Sentencia Penal Nº 421/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 354/2013 de 23 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00421/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VIGÉSIMA NOVENA

ROLLO 354/2013-RP

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 487/10

JUZGADO DE LO PENAL Nº 24 DE MADRID

SENTENCIA Nº 421/13

Ilmos. Señores Magistrados:

Doña Ana María Ferrer García (Presidenta)

Don Francisco Ferrer Pujol

Don Joaquín Delgado Martín (Ponente)

En Madrid, a 23 de diciembre de 2013.

VISTO en segunda instancia, ante la Sección Vigésimo-Novena de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado nº 487/10 procedente del Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid seguido contra Felipe por delito relativo al mercado y a los consumidores del artículo 286 CP , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por el condenado citado contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del expresado Juzgado con fecha 9 de julio de 2013 ; siendo también parte Canal Satélite Digital S.L.' y 'DTS Distribuidora de Televisión Digital S.A.' que han actuado con una misma representación procesal, así como el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Magistrado D. Joaquín Delgado Martín quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 24 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 9 de julio de 2013 , siendo su Fallo del tenor literal siguiente:

' Que debo CONDENAR Y CONDENO a Felipe - ya circunstanciado - como autor penalmente responsable de un delito CONTRA EL MERCADO Y LOS CONSUMIDORES previsto y penado en el art. 286 DEL CÓDIGO PENAL , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE SEIS MESES CON CUOTA DIARIA DE 3 EUROS, QUEDANDO SUJETO EN CASO DE IMPAGO A LA RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA PREVISTA EN EL IMPAGO A LA RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA PREVISTA EN EL ART. 53, ello con imposición de las costas procesales ocasionadas en esta instancia incluidas las devengadas por la Acusación Particular.

En concepto de responsabilidad civil indemnizará a CANAL SATÉLITE DIGITAL S.L Y DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL en 128.441 euros por los perjuicios causados. '

En dicha resolución se recogen como hechos probados los siguientes:

' ÚNICO.- Queda probado y así se declara que el acusado, Felipe , mayor de edad y sin antecedentes penales, era titular del dominios en internet 'SOLUTION20.COM', creado en ela año 2006, bajo la identidad falsa de un tal ' Marcelino ' siendo así que aprovechando sus conocimientos de informática y guiado por un ánimo de ilícito enriquecimiento, facilitó a diversos usuarios, mediante el pago de 5,90 euros, la descarga de una compilación de programas que permitían acceder al visionado a través de internet de una serie de eventos deportivos que estaban siendo emitidos en tiempo real a nivel mundial por distintas televisiones de pago, en este caso de Canal Satélite Digital + a la cual correspondía en exclusiva la distribución de dichos eventos en territorio nacional. Para ello y previo pago de la cantidad anteriormente reseñada suministraba a los usuarios una clave que permitía la descarga de dichos programas para ver los partidos de futbol.

Los perjuicios ocasionados a CANAL SATÉLITE DIGITAL S.L Y DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL ascendieron a 128.441 euros.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por Felipe . Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose posteriormente las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha 28 de octubre de 2013 tuvo entrada en esta Sección el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación, y se señaló el día 12 de diciembre de 2013 para la deliberación, votación y fallo del recurso, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, añadiendo el siguiente párrafo: ' La tramitación del presente proceso se inició por auto de incoación de Diligencias Previas de fecha 2 de diciembre de 2007 y se prolongó hasta la celebración del juicio el día 3 de junio de 2013, dictándose sentencia por el Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid el día 9 de julio de 2013. Existe un periodo de considerable ralentización de la tramitación entre el dictado del auto de apertura de juicio oral con fecha 21 de junio de 2010 y la celebración del juicio'.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo del recurso de apelación hace referencia a la atipicidad de los hechos objeto del presente proceso. Para valorar si esos hechos son constitutivos de delito, resulta necesario tener en cuenta la concreta forma de funcionamiento de la página web que se deduce de la prueba practicada:

El acusado Felipe creó y gestionó la página web [www.solution20.com], tal y como reconoce el propio acusado en juicio oral.

En dicha página web se incluían mensajes con el siguiente contenido: ' para poder visualizar los eventos de Pago por Visión sin ningún tipo de coste, es necesario realizar un único pago de 5,90 euros'; ' Adiós al PPV'; ' toda la televisión de pago....Gratis!!!. Consigue nuestro pack (programas y manuales) para poder ver todos los eventos deportivos de pago (ppv), totalmente gratis', añadiendo posteriormente ' en cambio...si quieres seguir pagando a Digital + te sobra el dinero, y no quieres prestar ni atención....lo sentimos por las molestias, y no continúe leyendo', haciendo referencia expresa a partidos de futbol de la liga española, de la Champions o de la UEFA, y demás acontecimientos en directo. Así se deduce de la documental obrante en autos, especialmente el CD-Rom que obra en el atestado y que figura al folio 59 de las actuaciones.

La citada página web, a cambio del previo pago de una cantidad de dinero (5,90 euros), permitía el visionado de una agenda de eventos deportivos durante un determinado periodo de tiempo.

El pago de la cantidad de dinero se realizaba de forma electrónica, bien mediante el sistema de remisión de SMS (mensajes cortos escritos por teléfono móvil sometidos a tarificación especial) o bien por el sistema denominado 'Paypal':

En la primera modalidad tiene lugar la remisión de SMS por el teléfono móvil del usuario a través de la plataforma [www.mobileart.como] gestionada por la empresa de micropagos 'Live Interactive S.A.'. La remisión de cada SMS supone un coste el usuario; y la empresa de micropagos citada paga al afiliado una cantidad fija por cada SMS generado, lo que supone un beneficio económico para Felipe .

En la segunda modalidad, el cliente que ha suscrito el sistema de pago por Paypal de la web [www.solution20.com] es el titular de la cuenta de correo electrónico [ DIRECCION000 ], es decir, ' Marcelino '. Y el titular de esta cuenta de correo es Felipe , tal y como el mismo reconoce en juicio oral.

Una vez enviado el SMS, el usuario recibía en su teléfono móvil una clave que había de ser introducida por el mismo en la página. Posteriormente el sistema gestionado por la citada web validaba la clave introducida y remitía al usuario un código que le permitía acceder al servicio contratado.

El servicio contratado de la manera descrita posibilitaba la descompresión de una compilación de programas que, una vez descargados en el equipo informático del usuario, le permitían el visionado a través de la web (mediante la técnica del streaming) de eventos deportivos que se estaban retransmitiendo en directo por entidades de televisión a través de internet. Esos programas se podían encontrar y descargar en internet, en abierto, por cualquier persona conocedora de los mismos tal y como reconoce en juicio el agente de la Policía Nacional que ha declarado en el mismo. A través de la técnica del streaming, el usuario puede ver directamente un evento que se está transmitiendo en tiempo real, como afirma en el plenario el mencionado agente.

Determinados eventos deportivos señalados en el punto anterior solamente podían ser visualizados en España en tiempo real previa contratación del servicio con la plataforma con nombre comercial 'Digital +', que se encontraba gestionada por las empresas 'Canal Satélite Digital S.L.' y 'DTS Distribuidora de Televisión Digital S.A.', por cuanto los mismos tenían la titularidad de la emisión en exclusivo de dichos eventos para el territorio español. En concreto, obra en autos prueba de que, a través del sistema que se ha descrito, la denunciante pudo visualizar el partido de futbol de la Champions League entre el FC Barcelona y el Olympique de Lyon cuando el mismo se retransmitía en directo el día 19 de septiembre de 2007, tal y como se deduce de la documental aportada junto con la denuncia; y la plataforma 'Digital +' tenía en esa fecha la titularidad de los derechos para emitir en exclusiva en España dicho partido, tal y como declara en juicio el legal representante de la misma.

Teniendo en cuenta el número de SMS remitidos por los usuarios de la web [www.solution20.com] y que se recogen en el atestado (folios 133 y 134 de las actuaciones), se puede afirmar que esta página web ha facilitado el acceso de una multiplicidad de usuarios a programas de televisión cuya titularidad exclusiva pertenece a 'Digital +'; generando un perjuicio patrimonial de 128.441 euros.

SEGUNDO.- El artículo 286.1 CP contempla las penas de prisión de seis meses a dos años y multa de seis a 24 meses para quien ' sin consentimiento del prestador de servicios y con fines comerciales, facilite el acceso inteligible a un servicio de radiodifusión sonora o televisiva, a servicios interactivos prestados a distancia por vía electrónica, o suministre el acceso condicional a los mismos, considerado como servicio independiente, mediante: 1.º La fabricación, importación, distribución, puesta a disposición por vía electrónica, venta, alquiler, o posesión de cualquier equipo o programa informático, no autorizado en otro Estado miembro de la Unión Europea, diseñado o adaptado para hacer posible dicho acceso'. En el caso presente concurren todos y cada uno de los elementos del tipo del artículo 286.1 CP , tal y como se razona en los Fundamentos Jurídicos posteriores.

Con carácter previo es necesario tener presente que la introducción del artículo 286 CP por la Ley Orgánica 15/2003 desarrolla el contenido de la Directiva 98/1984/CE, relativa a la protección jurídica de los servicios de acceso condicional o basados en dicho acceso, por lo que aquel precepto del Código Penal ha de ser interpretado teniendo en cuenta el contenido de esta Directiva.

TERCERO.- En primer lugar el acusado, a través de la página web [www.solution20.com], facilita el acceso inteligible a un servicio de radiodifusión televisiva. La acción de ' facilitar' consiste en hacer más viable y asequible el acceso ilícito de otra persona (usuario), dependiendo este acceso de la concurrencia de una conducta que ha de llevar a cabo éste último; en cambio, con el término 'suministrar' se hace referencia a ofrecer directamente el acceso a ese usuario. En el caso presente, la actividad del acusado a través de la web hace más viable y asequible el acceso de una pluralidad de personas al contenido de los programas de televisión de 'Digital +'.

Téngase en cuenta que si el usuario no tuviera descargados en su equipo informático los programas suministrados por el acusado, hubiera sido mucho más difícil que accediera a la visualización del evento deportivo cuya emisión en exclusiva para España corresponde a la plataforma 'Digital +'. El propio acusado reconoce en juicio que la utilización de los programas que suministra a través de la página web [www.solution20.com], previo pago de la cantidad de 5,90 euros, hace más fácil que el usuario acceda al contenido buscado (visualización del evento deportivo); y es precisamente esa facilitación lo que retribuye el usuario. Por otra parte, la propia dificultad de acceso a un usuario sin conocimientos suficientes se deduce también de la necesidad de descargar una compilación de varios programas, y no de un único programa; en este sentido, el agente de la Brigada de Información Tecnológica declara en juicio que esta compilación de programas hace 'muy sencillo' el acceso al programa emitido por la plataforma de pago.

Precisamente, para dificultar el acceso desde España a la visualización en directo de eventos deportivos cuya titularidad corresponde a la plataforma 'Digital +', se utiliza un sistema de geobloqueo que no permite a las IP radicadas en territorio español la conexión al servidor a través del cual tiene lugar la retransmisión de dichos eventos realizada en abierto desde otros países; tal y como se deduce de la declaración en el plenario del representante legal de plataforma 'Digital +'.

CUARTO.- Por otra parte, la acción típica exige la facilitación del acceso inteligible a un servicio de radiodifusión televisiva. Para conocer el alcance de esta expresión cabe partir de la definición contenida en el artículo 2 a) de la Directiva 98/84/CE , relativa a la protección jurídica de los servicios de acceso condicional o basados en dicho acceso, que a su vez se remite a la letra a) del artículo 1 de la Directiva 89/252/552/CEE sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva. Según este último artículo, la 'radiodifusión televisiva' se define como 'la emisión primaria, con o sin hilo, por tierra o por satélite, codificada o no, de programas televisados destinados al público. Comprenderá la comunicación de programas entre empresas con miras a la radiodifusión televisiva destinada al público....'.

La referencia del artículo 286.1 CP al servicio de radiodifusión televisiva ha de ser interpretado de conformidad con una realidad social actual ( artículo 3.1 del Código Civil ) en la que el avance tecnológico permite también la emisión de programas de televisión en streaminga través internet, de tal forma que su difusión también se realiza a través de la web. De esta forma, la radiodifusión televisiva ha de referirse no solamente a la emisión y difusión de programas a través de las ondas; sino también a la emisión y difusión a través de internet.

En definitiva, se trata de un servicio consistente en la puesta a disposición del público de un programa de televisión emitido con dicha finalidad, independientemente de la vía que se utilice para dicha emisión. La emisión para el territorio español de los concretos eventos deportivos se realiza por plataforma 'Digital +' a través del sistema de pago por visión; y no puede ser realizada por ninguna otra entidad o empresa.

QUINTO.- El artículo 286.1 CP también exige que la facilitación del acceso inteligible se realice sin consentimiento del prestador del servicio. Corresponde a la plataforma 'Digital +' la prestación del servicio de radiodifusión o emisión para España de los programas cuya titularidad le corresponde en exclusiva para este país; sin que la citada plataforma haya consentido que el acusado facilitara el acceso al contenido de dichos programas de televisión.

SEXTO.- El acceso inteligible al programa de televisión se ha de facilitar a través de alguno de los medios enumerados en el propio artículo 286.1 CP , cuyos amplios términos vienen a incluir todas las distintas posibilidades de acceso. Téngase en cuenta que este precepto del Código Penal viene a recoger en este extremo los términos del artículo 4 de la Directiva 98/84/CE , que dispone que los Estados miembros prohibirán en su territorio la fabricación, importación, distribución, venta, alquiler o posesión con fines comerciales de dispositivos ilícitos; la instalación, mantenimiento o sustitución con fines comerciales de un dispositivo ilícito; y el uso de comunicaciones comerciales para la promoción de dispositivos ilícitos. La definición de 'dispositivo ilícito' se contiene en la letra e) del artículo 2 de la Directiva 98/84/CE como 'cualquier equipo o programa informático diseñado o adaptado para hacer posible el acceso a un servicio protegido en forma inteligible sin autorización del proveedor de servicio'.

Como puede observarse, los amplios términos utilizados por la Directiva están destinados a incluir cualquier forma de facilitación del acceso al servicio protegido. Cabe recordar que en el Considerando (20) de la Directiva 98/84/CE se afirma que 'la distribución de dispositivos ilícitos incluye la transferencia por cualquier medio y la puesta en el mercado de los mismos para su circulación dentro y fuera de la Comunidad'.

Uno de los medios de acceso al servicio protegido expresamente previstos en el artículo 286.1 CP consiste en la disposición por vía electrónica de cualquier programa informático diseñado o adaptado para hacer posible dicho acceso. En caso presente, el acusado puso a disposición de las personas en su página web una compilación o paquete de programas que, una vez descomprimidos, posibilitaban el acceso a los programas de televisión protegidos.

La parte recurrente argumenta que no existe prueba alguna de que el acusado facilitara, directa ni indirectamente el acceso a la señal y programación de emisión de Canal + en España, es decir, al propio servicio de radiodifusión por parte del 'prestador de servicios'. Sin embargo, tal y como se ha afirmado, el artículo 286.1 CP contempla como punibles varias modalidades de facilitación del acceso a un servicio de radiodifusión sonora o televisiva. Una de esas modalidades es la utilización de mecanismos que permitan el acceso a la señal de televisión de la plataforma Digital +; pero el citado precepto también castiga otras formas de facilitación del acceso al servicio televisivo, siendo una de ellas la puesta a disposición por vía electrónica de cualquier programa informático, no autorizado en otro Estado miembro de la Unión Europea, diseñado o adaptado para hacer posible dicho acceso.

SÉPTIMO.- Por último, el artículo 286.1 CP también exige que la facilitación del acceso al servicio de radiodifusión televisiva se realice ' con fines comerciales'. Este elemento del tipo concurre con claridad en el presente caso porque el acusado permitía el acceso a la compilación de programas previo pago de una cantidad de dinero, lo que le ha reportado un importante beneficio económico.

OCTAVO.- De esta manera puede afirmarse que la actividad de la página web [www.solution20.com] ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado, es decir, proporciona una mayor facilidad de acceso a programas de televisión a los que solamente se puede acceder desde España mediante la contratación del servicio con plataforma 'Digital +'.

Ese riesgo se ha realizado en un resultado consistente en una pluralidad de accesos desde España al contenido de programas de televisión que solamente pueden ser vistos desde este país mediante acceso condicional, es decir, a través de una autorización individual previa otorgada por la plataforma 'Digital +' a cambio del pago del precio de dicho servicio. Téngase en cuenta que por 'acceso condicional' cabe entender 'cualquier medida o mecanismo técnico en virtud del cual se condicione el acceso al servicio protegido en forma inteligible a una autorización individual previa' ( letra b del artículo 2 de la Directiva 98/84/CE relativa a la protección jurídica de los servicios de acceso condicional o basados en dicho acceso).

Y ese riesgo no es ajeno al fin de protección de la norma sino, al contrario, la valoración en su conjunto de la actividad de la web [www.solution20.com] lleva consigo un ataque directo contra el bien jurídico bien jurídico protegido por el artículo 286 CP , es decir, contra el correcto funcionamiento del mercado de servicios de acceso condicional de conformidad con sus reglas reguladoras y, de forma mediata, contra los intereses económicos de una empresa o entidad que presta servicios de radiodifusión e interactivos con acceso condicional. En definitiva, la actividad del acusado resulta menoscaba la capacidad competitiva de las empresas que explotan la plataforma 'Digital +', dado que los eventos deportivos cuya titularidad ostentan pueden ser vistos con un coste menor.

NOVENO.- La parte recurrente entiende que los hechos enjuiciados son atípicos porque los programas que el acusado suministra a través de su web son de uso común y de acceso gratuito y abierto en Internet, lo que parece deducirse de los documentos aportados por la defensa del acusado y que obran como documental a los folios 243 y siguientes de las actuaciones.

Para analizar adecuadamente la cuestión planteada, resulta necesario distinguir dos dimensiones: una primera relativa al acceso a un programa; y otra segunda referida a la utilización del mismo, que puede ser lícita o bien constitutiva de infracción penal. Aunque el acceso a un determinado programa informático sea lícito, por encontrarse en la web de forma gratuita y abierta, ello no convierte en lícita cualquier utilización que se haga del mismo. Como afirma expresamente en juicio el agente de la Policía Nacional nº NUM000 (de la Brigada de Investigación Tecnológica), estos programas son gestores de acceso a contenidos, es decir, herramientas que permite el acceso a archivos cuyo contenido puede ser lícito o ilícito.

En el caso presente, si bien el acceso al programa (primera dimensión) no es contrario a Derecho, lo cierto y verdad es que la utilización que se realiza del mismo (segunda dimensión) es constitutiva del delito del artículo 286.1,1º CP porque facilita la visualización de un programa de televisión a través de una forma no autorizada en España ni en otro Estado miembro de la Unión Europea.

Y no puede existir ninguna norma española, ni tampoco del ordenamiento de la UE o de otros países miembros de la UE, que autorice la utilización de la compilación de programas suministrada por el acusado para visualizar desde territorio español la retransmisión en directo de eventos deportivos cuya titularidad corresponden con exclusividad en España a la plataforma 'Digital +'.

Por todo ello, cabe desestimar el primer motivo del recurso de apelación.

DÉCIMO .- El segundo motivo del recurso de apelación radica en la inaplicación del artículo 21.6 y 7 CP en relación con la atenuante de dilaciones indebidas, no apreciada por la sentencia recurrida. La parte apelante argumenta que cabe estimar dicha circunstancia como muy cualificada, solicitando la reducción de la pena en dos grados, dado que transcurren prácticamente seis años desde el comienzo de la causa hasta la fecha del juicio, lapso de tiempo que considera desproporcionado en atención a la causa seguida; y alegando asimismo la existencia de periodos de clara inactividad procesal o de prolongación desproporcionada: desde que se dicta el auto de transformación en Procedimiento Abreviado (22-6-2009) hasta el auto de apertura de juicio oral (21-6-2010), y desde el citado auto hasta la celebración del juicio transcurren tres años.

La sentencia recurrida desestima la aplicación de esta circunstancia ' pues la tardanza en celebrar el Juicio fue debido a que en el acta del 9-7-12 se acordó devolver las actuaciones al Juzgado de Instrucción al objeto de cumplimentar lo dispuesto en el art. 783.1 párrafo 2 de la LECRim '. Sin embargo, esta sala entiende que concurren los requisitos legales para la estimación de la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas con fundamento en la consideración conjunta de los dos elementos que se exponen a continuación.

En primer lugar, la complejidad del asunto no puede justificar en ningún caso una duración de casi seis años desde el inicio de las actuaciones (auto de incoación de Diligencias Previas de fecha 21 de diciembre de 2007) a la celebración del juicio oral (3 de junio de 2013), dictándose sentencia por el Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid el día 9 de julio de 2013.

En segundo lugar, porque existe un periodo de ralentización de la tramitación, no justificado, entre el dictado del auto de apertura de juicio oral con fecha 21 de junio de 2010 y la celebración del juicio el día 3 de junio de 2013.

Haciendo referencia al periodo que transcurre entre el día 21 de junio de 2010 (auto de apertura del juicio oral) y el día 9 de julio de 2012 (fecha en la que se estimó solicitud de nulidad a efectos de dar el preceptivo traslado al Ministerio Fiscal), durante el mismo tuvieron lugar las siguientes actuaciones procesales: escrito de la defensa solicitando la nulidad del auto de apertura de juicio oral, que fue presentado el día 12 de julio de 2010, lo que originó la tramitación de un incidente que fue resuelto por auto de 21 de septiembre de 2010 (folio 397) desestimando la solicitud de nulidad; los autos fueron remitidos al Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid (donde fueron recibidos el día 15 de octubre de 2010), aunque por providencia de este Juzgado de fecha 17 de enero de 2011 se ordena la devolución de las actuaciones al Juzgado de Instrucción para dar el preceptivo traslado al Ministerio Fiscal a los efectos del artículo 783.1 , 2º LECR , siendo devueltos de nuevo por el Juzgado de Instrucción por providencia de fecha 31 de enero de 2012 (folio 408); y auto de admisión de pruebas fue dictado por el Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid el día 32 de febrero de 2012, señalándose el juicio el día 21 de mayo de 2012 que fue suspendido por solicitud de la Abogada de la defensa; iniciándose el juicio el día 9 de julio de 2012, aunque se suspendió el mismo por estimación de la solicitud de nulidad.

Aludiendo al periodo que se inicia el 9 de julio de 2012 y termina el día 3 de junio de 2013, durante el mismo tuvieron lugar las siguientes actuaciones procesales: el día 9 de julio de 2012 comienza la celebración del juicio oral, aunque se suspendió el mismo por estimación de una solicitud de nulidad a efectos de dar el preceptivo traslado al Ministerio Fiscal a los efectos del artículo 783.1 , 2º LECR ; devueltas las actuaciones al Juzgado del Instrucción, por el Ministerio Fiscal presentó escrito de calificación con fecha 14 de diciembre de 2012; y una vez remitida el proceso de nuevo al Juzgado de lo Penal, se celebró el juicio oral el día 3 de junio de 2013. La sala entiende que esta devolución supone una dilación en la tramitación del procedimiento que no ha sido originada exclusivamente por la defensa, y que implica una actuación que excede de la actividad ordinaria de los tribunales conforme a un criterio de razonabilidad.

A mayor abundamiento, hay que tener presente que existe otro periodo de ralentización que encuentra difícil justificación, que es el que transcurre desde el auto de continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado de fecha 22 de junio de 2009 (folio 338) hasta el citado del auto de apertura de juicio oral el día 21 de junio de 2010 (folio 377); durante este periodo se produjeron las siguientes actuaciones: escrito de calificación presentado por la acusación particular con fecha 14 de julio de 2009 (folio 350); el Ministerio Fiscal solicitó diligencias con fecha 2 de septiembre de 2009 (folio 358), que se admitieron y practicaron; escrito de calificación del Ministerio Fiscal solicitando el sobreseimiento provisional, presentado el día 16 de junio de 2010 (folio 376).

Por todo ello, procede estimar esta pretensión impugnatoria dado que concurren los presupuestos legales de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas; aunque la misma no ha de tener la consideración de muy cualificada, tal y como se examina en el Fundamento siguiente.

DÉCIMOPRIMERO.- La parte recurrente solicita la estimación como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas. Cabe recordar que la jurisprudencia viene interpretando que esta consideración como muy cualificada requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa, o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. De esta manera, la STS 339/2009, de 31 de marzo , considera que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar ' mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria'.

Asimismo es necesario tener en cuenta que el fundamento de la atenuante de dilaciones indebidas consiste, según la jurisprudencia, en que la pérdida de derechos, es decir el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor ( SSTS 27 de diciembre de 2004 , 12 de mayo de 2005 , 10 de diciembre de 2008 25 de enero , 30 de marzo y 25 de mayo de 2010 , y 12 de julio de 2012 ).

Atendiendo al fundamento de esta circunstancia, la apreciación como muy cualificada concurrirá en aquellos supuestos en los que, por un lado, exista una especial entidad de la dilación; y , por otra parte, esa prolongación del proceso origine al acusado un mal o daño de gran intensidad. Y, como afirma la STS 665/2012 de 12 de julio , ' para determinar si la atenuación debe determinar la reducción de la pena en uno o dos grados ha de acudirse al gravamen específico que han supuesto las dilaciones en el caso concreto como perjuicio efectivo para los acusados por la prolongación del proceso desde la perspectiva de la pena natural que constituye el fundamento de la atenuante'.

En el caso presente, la pretensión de la recurrente ha de ser desestimada atendiendo a las dilaciones concurrentes en el presente proceso que, si bien son considerables, no pueden estimarse de una especial intensidad. Asimismo hay que tener presente que, si bien el acusado ha estado sometido a un proceso penal durante unos seis años, ni los hechos imputados ni las penas solicitadas eran de gravedad; y, por otra parte, no se ha alegado ni probado por la defensa un concreto gravamen suplementario derivado de la dilación del proceso.

Por todo ello, cabe estimar parcialmente este motivo de recurso en lo relativo a la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, aunque no con el carácter de muy cualificada.

En todo caso, la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas no tiene efectos sobre la pena impuesta por la sentencia recurrida, ya que la misma se había establecido en su grado mínimo.

DÉCIMOSEGUNDO.- El tercer motivo en el que se fundamenta el recurso de apelación consiste en la infracción de los artículos 115 y 116 CP , por indebida determinación y falta de motivación de la responsabilidad civil; y en error en la apreciación de la prueba relativa a la cuantificación de los daños y perjuicios.

La sentencia recurrida fija la cuantía de la responsabilidad civil derivada del delito en 128.441 euros, entendiendo que la misma resulta probada por lo siguiente: ' según explicó el Sr. Jorge en el plenario, ratificando el informe obrante a los folios 345 y ss '.

El informe de valoración de daños obrante al folio 345 y siguientes fue elaborado por Aida , estableciendo la tasación del daño sufrido por la plataforma 'Digital +' en 740.604,48 euros. Sin embargo, es necesario tener presente que este informe fue expresamente impugnado por la representación procesal de Felipe en su escrito de defensa por entenderlo 'absolutamente erróneo, arbitrario y carente de todo fundamento'; y que la autora de este informe no ha comparecido al juicio, al no haber sido propuesta, para ratificar su contenido y someterlo a la contradicción de las partes. De esta manera, el contenido del mencionado informe pericial de valoración del daño no puede tener valor como prueba en el seno del presente proceso.

En cambio, sí que puede tener valor como prueba la pericial consistente en la declaración en juicio oral del perito Jorge , porque el mismo ha comparecido en el plenario y se ha sometido a la preguntas de las partes ante la inmediación del juzgador. Otra cosa es la eficacia probatoria que se otorgue a dicha prueba, que se aborda posteriormente.

La parte recurrente plantea que la acusación particular nunca propuso como prueba pericial la citación del Sr. Jorge . En este sentido cabe recordar que la defensa presentó con fecha 8 de marzo de 2012 un escrito en que solicitaba la citación a juicio del Sr. Jorge a efectos de ratificar el informe emitido por la Sra. Aida , argumentando que ésta no podía hacerlo ' al haber causado baja en la empresa CSD'; por providencia de 4 de junio de 2012 se denegó dicha prueba, interponiéndose recurso de reforma que fue desestimado por auto de fecha 3 de julio de 2012; tanto este auto como la providencia recurrida realizan la salvedad relativa a ' sin perjuicio de que proceda la parte recurrente en los términos previstos en el art. 785 LECr '.

En el Procedimiento Abreviado se permite expresamente la posibilidad de proponer pruebas al inicio del juicio oral, al disponer el párrafo 2º del artículo 785.1 LECR que ' contra los autos de admisión o inadmisión de prueba no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de que la parte a la que fue denegada pueda reproducir su petición al inicio de las sesiones del juicio oral, momento hasta el cual podrán incorporarse a la causa los informes, certificaciones y demás documentos que el Ministerio Fiscal y las partes estimen oportuno y el Juez o Tribunal admitan'; asimismo, el artículo 786.2 LECR contempla que al inicio del juicio se abra un turno de intervenciones para que, entre otras cosas ' las partes puedan exponer lo que estimen oportuno....sobre el contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto' .En el caso presente, la acusación particular propuso la testifical/pericial del Sr. Jorge al inicio del juicio oral, siendo admitida por el Juzgador; y en esta admisión concurren los presupuestos legalmente establecidos dado que la solicitud se presentó en tiempo oportuno y la prueba propuesta tiene relación con el objeto del proceso, es decir, es plenamente pertinente porque está destinada a acreditar la extensión del perjuicio sufrido por la entidad denunciante como consecuencia del delito.

La defensa pone en duda la cualificación profesional del Sr. Jorge para deponer como perito, aunque la Sala lo considera suficiente para realizar la valoración del daño. Según el documento obrante al folio 655 y que fue aportado al proceso durante el plenario, el Sr. Jorge presta sus servicios profesionales en la empresa 'Distribuidora de Televisión Digital S.A.' desempeñando sus funciones como responsable de seguridad de emisiones codificadas; asimismo afirma en juicio que tiene la titulación de Diplomado en Contabilidad y Administración de Empresas.

La parte recurrente considera que la metodología usada para la valoración del años es absolutamente errónea, hipotética y carente de rigor. El Sr. Jorge explica en juicio la forma de realizarse el cálculo que ha conducido a establecer la cuantificación del perjuicio patrimonial en 128.441 euros, suma ésta que ha sido solicitada por la acusación particular en concepto de responsabilidad civil.

Esta sala considera conforme a la razón establecer la extensión de los daños y perjuicios causados a la plataforma 'Digital +' en función de dos elementos: en primer lugar, dependiendo del número de SMS remitidos por los usuarios de la página web [www.solution20.com], lo que resultaba necesario para que el acusado enviara a cada usuario las claves para descargar los programas destinados a facilitar el acceso a emisiones de eventos que son titularidad exclusiva de la citada plataforma; y en segundo lugar, cada descarga de programas (previa remisión de la clave en respuesta a SMS) genera un daño a la entidad denunciante que asciende al precio de acceso al paquete básico de programación de la plataforma (18,64 euros), y no de acceso a otros paquetes de programación superior y de mayor coste.

Si bien hipotéticamente se podría plantear que los usuarios, tras la descarga de los programas, podrían acceder no solamente a visualizar programas cuya titularidad exclusiva pertenece a 'Digital +' sino también a otros programas de televisión, resulta razonable considerar que esos usuarios pagaron la cantidad de 5,90 euros para ver los eventos deportivos propiedad de la citada plataforma; y ello por cuanto ésta es la publicidad utilizada por la propia web [www.solution20.com], tal y como se razonó en un Fundamento Jurídico anterior. Por tanto la motivación del cliente o usuario que paga la mencionada cantidad es acceder al visionado de los programas titularidad de 'Digital +'.

Partiendo del número de SMS recogidos en el atestado (folios 133 y 134 de las actuaciones) y atribuyendo cada acceso a un solo SMS, el perjuicio se fijaría en la cantidad de 740.604,48 euros. Sin embargo, el propio Sr. Jorge reconoce en juicio que algunos de los 'alias' utilizados necesitaban varios SMS (en unos casos 5 y en otros 6). Por ello, también resulta razonable interpretar a favor del reo que cada acceso necesitó 6 SMS, por lo es adecuado dividir aquélla cantidad entre seis, lo que origina un perjuicio patrimonial total de 128.441 euros.

Atendiendo a las anteriores consideraciones, procede desestimar este motivo del recurso de apelación.

DÉCIMOTERCERO.- No existen méritos para imponer las costas del recurso, que han de ser declaradas de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe en su interposición ( art. 240 LECr ).

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Felipe , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia de fecha 9 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid , en el sentido de entender que concurre la atenuante de dilaciones indebidas, manteniendo en su integridad el resto de pronunciamientos de la sentencia; declarándose de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría en fecha 28/1/14 para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.