.000 ptas. con el contrato de reserva (6-08-1999), 1.270.000 ptas. con elcontrato de compraventa (10-09-1999) y 5.048,50 euros más en letras.

17.- Petra y Luis Angel : pagaron con el contrato de reserva (18-12-1998) 500.000 ptas.

18.- Cesar y Bernarda : pagaron 500.000 ptas. con el contrato de reserva.

21.- Íñigo : firmó el contrato de reserva en fecha 22-6-99 y el de compraventa en septiembre de 1999. Realizó pagos por importe de 250.000 ptas.; 1.270.000 ptas.; y 18 letras por importe de 60.000 ptas. cada una.

22.- Miriam : realizó pagos sucesivos hasta una cantidad de 1.520.000 ptas.; y además pagó 18 letras de 60.000 ptas. cada una. El contrato de reserva fue celebrado el día 16-06-1998, y el de compraventa el 31-05-1999.

23.- Jesús María : firmó el contrato de reserva el día 17-5-99. Realizó pagos por importe de 500.000 ptas.; 1.120.000 ptas.; y 18 letras de 60.000 ptas cada una. La cantidad total por él pagada ascendió a 2.700.000 ptas.

24.- Cecilia : realizó pagos por importe de 500.000 ptas., 1020.000 ptas., y 18 letras de 60.000 ptas cada una.

Quinto.- Los procesados hicieron creer a parte de los compradores que tenían garantizada la devolución de las sumas adelantadas mediante avales colectivos e individuales, que estaban contratados con las empresas Italfinanziaria e Italfin s.p.a.

Ninguno de estos avales pudo ser ejecutado.

Estas entidades no estaban autorizadas por la Dirección General de Seguros para actuar en España como empresas aseguradoras de concesión de avales por cantidades adelantadas para el pago de viviendas proyectadas o en construcción; tampoco se trataba de entidades bancarias autorizadas para operar como tales por las autoridades bancarias centrales italianas o españolas. "[sic]

SEGUNDO. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Gaspar y a Justo como autores responsables de un delito continuado de estafa de los arts. 248.1 , 249 , 250.2 -por apreciación de los apartados 1º y 6º del art. 250.1 - y 74.2 CP , con la concurrencia, en el caso de Gaspar de la agravante de reincidencia y en el caso de ambos de la atenuante cualificada de dilaciones indebidas, a las siguientes penas: a Gaspar , a una pena de cinco anos de prisión, accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de la actividad de construcción de viviendas o promoción inmobiliaria durante el tiempo de la condena, y multa de dieciséis meses con una cuota diaria de 12 €; y a Justo , a una pena de tres anos y seis meses de prisión, accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de la actividad de construcción de viviendas o promoción inmobiliaria durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses con una cuota de 12 €.

En concepto de responsabilidad civil se les condena solidariamente a indemnizar a:

- Delfina y Laura con la cantidad de 12.000 €.

- Azucena e Constantino con la cantidad de 18.000 €.

- Abilio y Adriana con la cantidad de 33.055,67 €.

- Florentino con la cantidad de 18.000 €.

- Julio con la cantidad de 21.035,42 €.

- Plácido , con la cantidad de 26.372,41 €.

- María Dolores y Roque con la cantidad de 30.000 €.

- Santos con la cantidad de 24.040,48 €.

- Epifanio y Estela con la cantidad de 30.050,61 €.

- Onesimo y Aurora con la cantidad de 6.624,31 €.

- Ramona con la cantidad de 1.500 €.

- Guillermo con la cantidad de 15.145,51 €.

- Azucena con la cantidad de 10.459,47 €.

- Jaime con la cantidad de 8.099,03 €.

- Severiano con la cantidad de 14.482,38 €.

- Bartolomé y Valentina con la cantidad de 7.765,08 €.

- Silvio y Erica con la cantidad de 8.053,56 €.

- Herminio con la cantidad de 1.502,53 €.

- Visitacion con la cantidad de 1.502,53 €.

- Clemencia , con la cantidad de 24.040,48 €.

- Mariana , con la cantidad de 10.343,33 €.

- Carlos Ramón y María Inmaculada con la cantidad de 1.502,53 €.

- Bienvenido con la cantidad de 6.784,50 €.

- Gervasio y María Consuelo con la cantidad de 9.015,18 €.

- Hernan y Vanesa , con la cantidad de 18.030,36 €.

- Camino , con la cantidad de 15.626,31 €.

- Marcial , con la cantidad de 15.506,11 €.

- Teodosio , con la cantidad de 16.047,02 €.

- Eugenia , con la cantidad de 3.000 €.

- Amador , con la cantidad de 14.183,89 €.

- Eduardo , con la cantidad de 11.178,83 €.

- Victorio , con la cantidad de 13.102,06 €.

- Jose Augusto , con la cantidad de 14.183,89 €.

- Plácido , con la cantidad de 14.183,89 €.

- Abelardo , con la cantidad de 14.183,89 €.

- Erasmo , con la cantidad de 13.462,67 €.

- Marino , con la cantidad de 16.050,03 €.

- Juan Alberto , con la cantidad de 15.626,31 €.

- Eladio , con la cantidad de 14.544,49 €.

- Carlos Daniel , con la cantidad de 12.741,46 €

- Faustino y Eva , con la cantidad de 14.183,89 €.

- Petra y Luis Angel , con la cantidad de 1.502,53 €.

- Cesar y Bernarda , con la cantidad de 1.502,53 €.

- Íñigo , con la cantidad de 14.544,49 €.

- Miriam , con la cantidad de 14.544,49 €.

- Jesús María , con la cantidad de 16.227,33 €.

- Cecilia , con la cantidad de 15.626,31 €.

Las cantidades que como indemnización deben ser pagadas a Delfina , Laura , Azucena , Constantino , Florentino , Julio , Plácido , María Dolores , Roque , Onesimo , Ramona , Guillermo , Azucena , Jaime , Severiano , Bartolomé , Hernan , Vanesa , Marcial , Eugenia , Amador , Eduardo , Victorio y Carlos Daniel deberán ser incrementadas con un interés del 6% a contar desde la fecha en que debía haberse entregado la vivienda (en el caso de los dieciocho primeros) y a contar desde la fecha en que debió haber empezado la construcción en el caso de los demás. A todos ellos deberán indemnizarse también los gastos consistentes en el pago de intereses y comisiones bancarias por créditos concertados para el pago de las cantidades que fueron entregadas para la compra de las viviendas que se determinen en ejecución de sentencia.

Se condena a Gaspar y a Justo al pago de las costas por mitad, con inclusión de las costas de las acusaciones particulares.

Remítase testimonio de esta resolución al Ministerio Fiscal a fin de que se valore la posible existencia de indicios de responsabilidad criminal con relación a Eloy , Emiliano y Primitivo ."[sic]

TERCERO. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO. - El recurso interpuesto por Gaspar se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero.- Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los artículos 10 , 15 y 18 de la Constitución española .

Segundo.- Al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., por infracción de precepto constitucional, en concreto el artº. 24.2º de la Constitución española .

QUINTO. - El recurso interpuesto por Justo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero.- Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artº. 852 del mismo texto legal , y el artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia contemplado en el artº. 24.2º de la Constitución española .

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber existido error de hecho en la apreciación de la prueba.

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber existido error de hecho en la apreciación de la prueba.

SEXTO.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, los Procuradores Sra. Clemente Mármol y Sr. Navarro Gutiérrez, y el Ministerio Fiscal, por medio de escritos de fecha 26, 28, 29 de Julio y 12 de Septiembre de 2011, los impugnaron; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de Mayo de 2012.

Fundamentos

A) RECURSO DE Gaspar :

PRIMERO.- El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, como autor de un delito continuado de estafa, con la concurrencia de la agravante de reincidencia y la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de cinco años de prisión y multa, fundamenta su Recurso de Casación en dos diferentes motivos que, ordenados de acuerdo con el correcto orden lógico procesal, nos lleva a comenzar por el examen del Segundo de ellos relativo a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, con cita de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.2 de la Constitución , al considerar que no existieron pruebas bastantes para sustentar la conclusión condenatoria de la recurrida.

Baste, para dar respuesta a tal alegación, recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

Y, en este caso, nos encontramos con una argumentación, contenida esencialmente en las veinte páginas de que se componen los siete primeros Fundamentos Jurídicos de la Resolución de instancia, en los que se enuncian y analizan con encomiable minuciosidad toda una serie de pruebas, como las declaraciones del propio recurrente y las del otro acusado, las de los testigos, entre los que se encuentran las propias víctimas, y esencialmente la amplísima documental, todas las cuales sirven para acreditar sobradamente no sólo la percepción de las diferentes entregas dinerarias que pasaron a integrar el patrimonio de los acusados, lo que el recurrente no niega, sino el extremo esencial, tratándose de un delito de estafa, como es el de la constancia del engaño determinante de los diferentes desplazamientos patrimoniales, puesto de relieve por la notable cantidad de indicios demostrativos de la clara inexistencia de voluntad de construir las viviendas por las que se recibía parte del precio, como acontece con la ausencia de titularidad de los terrenos, a pesar de las negociaciones aparentemente destinadas a su adquisición, de la solicitud de las licencias necesarias para esa construcción, en algún caso, o la denegación de las solicitadas, conocida antes de la percepción de las referidas cantidades de las víctimas, la falta de pago de los estudios llevados a cabo por el arquitecto o el de la dirección de obra, así como de los propios costes de las pequeñas obras realizadas para crear una mayor apariencia de veracidad de sus proyectos y así reforzar lo convincente del engaño defraudatorio, la suscripción de unos avales inejecutables en garantía de las cantidades percibidas, etc.

Frente a ello el Recurso afirma, contra la evidencia puesta de relieve por todo el material probatorio existente, que sí que existía voluntad de construir las viviendas, extendiéndose para ello en alegaciones que, en definitiva, lo único que pretenden es combatir la valoración de prueba llevada a cabo en la Sentencia recurrida, alegaciones que, en definitiva y como hemos visto, se alejan del contenido que le es propio a un Recurso de Casación como éste.

En consecuencia, y por las razones expuestas, este motivo ha de desestimarse.

SEGUNDO.- A su vez, el motivo Primero de este Recurso hace referencia a la infracción de Ley por indebida aplicación, o inaplicación, de las normas sustantivas a los Hechos declarados como probados por la Resolución de instancia ( art. 849.1º LECr ), en concreto los artículos 10. 15 y 18 de nuestra Constitución (sic).

El cauce casacional ahora utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia inicialmente.

En este sentido, es clara la improcedencia también de este motivo, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria, tal y como se recoge en la Sentencia recurrida.

Mientras que los preceptos que se mencionan como infringidos ofrecen unos contenidos, tales como la dignidad de la persona, el derecho al libre desarrollo de su personalidad, a la vida, a la integridad física, a la proscripción de la tortura y de los tratos inhumanos o degradantes, al honor, la intimidad y la propia imagen, todos ellos relacionados, según quien recurre, con el trato que le fue dado por los medios de comunicación a lo largo del tiempo en que discurrió este procedimiento, evidentemente son ajenos tanto a la naturaleza y requisitos del motivo utilizado como, incluso, del propio ámbito de un Recurso de Casación, existiendo ya, en nuestra legislación, mecanismos legales y procesales para que el recurrente plantee estas cuestiones y las correspondientes reclamaciones, en su debido lugar.

Por tales razones, de nuevo estamos ante un motivo que ha de ser desestimado y, con él, el Recurso en su integridad.

B) RECURSO DE Justo :

TERCERO.- Este recurrente, también condenado en las presentes actuaciones como autor de un delito continuado de estafa, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de tres años y seis meses de prisión y multa, apoya su Recurso de Casación en tres motivos de los que el Primero de ellos, con base en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 849.1 º y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) que la ampara.

Recordando lo ya dicho en el Primero de estos Fundamentos Jurídicos, a propósito del alcance del control casacional del respeto debido al derecho a la presunción de inocencia, hemos de señalar, ahora acerca de este recurrente, cómo la Audiencia en realidad sí que dispuso de prueba suficiente para enervar la referida presunción toda vez que, contra lo afirmado en el Recurso, tanto las manifestaciones de los testigos que en el acto del Juicio oral declararon como la extensa documental obrante en las actuaciones, evidencian que Justo sí que participó en la maquinación fraudulenta llevada a cabo también por Gaspar .

Y aunque abandonó tales negocios ilícitos antes de su definitiva conclusión ello no obsta para que deba de ser considerado coautor de los mismos.

En efecto, el cese de su actividad delictiva se produjo cuando ya el delito se encontraba consumado respecto de diferentes perjudicados y así lo atestiguaron varios de éstos que refieren y acreditan la activa participación de este recurrente desde los inicios de la "operación", a través de la correspondiente actividad publicitaria de la venta de las viviendas hasta la percepción de las cantidades abonadas como pagos iniciales de las diferentes adquisiciones de éstas.

Y como quiera que, al hallarnos como se ha dicho ante un delito de estafa, el designio criminal se manifiesta desde un primer momento, en el que despliega la parte esencial de la conducta engañosa, no puede ahora Justo sostener que con su abandono ulterior de tal actividad, una vez obtenidos ya los primeros beneficios económicos, como evidencia la secuencia cronológica de los hechos debidamente constatada tanto documental como testificalmente, deba excluírsele de la comisión del ilícito aquí enjuiciado.

Razones, en definitiva, por las que el motivo se desestima.

CUARTO.- A su vez, los motivos Segundo y Tercero aluden a la existencia de errores en la valoración de la prueba llevada a cabo por la Audiencia ( art. 849.2º LECr ) a la vista del contenido de documentos, como los relativos a la enajenación de sus participaciones sociales o al expediente de solicitud de licencia de construcción por parte de la entidad EL TABLERO S.L. que, según quien recurre, acreditarían su desvinculación con el otro recurrente antes de la comisión del delito objeto de condena.

La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 99/2008 y 103/2008 ).

Es reiterada la doctrina de esta Sala según la cual las declaraciones testificales y del acusado carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia ( SSTS 171/2008 o 1035/2008 ).

Acorde con esta misma doctrina tampoco constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

Por tanto el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos.

De conformidad con la doctrina que antecede han de rechazarse las alegaciones del recurrente.

Ninguno de los documentos que podemos considerar señalados por la parte recurrente tienen el carácter de "literosuficiente" de manera que evidencien por si solos el error en que ha podido incurrir el Tribunal, toda vez que los extremos que acreditan no excluyen, como se pretende, la responsabilidad de Justo en los hechos que se enjuician puesto que, como ya se ha afirmado en el Fundamento Jurídico anterior, cuando se produce la desvinculación de este recurrente de las actividades delictivas de la Sociedad de referencia, esa infracción penal ya se había consumado en sus primeras consecuencias delictivas al haber causado, mediante engaño, ilícitos desplazamientos patrimoniales para los primeros compradores de las viviendas cuya construcción en ningún momento se pensaba llevar a cabo, incluso a pesar del expediente de solicitud de licencia urbanística, sobre unos terrenos de cuya titularidad no disponía la empresa de referencia, lo que hacía en todo caso inviable la posibilidad de cumplimiento de las obligaciones propias del vendedor.

Y todo ello junto a la suscripción ya efectuada de unos avales, en garantía de la devolución de las cantidades percibidas, de todo punto irregulares, según el relato de hechos de la recurrida.

No existe pues error alguno en la valoración de la prueba, procediendo nuevamente la desestimación del motivo.

Motivos y, a la postre, Recurso que, en consecuencia, han de desestimarse íntegramente.

C) COSTAS:

QUINTO.- Dada la conclusión desestimatoria de los Recursos, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la imposición a los recurrentes de las costas procesales causadas.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a la estimación de los Recursos de Casación interpuestos por las Representaciones de Gaspar y Justo contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en fecha 4 de Junio de 2010 , por delito continuado de estafa.

Se imponen a los recurrentes las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos yfirmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Manuel Maza Martin , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.