Sentencia Penal Nº 421/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 142/2012 de 17 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de Sala núm. 142/2012.

Causa: Sumario núm. 25/2012 del

Juzgado de Instrucción núm. 2 de Granada.

Ponente: Sra. María Aurora González Niño.

S E N T E N C I A NÚM. 421/2013.

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.

Ilmos Sres:

Presidente:

D. José Juan Sáenz Soubrier.

Magistrados:

Dª María Aurora González Niño

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez

En la ciudad de Granada, a diecisiete de julio de dos mil trece, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público la Causa núm.142/2012 dimanante del Sumario núm. 25/2012 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Granada,seguida por supuestos delitos de detención ilegal, homicidio en tentativa, tenencia ilícita de armas, robo con violencia e intimidación, y contra la Administración de Justicia, contra el acusado Higinio , nacido en Granada el día NUM000 de 1978, hijo de Miguel y Encarnación, con DNI núm. NUM001 y domicilio en Churriana de la Vega (Granada), c/ DIRECCION000 , NUM002 , NUM003 , en prisión provisional por esta Causa y privado cautelarmente de libertad desde el día 8 de mayo de 2012, representado por el Procurador D. José Antonio Montenegro Rubio y defendido por el Letrado D. Francisco Javier Gómez Rosales, ejerciendo la acusación pública el MINISTERIO FISCALrepresentado por el Ilmo. Sr. D. José María Suárez-Varela Higueras.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 de julio de 2013 ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la Causa seguida por supuestos delitos de detención ilegal, homicidio en tentativa, tenencia ilícita de armas, robo con violencia e intimidación y contra la Administración de Justicia, contra el acusado arriba reseñado.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de:

A.- Un delito de detención ilegal de los art. 163-1 y 163-2,

B.- Un delito de homicidio en tentativa de los art. 138 y 16-1º,

C.- Un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564-1-1º,

D.- Un delito de robo con intimidación y uso de armas de los art. 237 y 242-1 y 3,

E.- Una falta de lesiones del art. 617-1º,

F.- Una falta de daños del art. 625-1º,

G.- Un delito contra la Administración de Justicia del art. 464-2º, y

H.- Una falta de amenazas del art. 620-2º, todos del Código Penal .

Reputó autor al acusado Higinio , concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22-8ª en el delito de tenencia ilícita de armas, y la agravante de disfraz en los delitos de homicidio, detención ilegal, tenencia ilícita de armas y robo, interesando se le impusiera las penas siguientes:

Por el delito A, tres años y seis meses de prisión.

Por el delito B, siete años y seis meses de prisión, y prohibición de acercarse a Urbano a menos de 300 metros y de comunicarse con él por cualquier medio durante diez años.

Por el delito C, dos años de prisión.

Por el delito D, cinco años de prisión.

Por la falta E, dos meses de multa a razón de una cuota diaria de 10 euros.

Por la falta F, veinte días de multa a razón de una cuota diaria de 10 euros.

Por el delito G, dos años de prisión y doce meses de multa a razón de una cuota diaria de 10 euros.

Y por la falta H no propuso ninguna pena por estimarla de carácter privado.

Asimismo, interesó se condenara al acusado a indemnizar a Urbano en 360 euros por lesiones, 110 euros por los efectos sustraídos, 77,85 euros por daños materiales, y 9.000 euros por daño moral; y al pago de las costas procesales.

TERCERO.- La Defensa del acusado, en igual trámite procesal, interesó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, siendo ponente la Magistrada Dª María Aurora González Niño.

De las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, resulta probado y así se declara que sobre las 10:30 horas del día 1 de abril de 2012, tras aparcar Urbano el turismo de su propiedad marca Mini matrícula ....-VZV en las inmediaciones del bar 'Bamboa' de la localidad de Churriana de la Vega (Granada) y cuando se dirigía a dicho establecimiento, fue asaltado por cuatros individuos con el rostro cubierto, cuya identidad no ha sido esclarecida, que armados con un artefacto con el aspecto de un revólver y varios cuchillos le obligaron a fuerza de golpes y amenazas a introducirse en un turismo Volkswagen Golf deportivo, matrícula ....-QDJ , en el que se desplazaron hasta un descampado próximo donde siguieron golpeándole con los puños, con la culata del revólver..., al tiempo que le exigían que les diera todo el dinero y el 'hachís' que guardaba en su casa, llegando incluso a practicar con el revólver en varias ocasiones la así llamada 'ruleta rusa' -consistente en introducir un proyectil en el tambor del revólver y, después de girarlo, colocárselo sobre la sien para accionar el gatillo, dependiendo del azar que saliera o no el proyectil-, aunque no se llegó a percutir ningún disparo.

Al cabo de unas dos horas en esta situación, los asaltantes, viendo que no conseguirían de Urbano lo que querían, optaron por dejarle en libertad después de quitarle los dos teléfonos móviles que llevaba, valorados en 110 euros, y pincharle uno de los neumáticos de su coche para que no pudiera seguirles, cuyo coste de reparación ascendió a 77,85 euros, advirtiéndole que si denunciaba el hecho actuarían contra su familia.

Como consecuencia de la agresión de que fue objeto, Urbano resultó con diversas erosiones en región nasal, hematoma en el párpado inferior derecho, erosión-hematoma en región frontal, edema en pómulo derecho y erosiones en región posterior del hombro izquierdo, de las que curó sin recibir asistencia médica en siete días, sin impedimento ni secuelas ni necesidad objetiva de tratamiento.

Para reforzar el efecto intimidatorio de sus advertencias, tras la denuncia que Urbano había interpuesto el 9 de abril siguiente en Comisaría de Policía identificando a uno de los asaltantes como Diego (de cuya identificación se retractó después), el día 14 de abril se presentó a la puerta del domicilio de Urbano , sito en c/ DIRECCION001 , NUM004 , NUM005 , de Granada capital, un numeroso grupo de personas que, increpándole y llamándole cobarde, le provocaban para que saliera al exterior.

No ha quedado suficientemente probado que el acusado Higinio , mayor de edad y con antecedentes penales por delitos de falsedad documental y estafa y delito de tenencia ilícita de armas, participase en alguno de los hechos que se acaban de relatar.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados, extraídos como no podría ser de otra forma de la valoración conjunta y en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio oral conforme a las previsiones del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no pueden ser legalmente constitutivos de los delitos de detención ilegal, homicidio en grado de tentativa, robo con violencia e intimidación, tenencia ilícita de armas, contra la Administración de Justicia y demás faltas incidentales -de lesiones, daños y amenazas- así calificados por el Ministerio Fiscal, en cuanto imputados al acusado Higinio , pues sin perjuicio de estimar probado el ataque a la libertad, a la vida, a la integridad física, la seguridad personal y la propiedad del denunciante Urbano tal y como éste denunció en su momento y así lo ha sostenido durante su declaración testifical en el acto del juicio oral, la única prueba de cargo presentada por la acusación pública contra el acusado para demostrar su participación en los hechos como uno de los asaltantes que además se encontraría en el grupo de los que días después tratarían de asustar al ofendido en represalia por su decisión de denunciar, la testifical del referido Sr. Urbano , se muestra abiertamente insuficiente para destruir la presunción de inocencia del acusado con el rigor y el grado de certeza que demanda la protección constitucional de ese derecho fundamental, que por tal razón habrá de prevalecer.

No desconoce esta Sala la conocida doctrina jurisprudencial que reconoce la aptitud de la declaración testifical de la víctima, aunque sea la prueba única directa de cargo que se disponga en el proceso, en su eficacia desvirtuadora de la presunción de inocencia, doctrina de la que es buen exponente la STS de fecha 5 de diciembre de 2001 (reiterada en otras muchas) que en lo que al tema concierne, ha declarado: 'La apreciación de la prueba en el proceso penal está regida por el principio de apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio oral ( art. 741 de la LECr ) y sobre ella deberá realizarse una apreciación racional ( art. 717) y deberá motivarse en la fundamentación de la sentencia ( art. 120 de la Constitución ) ... En aquellos delitos ... en los que el autor del hecho delictivo realiza su acción aprovechando la soledad de las víctimas, el testimonio de la víctima es la única actividad probatoria que puede acreditar la realidad de unos hechos. Por ello, esta Sala ha suministrado unos criterios de valoración que, sin que puedan ser confundidos con reglas de valoración, pueden ser empleados por los tribunales de instancia para afirmar su convicción y procurar la fundamentación de la misma. Se ha señalado, como tales, la ausencia de incredibilidad en el testimonio de la víctima; la persistencia en su declaración incriminatoria; y, en la medida de lo posible, la existencia de acreditamientos externos a su testimonio', en lo que la jurisprudencia ha venido a denominar corroboraciones periféricas de carácter objetivo que, de acuerdo con la sentencia del TS de fecha 25 de abril de 2001 , supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima.

Pero la declaración en juicio de la víctima Sr. Urbano en nuestro caso, identificando al acusado Sr. Higinio como uno de los autores del secuestro y demás hechos delictivos denunciados objeto del proceso, presenta tantos aspectos dudosos que hacen imposible pueda merecer la credibilidad, espontaneidad y verosimilitud que sería de esperar en la prueba única de cargo presentada contra el acusado para crear la plena convicción de este Tribunal acerca de la culpabilidad del reo.

SEGUNDO.- Coincidimos con el Ministerio Fiscal en que el miedo ha podido ser un factor decisivo en la actitud vacilante que ha mostrado D. Urbano desde que fue liberado por sus raptores, tanto para denunciar los hechos como para identificar a los atacantes y a lo largo de sus sucesivas declaraciones en el proceso, miedo que podrá ser bastante para justificar esa actitud y comprenderle desde su condición de víctima, pero no para convertirlo en un testigo fiable sobre cuyo testimonio fundar un pronunciamiento de condena tan grave como el que se pretende por la acusación, por la sensación de inseguridad que su testimonio crea en este Tribunal incluso para creer en el convencimiento del testigo y la verdadera razón o fuente de su conocimiento.

Para empezar, consta que ni siquiera fue espontánea la denuncia misma de los hechos por parte de D. Urbano , pues obedeció al requerimiento que la Policía le hizo para que explicara el hallazgo en el vehículo Volkswagen Golf, propiedad de D. Simón y sustraído a éste durante un secuestro con extorsión de similares características al que aquí nos ocupa que se estaba investigando, de un vale o ticket acreditativo del repostaje de gasolina de otro vehículo la noche del 1 de abril de 2012 que, en las indagaciones a la búsqueda de los usuarios del automóvil para confirmar la identidad de los autores, condujo a los agentes hasta Urbano como sospechoso; así lo reconocieron en juicio Urbano mismo y el inspector policial al frente de la investigación (tras superar algunos momentos de confusión una vez aclarados durante su interrogatorio por la Defensa), y así resulta del atestado policial y el auto judicial que autorizó los registros en los domicilios de los sospechosos de aquel primer secuestro, obrantes en el Sumario a los folios 18 y ss. como particulares de las Diligencias Previas núm. 1382/2012 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Granada.

Pero en la misma denuncia de D. Urbano se deslizaban una serie de datos que después han sido contradichos por sus declaraciones posteriores sin ofrecer el testigo una explicación satisfactoria: en la denuncia indicaba que los cuatro asaltantes llevaban el rostro parcialmente cubierto, pero que a uno de ellos, el más violento de los cuatro, el que le había puesto el revólver sobre la sien y que además parecía llevar la voz cantante, logró verle el rostro al completo tras bajársele accidentalmente la 'braga' (prenda a modo de tapabocas) que llevaba puesta, reconociéndolo como Diego de entre las varias fotografías que la Policía le mostró y sobre cuya pista ya se centraban las sospechas policiales por la identificación que de éste y otros miembros de su clan familiar, el de ' DIRECCION002 ', había hecho la otra víctima con anterioridad como sus captores. Como dijo el inspector durante su declaración en juicio, el reconocimiento por Urbano de este tal Diego alias ' Flequi ', que junto a otros miembros de su clan, Belarmino y Gonzalo alias ' Chiquito ' fueron imputados también en el presente proceso, fue devastador y ofreció además para que no cupiera duda de su seguridad, el nombre y apellidos del reconocido.

Pero antes de transcurrir un mes desde la denuncia, y coincidiendo con las amenazas que Urbano alegó haber sufrido del grupo de individuos que se presentó a la puerta de su casa el 14 de abril, amplió su denuncia en Comisaría de Policía diciendo que ahora iba a decir la verdad y que uno de sus atacantes era el ahora acusado, al que llamaba ' Botines ', afirmando conocerle personalmente de haber coincidido con él en el Centro de Inserción Social donde los dos cumplían condena, e identificándole como el que más le golpeaba durante el secuestro y, además, como uno de los miembros del numeroso grupo que le increpó días después de la denuncia desde la puerta de su domicilio, pretextando que si no le había identificado en la denuncia era por miedo a represalias. Y ya en su declaración en el Juzgado al folio 353, vino a explicar el testigo que si pudo reconocer a Botines fue porque era el único de los asaltantes que llevaba el rostro al descubierto, sorprendiendo a la Juez instructora con su retractación de la identificación que había hecho sobre Diego con el pretexto de que los demás iban encapuchados, para cargar sobre Higinio la responsabilidad de los actos más violentos contra su persona y del macabro 'juego' de la ruleta rusa. Esta retractación sirvió para que el Juzgado instructor sobreseyera la Causa respecto de los imputados del clan de ' DIRECCION002 ' ( Diego , Belarmino y Gonzalo ) a quienes dijo el denunciante no poder reconocer durante la rueda de reconocimiento organizada por el Juzgado, obviándose así en el proceso todos los elementos indiciarios que se habían acumulado contra aquellos imputados durante la instrucción -la posesión del coche utilizado para el secuestro y el auténtico arsenal hallado en sus domicilios, revólver incluido- para centrarse exclusivamente en el ahora acusado e incoar sumario contra él por el posible delito de homicidio en tentativa por el cual fue procesado entre otros cargos.

Y ya en el acto del juicio oral, durante el minucioso interrogatorio de Urbano , vino el testigo a incurrir en una serie de incoherencias que no puede pasar por alto este Tribunal: de acuerdo con su nueva tesis, de sus cuatro atacantes, tres habrían llevado sobre el rostro una especie de capucha que sólo les dejaba los ojos a la vista -a modo de un 'verdugo' o similar-, por lo que habría sido imposible que la prenda se le resbalara a uno de ellos hacia abajo para dejarle al rostro al descubierto (contrariamente a lo que dijo en un principio respecto del inicialmente reconocido, Diego ), ya que por las características de la capucha el usuario sólo se la podría haber sacado por la cabeza tirando de ella hacia arriba. Puesta de manifiesto la contradicción al testigo, se limitó a balbucear explicaciones inconsistentes que ni él mismo podía entender, mucho menos este Tribunal.

Y además de ofrecer nuevos datos sobre la intervención del acusado en el secuestro y las circunstancias que le llevaron al bar Bamboa de Churriana de la Vega la noche de autos, para así justificar el conocimiento personal que decía tener de Higinio y que éste niega rotundamente, como que habían quedado en ese bar y de hecho se habían visto a primera hora de la tarde, tampoco pudo explicar satisfactoriamente las razones por las cuales ocultó en su denuncia inicial lo que más fácil le habría sido para identificar a sus asaltantes, desvelar la identidad de Higinio , pues si no quería tener problemas y se sintió 'presionado' por la Policía porque 'le querían meter en la causa' (en referencia a la investigación en curso del secuestro del Sr. Simón ), carece de sentido que ocultara la pretendida intervención de Higinio y se atreviera a reconocer a otra persona a pesar del miedo, de cuyo reconocimiento se retractó después tras enterarse en la calle del carácter conflictivo de la familia del tal Diego y por las 'dudas que le entraron'.

Entendemos que el fundado temor a posibles represalias tras haber sido víctima de unos actos tan violentos lo fuera respecto de todos sus agresores, pero lo que resulta más difícil de comprender es que, teniendo ese miedo tan grande a Higinio hasta el punto de no atreverse a identificarlo en la denuncia, se lo perdiera unos días después coincidiendo con las amenazas que recibió en su propio domicilio del propio Higinio y otros no identificados según su versión, a cuenta de la denuncia de los hechos y la implicación que había hecho de Diego pero no de Higinio , a quien denunció e identificó como uno de sus agresores justo después de recibir directamente de él no sólo la 'visita' coactiva del día 14 de abril sino, según dijo en juicio, otras muchas más hasta ese momento no desveladas. Ante ello, cabe plantearse la posibilidad no descabellada de que las presiones las recibiera del entorno de los autores para entorpecer la investigación en marcha contra los verdaderos sospechosos para la Policía (los miembros del clan de los ' DIRECCION002 '), retractándose de aquel primer reconocimiento, para desviarla hacia otra persona, el acusado, de cuyas relaciones previas con el propio denunciante no hay sino datos confusos suministrados por el Sr. Urbano en cualquier caso rotundamente negadas por el acusado, y ninguna que conste con los otros tres inicialmente imputados.

TERCERO.- Además de ello, estimamos que la participación del acusado en los hechos según la versión incriminatoria del denunciante tropieza con obstáculos contrarios la lógica de los acontecimientos: carece de sentido que de los cuatro asaltantes, tres actuaran con todo el celo para ocultar sus rasgos a la víctima, provistos de sendas prendas que sólo dejarían a la vista los ojos para impedir su identificación, y que Higinio , justo el único que conocería Urbano y único que podía identificar con total seguridad, lo hiciera a cara descubierta y sin llevar nada sobre el rostro para tapárselo en un momento dado, y ello desde el primer momento en que le abordaron frente al pub Bamboa, en plena calle, abierto el establecimiento a una hora prudencial de la noche y enfrente del domicilio del acusado según adujo éste (consta que reside en la localidad de Churriana de la Vega donde se sitúa dicho local), con el alto riesgo de que algún vecino pudiera reconocerle interviniendo en tan violento trance.

Pero es que tampoco ha podido ofrecer la acusación pública otros datos suficientemente probados que puedan racionalmente adverar o reforzar la declaración incriminatoria del acusado, a modo de 'corroboraciones periféricas' de su verosimilitud según los términos acuñados por la jurisprudencia que se ha reflejado más arriba: la vinculación de los indicios que se poseían para refrendar los hechos denunciados por D. Urbano -el vehículo en que le introdujeron a la fuerza sus atacantes, el revólver y munición hallado entre otras muchas armas en los registros domiciliarios ordenados por el Juez de Instrucción que llevaba la otra investigación, la llamada telefónica compatible con el lugar y tiempo que duró el secuestro...-, lo era con los primeros imputados en la Causa, Diego , Belarmino y Gonzalo , pero no hay nada que relacione estos datos con el acusado una vez sacados del proceso aquellos imputados. De hecho, el Sr. Higinio ha tenido que soportar una acusación por los cargos de homicidio en tentativa por el uso de un revólver en ruleta rusa, y de tenencia ilícita de armas por tener dicho revólver sin estar en posesión de la licencia administrativa, cuando no existe ningún arma incautada en el proceso que permita determinar su potencialidad letal ni su identificación como tal arma de fuego, pues al apartar a aquellos imputados del proceso se han extraído también del mismo los indicios en que se apoyaba su imputación, que no resultan trasladables al acusado por no haberse acreditado relación de ninguna clase ni con el clan de DIRECCION002 ' ni con aquellos elementos de convicción recogidos durante la investigación.

Y lo mismo se puede decir, por último, del hecho de que la Policía pudiera identificar y fotografiar el otro automóvil Volkswagen Golf que, según Urbano , fue uno de los dos vehículos aparcados a la puerta de su casa en que se marcharon las personas que fueron a amenazarle allí la tarde del 14 de abril (folios 125 y ss. del sumario), pues más allá del reconocimiento que el denunciante hizo de las fotografías de este automóvil tomadas en la calle por la Policía y la averiguación de la identidad de su propietario, un tal Isidro de acuerdo con la diligencia policial, tampoco se ha aportado ningún elemento que pueda relacionar este coche con el acusado y menos aún para situarle frente al domicilio de Urbano aquel día y a aquella hora entre el grupo de personas que le increpaban y provocaban.

Con las anteriores consideraciones quedan suficientemente justificadas las razones por las cuales la única prueba de cargo presentada contra el acusado por el Ministerio Fiscal para sostener los numerosos y graves cargos que le imputa, la testifical de la víctima, no resulte a esta Sala lo suficientemente sólida y convincente para destruir la presunción de inocencia del acusado cuyo respeto insistentemente reclama negando cualquier intervención en los hechos delictivos que se le imputan, lo que conduce necesariamente al pronunciamiento absolutorio en su favor que ya se anticipaba al principio de esta exposición, pronunciamiento absolutorio que, además, conducirá al levantamiento de las medidas cautelares adoptadas contra el acusado durante el proceso, tanto la de alejamiento y no comunicación con D. Urbano acordada en auto de fecha 15 de mayo de 2012, como la prisión provisional decretada bajo la cual se encuentra, para ordenar en su lugar su inmediata puesta en libertad y excarcelación a tenor del art. 983 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.- Siendo absolutorio el pronunciamiento de sentencia, se han de declarar de oficio las costas procesales causadas ( art. 240-1º de la L.E. Criminal y 123 del Código Penal 'a sensu contrario').

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemoslibrementeal procesado Higinio de los delitos de detención ilegal, homicidio en tentativa, tenencia ilícita de armas, robo con violencia e intimidación, contra la Administración de Justicia, y de las faltas de lesiones, daños y amenazas, de que se le acusa en la presente Causa, declarando de oficio las costas procesales.

Quedan sin efecto las medidas cautelares adoptadas durante la tramitación del proceso contra el acusado, tanto la prohibición de alejamiento y comunicación con D. Urbano como la prisión provisional decretadas, lo cual se anotará en el registro correspondiente para cancelación de los asientos ya practicados, y se acuerda la inmediata puesta en libertad de Higinio , para cuya excarcelación se librará el correspondiente mandamiento al director del Centro Penitenciario donde se encuentra interno; quedando a salvo el derecho del acusado absuelto a solicitar del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, o la facultad de éste de acordarlo éste de oficio, el abono del tiempo de prisión provisional sufrida en este proceso a otras posibles responsabilidades por Causas distintas.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y al acusado, personalmente y también a su representación procesal, haciéndoles saber que la misma no es firme y que cabe contra ella recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial en el plazo de cinco días conforme a los art. 855 a 857 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Comuníquese igualmente la sentencia al perjudicado D. Urbano para su conocimiento e información.

Así por ésta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.