Sentencia Penal Nº 421/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 9073/2012 de 19 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN TERCERA

Rollo 9073/12 2R

Juzgado Instr. 14 de Sevilla

PROA. 32/06

SENTENCIA NÚMERO 421/14

En la ciudad de Sevilla, a diecinueve de septiembre de dos mil catorce.

ILMOS. SRES.

D. ÁNGEL MÁRQUEZ ROMERO

D. JOSÉ MANUEL HOLGADO MERINO

D. LUIS GONZAGA DE ORO PULIDO SANZ

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha visto en juicio oral y público los autos del procedimiento abreviado nº 32/06 seguido en el Juzgado de Instrucción nº Catorce de Sevilla, en el que vienen como acusados: Francisco , con D.N.I. NUM000 , hijo de Lázaro y Encarnacion , nacido el día NUM001 de 1946, vecino de San Roque (Cádiz), con instrucción, el cual ha estado representado por la Procuradora Dña. Inmaculada Rodríguez Noguera; Romeo , con D.N.I. NUM002 , hijo de Carlos Francisco y Natalia , nacido el día NUM003 de 1944, vecino de Dos Hermanas (Sevilla), con instrucción, representado por el Procurador Manuel Rincón Rodríguez; Camilo , con D.N.I. NUM004 , hijo de Carlos Francisco y Angelina , nacido el día NUM005 de 1950, vecino de Sevilla, con instrucción, representado por el Procurador D. Manuel Rincón Rodríguez, y Geronimo , con D.N.I. NUM006 , hijo de Lázaro y Gloria , nacido el día NUM007 de 1947, vecino de Sevilla, con instrucción, representado por el Procurador Manuel Rincón Rodríguez.

Han sido partes, el Ministerio Fiscal y la Procuradora Dª. Mª de los Ángeles Jiménez Sánchez que ha ejercitado la acusación particular en nombre de INDUSTRIA SEVILLANA DE AUTOMOCIÓN S.A., POLITECNO S.A, FOMENTO DE ISA S.A. y Rubén . También, la Procuradora Dª. Inmaculada Ruiz Lasida que ha representado a Comisiones Obreras en su condición de acusada como responsable civil subsidiario. La ponencia ha recaído en el Ilmo. Sr. Presidente de ésta Sección D. ÁNGEL MÁRQUEZ ROMERO.

Antecedentes

Primero.- El juicio oral ha tenido lugar en audiencia pública iniciada el día 31 de octubre de 2013, y se ha desarrollado a lo largo de 37 sesiones que concluyeron el día 14 de mayo de 2014, habiéndose practicado las siguientes pruebas: declaración de los acusados y representante del responsable civil subsidiario, testifical propuesta y no renunciada, pericial y documental reproducida.

Segundo.- El Ministerio Fiscal en el acto de juicio oral modificó sus conclusiones provisionales y apreció en los hechos relativos a las subvenciones otorgadas para la prejubilación de 46 trabajadores de la empresa Industria Subsidiaria de la Aviación S.A (en adelante ISA 1), un delito de fraude de subvenciones del art. 350.2º del Código Penal de 1.973 y, alternativamente, un delito de apropiación indebida de los artículos 535 en relación con el art. 528.2 último inciso y con el art. 529,1 º, 7 º y 8º del Código Penal , texto refundido por Ley 44/1971 de 15 de noviembre, en vigor al tiempo de la comisión de los hechos, siendo más favorable su aplicación, de los que considera autores a Francisco , Romeo y Camilo , concurriendo la circunstancia muy cualificada de dilaciones indebidas, por lo que solicito se les impusiera en el caso de aceptarse la calificación de fraude de subvenciones, la pena de .3 meses de arresto mayor, que en su caso, serían transformables en pena de multa, conforme al C. Penal de 1.995, accesorias del art. 47 del C.Penal/1973 , multa de 500.000.000 pesetas (actualmente 3.005.062,52€), pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho de gozar beneficio o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante 3 años mas la indemnización que se fije en ejecución de sentencia a favor de las entidades públicas afectadas; y de admitirse la alternativa de apropiación indebida, que se imponga a cada uno de los acusados la pena de un año de prisión que se sustituirá por 720 cuotas multa de cuatro euros, y que indemnicen conjunta y solidariamente a la Junta de Andalucía en 88.949.403 pesetas (77,7% de la suma total defraudada) y con 25.563.036 pesetas al Ministerio de Trabajo, Tesoro Público (22,3% de la suma total defraudada).

Tercero.- La acusación privada en el acto del plenario modificó sus conclusiones provisionales estableciendo distintas calificaciones y peticiones de penas según la legislación que pudiera aplicarse, pronunciándose en los siguientes términos:

1.- CÓDIGO PENAL DE 1995 VIGENTE HASTA EL 23 DICIEMBRE DE 2010 ( STS 21.10.85 , Ley Penal Intermedia)

1.- Los hechos descritos en el Apartado A y B.b.1 de la conclusión primera como 'De la fraudulenta disposición de fondos de las entidades POLITECNO e ISA2' así como la denominada 'operación hipoteca Caja Badajoz' y 'apropiación del IVA derivado de los protocolos 336 y 335', son constitutivos de un delito de apropiación indebida de carácter continuado de los arts. 252 en relación a 249 y 250.6 y del art. 74.1 y 2 del CP .

2. Los hechos descritos en el apartado C de la conclusión primera como 'Disposición de fondos del plan de jubilación anticipada de 46 trabajadores de ISA1 de 1989', son constitutivos de un delito de apropiación indebida de carácter continuado de los arts. 252 en relación a 249 y 250.6 y del art. 74.1 y 2 del CP .

3. Los hechos descritos en el apartado C de la conclusión primera consistentes en lograr los acusados la transmisión por ISA2 de acciones de INVERISA a terceros sobre la base de información incierta en relación a la aportación o no por ISA2 de determinadas cantidades al plan de jubilaciones, serían constitutivos de delitos de estafa del art. 249, 250.1.6º.

4. Los hechos descritos en el apartado B.b de la conclusión primera del escrito de acusación como 'entregas directas o indirectas de bienes de POLITECNO' acompañadas de escrituras que se reputan falsas (incluidas las de nombramientos de cargos de ISA2 y POLITECNO), son constitutivas de un delito continuado de estafa del art. 248 , 250.1.4 y 6 y 74.1 y 2 en concurso con delito continuado de falsedad documental del art. 392 en relación con 390.1 a 4 del CP . y 77 del mismo cuerpo legal .

5. Por tener entidad propia no conectada con las disposiciones patrimoniales, debe ser castigada de manera independiente la falsedad cometida en la escritura de modificación del órgano de Administración de ISA 2 de fecha 25 de junio de 1992, como constitutiva de un delito de falsedad documental del art. 392 en relación con 390.1.2º a 4º.

2.- CÓDIGO PENAL VIGENTE DESDE EL 23.12.2010

1.- Los hechos descritos en el Apartado A y B.b.1 de la conclusión primera como 'De la fraudulenta disposición de fondos de las entidades POLITECNO e ISA2' así como la denominada 'operación hipoteca Caja Badajoz' y 'apropiación del IVA derivado de los protocolos 336 y 335' son constitutivos de un delito de apropiación indebida de carácter continuado de los arts. 252 en relación a 249 y 250.1.5º y 4º y del art. 74.1 y 2 del CP .

2. Los hechos descritos en el apartado C de la conclusión primera como 'Disposición de fondos del plan de jubilación anticipada de 46 trabajadores de ISA1 de 1989' son constitutivos de un delito de apropiación indebida de carácter continuado de los arts. 252 en relación a 249 y 250.1. 4º y 5º, y del art. 74.1 y 2 del CP .

3.- Los hechos descritos en el apartado C de la conclusión primera consistente en lograr los acusados la transmisión por ISA2 de acciones de INVERISA a terceros sobre la base de información incierta en relación a la aportación o no por ISA2 de determinadas cantidades al plan de jubilaciones, serían constitutivos de delitos de estafa del art. 249, 250.1.4º y 5º.

4.- Los hechos descritos en el apartado B.b de la conclusión primera del escrito de acusación como 'entregas directas o indirectas de bienes de POLITECNO' acompañadas de escrituras que se reputan falsas, son constitutivas de un delito continuado de estafa del art. 248 , 250.1.2 º, 4 º y 5 º y 74.1 y 2 en concurso con delito continuado de falsedad documental del art. 392 en relación con 390.1 A 4 DEL CP , 77 del mismo cuerpo legal .

5. Por tener entidad propia no conectada con las disposiciones patrimoniales, debe ser castigada de manera independiente la falsedad cometida en la escritura de modificación del órgano de Administración de ISA2 de fecha 25 de junio de 1.992, como constitutiva de un delito de falsedad documental del art. 392 en relación con 390.1.2º a

3 CÓDIGO PENAL DE 1973 (siguiendo los epígrafes ya indicados en el apartado anterior correspondiente al Código Penal de 1995).

1. Los hechos descritos en el Apartado A y B.b.1 de la conclusión primera como 'De la fraudulenta disposición de fondos de las entidades POLITECNO e ISA2' así como la denominada 'operación hipoteca Caja Badajoz' y 'apropiación del IVA derivado de los protocolos 336 y 335' son constitutivos de un delito de apropiación indebida de carácter continuado de los art. 535 en relación con 528 y 529.7 de carácter continuado del art. 69.bis todos ellos del CP de 1973 .

2. Los hechos descritos en el apartado C de la conclusión primera como 'Disposición de fondos del plan de jubilación anticipada de 46 trabajadores de ISA1 de 1989' son constitutivos de un delito de apropiación indebida de carácter continuado de los arts.. 535 en relación con 528 y 529.7 de carácter continuado del art. 69.bis todos ellos del CP de 1973 .

3. Los hechos descritos en el apartado C de la conclusión primera consistente en lograr los acusados la transmisión por ISA2 de acciones de INVERISA a terceros sobre la base de información incierta en relación a la aportación o no por ISA2 de determinadas cantidades al plan de jubilaciones, serían constitutivos de delito de estafa 528 y 529.7 del CP de 1973.

4. Los hechos descritos en el apartado B.b de la conclusión primera del escrito de acusación como 'entregas directas o indirectas de bienes de POLITECNO' acompañadas de escrituras que se reputan falsas, son constitutivas de un delito continuado de estafa continuada del art. de los arts. 528 y 529.7 y 3 así como 69 bis del CP en concurso ideal con un delito continuado de falsedad documental de los arts. 302 y 303.1 º, 2 º, 3 º y 4 º, 69 bis del CP, y todo ello en relación con el 71 del CP .

5.- Por tener entidad propia no conectada con las disposiciones patrimoniales, debe ser castigada de manera independiente la falsedad cometida en la escritura de modificación del órgano de Administración de ISA2 de fecha 25 de junio de 1.992, como constitutiva de un delito de falsedad documental del art. 303 en relación con 302.2 y 4.

En los términos que establece el artículo 653 de la LECrim , alternativamente, y para el caso de que se entendiere que algunas de las disposiciones patrimoniales incluidas en los hechos descritos en el apartado B.b. no son susceptibles de ser calificadas como un delito continuado de estafa en concurso ideal con un delito de falsedad en aplicación de la norma penal vigente actualmente o conforme a la Ley Intermedia (1995-2010) esta parte califica tales hechos como un delito societario continuado en concurso con un delito continuado de falsedad documental, tipificado en el artículo 295 y 392 y 390. 2 º a 4 º y 74.1 y 2 y 77 del Código Penal .

De los expresados delitos son autores los acusados en la forma que se dirá y en relación con los delitos que han resultado individualizados.

APARTADO 1.- De los hechos que se han descrito en el Apartado A y B.b.1 de la conclusión primera como 'de la fraudulenta disposición de fondos de las entidades POLITECNO e ISA2', Francisco y Geronimo .

APARTADO 2.- De los hechos que se han descrito en el apartado C de la conclusión primera como 'disposición de fondos del plan de jubilación anticipada de 46 trabajadores de ISA1 de 1989', son autores los acusados Francisco , Geronimo , Camilo y Romeo .

APARTADO 3.- De los hechos que se han descrito en el apartado C de la conclusión primera consistentes en 'lograr los acusados la transmisión por ISA2 de acciones de INVERISA a terceros sobre la base de información incierta en relación a la aportación o no por ISA2 de determinadas cantidades al plan de jubilaciones', son autores los acusados Francisco , Geronimo , Camilo y Romeo .

APARTADO 4.- De los hechos que se han descrito en el apartado B.b. de la conclusión primera del escrito de acusación como 'entregas directas o indirectas de bienes de POLITECNO, acompañadas de escrituras que se reputan falsas, son autores los acusados Francisco y Geronimo .

APARTADO 5.- De la falsedad cometida en la escritura de modificación del órgano de Administración de Isa 2 de fecha 25 de junio de 1.992, como constitutiva de un delito de falsedad documental del art. 303 en relación con 302.2 y 4, son autores Geronimo y Francisco .

CALIFICACIÓN ALTERNATIVA.-

De las disposiciones patrimoniales incluidas en los hechos descritos en el apartado B.b. susceptibles de ser calificadas como un delito societario continuado en concurso con un delito continuado de falsedad documental, son responsables criminalmente en concepto de autor, Geronimo y Francisco .

En la ejecución de los citados delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se impusieran las siguientes penas:

A Francisco :-

LEY PENAL INTERMEDIA

Apartado 1.- Prisión de 7 años y 6 meses y multa de 18 meses con cuota diaria de 30 €, y que indemnice a ISA2 con la cantidad de 484.066.981 millones de pesetas (2.921.321,39 €) y a POLITECNO con 103.282.508 millones de pesetas (620.740,37 €), y también a POLITECNO, por el IVA de las operaciones de 4.3.93 (3.554.227 + 5.004.000 = 8.558.000 = 51.554 €) y 20.000.000 ptas por el préstamo dispuesto de Caja Badajoz (120.000 €), más los Intereses desde la interposición de las querellas

Apartado 2.- Prisión de 6 años y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 30 euros, y que indemnice a ISA2 en la cantidad de 58,25 millones de pesetas, cantidad que resulta de restar a lo que se aportó realmente (208,25 millones de pesetas) lo que se había obligado a aportar (150 millones), sin entrar a valorar el perjuicio que se les produjo a las administraciones públicas.

Apartado 3.- Prisión de 6 años y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 30 euros, y que indemnice a ISA2 en la cantidad de 150.000.000 de ptas (900.000 euros), más los Intereses legales desde la presentación de la denuncia ante la Fiscalía Anticorrupción.

Apartado 4.- Prisión de 7 años y multa de 18 meses con cuota diaria de 30 euros, y que indemnice a POLITECNO con la cantidad de 273.000.000 ptas (1.644.578 €).

Apartado 5.- Prisión de 1 año y multa de 6 meses con cuota diaria de 30 euros

LEY PENAL VIGENTE.

Apartado 1.- Prisión de 7 años y 6 meses y multa de 18 meses con cuota diaria de 30 €., y que Indemnice a ISA2 en la cantidad 484.066.981 pesetas (2.909.301 €), y a POLITECNO con 103.282.508 millones de pesetas (620.740,37 €). También a POLITECNO por el IVA de las operaciones de 4.3.93 (3.554.227 + 5.004.000 = 8.558.000 = 51.554 €) y 20.000.000 ptas por el préstamo dispuesto de Caja Badajoz (120.000 €), con intereses legales desde el momento de la interposición de las querellas.

Apartado 2.- Prisión de 6 años y multa de 12 meses de una cuota diaria de 30 €, y que indemnice a ISA2 en la cantidad de 58,25 millones de pesetas, que es el resultado de restar a lo que se aportó realmente (208,25 millones de pesetas) lo que se había obligado a aportar (150 millones), sin entrar a valorar el perjuicio que se les produjo a las administraciones públicas, más los Intereses legales desde la presentación de la denuncia ante la Fiscalía Anticorrupción.

Apartado 3.- Prisión de 6 años y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 30 euros y que indemnice a ISA2 en la cantidad de 150.000.000 de ptas (900.000 euros), más los Intereses legales desde la presentación de la denuncia ante la Fiscalía Anticorrupción.

Apartado 4.- Prisión de 7 años y multa de 18 meses con cuota diaria de 30 euros, y que indemnice a POLITECNO con la cantidad de 273.000.000 ptas (1.644.578 €).

Apartado 5.- Prisión de 1 año y multa de 6 meses con cuota diaria de 30 euros diarios.

LEY PENAL DE 1973.

Apartado 1.- Prisión de 7 años y 6 meses, y que indemnice a ISA2 con la cantidad de 484.066.981 millones de pesetas (2.921.321,39) y a POLITECNO con 103.282.508 millones de pesetas (620.740,37 €). También a POLITECNO por el IVA de las operaciones de 4.3.93 (3.554.227 + 5.004.000 = 8.558.000 = 51.554 €) y 20.000.000 ptas por el préstamo dispuesto de Caja Badajoz (120.000 €), más los Intereses desde la interposición de las querellas.

Apartado 2.- Prisión de 6 años, que indemnice a ISA 2 en la cantidad de 58,25 millones de pesetas, cantidad que resulta de restar a lo que se aportó realmente (208,25 millones de pesetas) lo que se había obligado a aportar (150 millones), sin entrar a valorar el perjuicio que se les produjo a las administraciones públicas.

Apartado 3.- Prisión de 6 años, y que indemnice a ISA2 en la cantidad de 150.000.000 de ptas (900.000 euros), más los Intereses legales desde la presentación de la denuncia ante la Fiscalía Anticorrupción.

Apartado 4.- Prisión de 7 años, y que indemnice a POLITECNO con la cantidad de 273.000.000 ptas (1.644.578 €)

Apartado 5.- Prisión de 1 año.

Calificación Alternativa.- 5 años de prisión y multa al tanto del beneficio, y que Indemnice a POLITECNO con la cantidad de 273.000.000 ptas (1.644.578 €), más los intereses desde la querella.

En todos casos, las penas accesoria de inhabilitación del derecho del sufragio pasivo y condena en costas, incluidas las de la acusación particular.

A Geronimo .

LEY PENAL INTERMEDIA

Apartado 1.- Prisión de 7 años y 6 meses y multa de 18 meses con cuota diaria de 30 €, y que indemnice a ISA2 con la cantidad de 288.087.350 pts. (1.731.439,84 €) y a POLITECNO con 42.000.254 pesetas (252.426,61€), más los intereses desde la interposición de las querellas

Apartado 2.- Prisión de 6 años y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 30 euros, y que indemnice a ISA2 con la cantidad de 84 millones de pts. (504.850,17 €).

Apartado 3.- Prisión de 6 años y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 30 euros, y que Indemnice a ISA2 en la cantidad de 150.000.000 de ptas (900.000 euros), más los intereses legales desde la presentación de la denuncia ante la Fiscalía Anticorrupción.

Apartado 4.- Prisión de 7 años y multa de 18 meses con cuota diaria de 30 euros, y que indemnice a POLITECNO con la cantidad de 273.000.000 ptas (1.644.578 €)

Apartado 5.- Prisión de 1 año y multa de 6 meses con cuota diaria de 30 euros

En todo caso, la pena accesoria de inhabilitación del derecho del sufragio pasivo.

LEY PENAL VIGENTE.

Apartado 1.- Prisión de 7 años y 6 meses y multa de 18 meses con cuota diaria de 30 € diarios y que indemnice a ISA2 con la cantidad de 288.087.350 pts. (1.731.439,84 €) y a POLITECNO con 42.000.254 pesetas (252.426,61€), más los intereses desde la interposición de las querellas

Apartado 2.- Prisión de 6 años y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 30 euros diarios, y que indemnice a ISA2 con la cantidad de 84 millones de pts. (504.850,17 €), sin entrar a valorar el perjuicio que se les produjo a las administraciones públicas.

Apartado 3.- Prisión de 6 años y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 30 euros, y que indemnice a ISA2 en la cantidad de 150.000.000 de ptas (900.000 euros), más los Intereses legales desde la presentación de la denuncia ante la Fiscalía Anticorrupción.

Apartado 4.- Prisión de 7 años y multa de 18 meses con cuota diaria de 30 euros, y que indemnice a POLITECNO con la cantidad de 273.000.000 ptas (1.644.578 €)

Apartado 5.- Prisión de 1 año y multa de 6 meses con cuota diaria de 30 euros.

En todo caso, pena accesoria de inhabilitación del derecho del sufragio pasivo.

LEY PENAL DE 1973.

Apartado 1.- Prisión de 7 años y 6 meses, y que Indemnice a ISA2 con la cantidad de 288.087.350 pts. (1.731.439,84 €) y a POLITECNO con 42.000.254 pesetas (252.426,61€), más los intereses desde la interposición de las querellas

Apartado 2.- Prisión de 6 años, y que Indemnice a ISA2 con la cantidad de 84 millones de pts. (504.850,17 €), sin entrar a valorar el perjuicio que se les produjo a las administraciones públicas

Apartado 3.- Prisión de 6 años, y que Indemnice a ISA2 en la cantidad de 150.000.000 de ptas (900.000 euros), más los Intereses legales desde la presentación de la denuncia ante la Fiscalía Anticorrupción.

Apartado 4.- Prisión de 7 años, y que indemnice a POLITECNO con la cantidad de 273.000.000 ptas (1.644.578 €)

Apartado 5.- Prisión de 1 año.

Calificación Alternativa.- 5 años de prisión y multa al tanto del beneficio, y que indemnice a POLITECNO con la cantidad de 273.000.000 ptas (1.644.578 €), más los intereses desde la interposición de la querella.

En todos los casos, la pena accesoria de inhabilitación del derecho del sufragio pasivo, y condena en costas, incluidas las de la acusación particular.

A Romeo

LEY PENAL INTERMEDIA

Apartado 2.- Prisión de 6 años y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 30 euros, y que indemnice a ISA2 en la cantidad de 58,25 millones de pesetas (350.089 €), cantidad que resulta de restar a lo que se aportó realmente (208,25 millones de pesetas) lo que se había obligado a aportar (150 millones), sin entrar a valorar el perjuicio que se les produjo a las administraciones públicas.

Apartado 3.- Prisión de 6 años y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 30 euros, y que indemnice a ISA2 en la cantidad de 150.000.000 de ptas (900.000 euros), más los intereses legales desde la presentación de la denuncia ante la Fiscalía Anticorrupción.

En todo caso, pena accesoria de inhabilitación del derecho del sufragio pasivo

LEY PENAL VIGENTE.

Apartado 2.- Prisión de 6 años y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 30 euros diarios, y que Indemnice a ISA2 en la cantidad de 58,25 millones de pesetas (350.089 €), cantidad resultante de restar a lo que se aportó realmente (208,25 millones de pesetas) lo que se había obligado a aportar (150 millones), sin entrar a valorar el perjuicio que se les produjo a las administraciones públicas.

Apartado 3.- Prisión de 6 años y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 30 euros diarios, y que indemnice a ISA2 en la cantidad de 150.000.000 de ptas (900.000 euros), más los intereses legales desde la presentación de la denuncia ante la Fiscalía Anticorrupción.

En todo caso, pena accesoria de inhabilitación del derecho del sufragio pasivo.

LEY PENAL DE 1973.

Apartado 2.- Prisión de 6 años. Indemnizará a ISA2 en la cantidad de 58,25 millones de pesetas, suma que resulta de restar a lo que se aportó realmente (208,25 millones de pesetas) lo que se había obligado a aportar (150 millones), sin entrar a valorar el perjuicio que se les produjo a las administraciones públicas.

Apartado 3.- Prisión de 6 años, y que indemnice a ISA2 en la cantidad de 150.000.000 de ptas (900.000 euros), más los intereses legales desde la presentación de la denuncia ante la Fiscalía Anticorrupción.

En todo caso, pena accesoria de inhabilitación del derecho del sufragio pasivo.

A Camilo .

LEY PENAL INTERMEDIA

Apartado 2.- Prisión de 6 años y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 30 euros, y que indemnice a ISA2 en la cantidad de 58,25 millones de pesetas (350.089 €), cantidad que resulta de restar a lo que se aportó realmente (208,25 millones de pesetas) lo que se había obligado a aportar (150 millones), sin entrar a valorar el perjuicio que se les produjo a las administraciones públicas.

Apartado 3.- Prisión de 6 años y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 30 euros, y que indemnice a ISA2 en la cantidad de 150.000.000 de ptas (900.000 euros), más los intereses legales desde la presentación de la denuncia ante la Fiscalía Anticorrupción.

En todo caso, pena accesoria de inhabilitación del derecho del sufragio pasivo

LEY PENAL VIGENTE.

Apartado 2.- Prisión de 6 años y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 30 euros diarios, y que Indemnice a ISA2 en la cantidad de 58,25 millones de pesetas (350.089 €), cantidad resultante de restar a lo que se aportó realmente (208,25 millones de pesetas) lo que se había obligado a aportar (150 millones), sin entrar a valorar el perjuicio que se les produjo a las administraciones públicas.

Apartado 3.- Prisión de 6 años y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 30 euros diarios, y que indemnice a ISA2 en la cantidad de 150.000.000 de ptas (900.000 euros), más los intereses legales desde la presentación de la denuncia ante la Fiscalía Anticorrupción.

En todo caso, pena accesoria de inhabilitación del derecho del sufragio pasivo.

LEY PENAL DE 1973.

Apartado 2.- Prisión de 6 años. Indemnizará a ISA2 en la cantidad de 58,25 millones de pesetas, suma que resulta de restar a lo que se aportó realmente (208,25 millones de pesetas) lo que se había obligado a aportar (150 millones), sin entrar a valorar el perjuicio que se les produjo a las administraciones públicas.

Apartado 3.- Prisión de 6 años, y que indemnice a ISA2 en la cantidad de 150.000.000 de ptas (900.000 euros), más los intereses legales desde la presentación de la denuncia ante la Fiscalía Anticorrupción.

En todo caso, pena accesoria de inhabilitación del derecho del sufragio pasivo.

En cualquiera de los supuestos de condena contemplados, se habrá además de condenar a los acusados al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

OTROS RESPONSABLES CIVILES.

Las sociedades que a continuación se referencian recibieron cantidades de ISA2 con origen ilícito, beneficiándose así de los efectos de los delitos, y esas cantidades que recibieron deberán de ser restituidas a la entidad perjudicada, tanto ex art. 122 como, alternativamente, ex art. 120.4 del CP .:

TADELO.- Deberá restituir a ISA2 la cantidad de 61.000.000 de pts (366.617,38€) y a POLITECNO 31.500.000. (189.318,81 €)

LAS MINAS GOLF.- Deberá restituir a ISA2 la cantidad de 182.795.000 y a POLITECNO la cantidad de 2.750.000 ptas. (16.527,83 €).

CEGASA.- Deberá restituir a ISA2 la cantidad de 102 millones de pesetas (613.032,34 €) y a POLITECNO la cantidad de 29.200.000 ptas. (175.495,53 €).

Romeo de las cantidades recibidas personalmente por él, abonadas por Francisco desde ISA2, deberá restituir la cantidad de 8 millones de pts (48.080€).

ELFICO de las cantidades recibidas desde ISA2 10,5 MILLONES de pesetas. (63.103€), deberá restituir dicho importe.

WISAL, deberá responder por las cantidades recibidas consecuencia de las disposiciones ilícitas de los acusados, también sus administradores, en total, 113.000.000. (679.143,67 €)

COYFASUR, deberá responder por las cantidades recibidas consecuencia de las disposiciones ilícitas de los acusados, también sus administradores, en total 5.250.000 ptas.

CC.OO. responderá como consecuencia de la relación de dependencia con los acusados Romeo y Camilo , así como por haber intervenido en los hechos prestando servicios que cobró y por tanto debiendo soportar el riesgo por los daños ocasionados, así como por su falta de vigilancia en relación con el protocolo establecido por ella misma en virtud del que se designaron como intermediarias, en poderes irrevocables, a personas dependientes de ella sin cuidar que el acuerdo previo determinante de los apoderamientos, se cumpliera. Además, a través del Sr. Everardo pudo disponer de unas acciones que además de servir para el fin para el que le fueron entregadas, las utilizó para resolver una problemática laboral más grave y de mayor trascendencia, disponiendo a tal fin de 850.000.000 que se utilizaron en indemnizar las extinciones de los trabajadores de HTM, que es seguro le generaron adicionalmente ingresos por gestiones en el/los expedientes correspondientes. En total, deberá responder del importe de los Fondos de Garantía Salarial correspondiente a los expedientes que fueron dispuestos por los acusados con posterioridad a la entrega de las acciones de Inverisa por ISA2 a Everardo , momento a partir del cual las cantidades pendientes de llegar del FOGASA, previamente anticipadas, deberían ingresarse en ISA2 y no entregarse a Romeo y Camilo , pues los acuerdos previos se habían ejecutado completamente. En total, expdte. 41/93/000035 por importe neto de 31.421.495 ptas. (188.846 €) y el de 41/93/000134 por importe de cuando menos 36.950.000 que ingresó indebidamente Camilo en el fondo de jubilaciones cuando ya todas las aportaciones de ISA2 se habían hecho y de manera excedida, pero debiendo considerarse que tal ingreso fue parcial del expediente a cuyo reintegro ISA2 tenía derecho, el ya citado 41/93/000134 por 60.591.780 ptas (364.163,93 €). Además, debe responder por los 900.000 € en que se valoraron las acciones que le fueron entregadas a Everardo como consecuencia del engaño a que ISA2 fue sometida.

Cuarto.- La defensa de Geronimo solicitó la libre absolución de su patrocinado, alegando, igualmente, la prescripción respecto a él de la supuesta apropiación de fondos de la entidad ISA2, dado que no se formuló querella o denuncia contra él por tales supuestos hechos, ni fue imputado por los mismos, ni se le tomó declaración antes de que se formulara escrito de calificación provisional por la acusación particular. También considera que debe apreciarse la prescripción del resto de delitos que se le atribuyen. Subsidiariamente, interesa que se le aprecie la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del nº 6 del art. 21 del Código Penal de 1.995 conforme a la redacción dada por la L.O. 5/2010, o bien como analógica del nº 6 del mismo precepto conforme a su redacción originaria, bien de la analógica del nº 10 del art. 9 del Código de 1.973. También alega la vulneración del art. 24 de la Constitución , en su vertiente de derecho a un proceso con todas las garantías, dado que el enjuiciamiento se ha producido 22 años después de la ejecución de los hechos, y ello hace imposible un juicio en el que se puedan practicar las pruebas con las necesarias condiciones de fiabilidad. Finalmente interesó la condena a las costas de la acusación privada por manifiesta temeridad y mala fe.

Quinto.- La defensa de los acusados Romeo y Camilo solicitó la absolución de los mismos.

Sexto.- La defensa de Francisco , también solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Séptimo.- Igualmente, el Letrado de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Andalucía, interesó la absolución de su representada como responsable civil subsidiaria, y la condena en costas de la acusación privada.

Octavo.- En la tramitación de esta causa se han observado las formalidades legales.

Primero.- La empresa Industrias Subsidiarias de Aviación (en adelante ISA1), de gran raigambre en nuestra ciudad, dedicada a producir componentes para la industria aeronáutica y para la automoción, cuyo capital fue adquirido por la empresa alemana ZF, había entrado en crisis económica que desembocó en la declaración de suspensión de pagos con acuerdo de liquidación en 1.986.

Dado el interés social que tenía dicha empresa, debido a su importancia económica local y a su repercusión laboral, en sesiones celebradas los días 8 y 9 de abril de 1.986, el Parlamento de Andalucía resolvió instar al Gobierno andaluz a proveer las actuaciones precisas para conseguir el mantenimiento de la actividad industrial, presencia en el mercado, incorporación de tecnología avanzada y realización de inversiones productivas necesarias, así como de los puestos de trabajo de la empresa ISA1, bien a través de la iniciativa privada, bien con el apoyo financiero público andaluz y/o estatal, así como, si es necesario, con la gestión pública de dicha empresa.

Como consecuencia de ello, la Junta de Andalucía, a través de la entidad pública Sociedad para la Promoción y Reconversión Económica de Andalucía S.A. (SOPREA S.A.), constituyó la entidad Industria Sevillana de Automoción (en adelante ISA2), con la misión de gestionar la reconversión de la sociedad en crisis, procurando el mantenimiento y ampliación, en su caso, de la actividad industrial, la conservación del máximo posible de puestos de trabajos y una ordenada liquidación de ISA1, siendo su objeto social la fabricación de productos de precisión y productos subsidiarios del sector de la automoción.

Como consejero delegado de ISA2, encargado de la dirección y gestión de la sociedad, fue nombrado el querellante Rubén , siendo el acusado Geronimo , miembro del consejo de administración con otros empleados de SOPREA. A instancias del primero, se nombran una serie de consejeros que van a auxiliarle en su labor, entre ellos, al acusado Francisco , a quien se le encargó la llevanza de las cuestiones financieras y contables.

En el desarrollo de la labor de recuperación y reconversión de ISA1, se llegan a acuerdos con la comisión liquidadora de esta última empresa, con antiguos clientes, con la sociedad ZF y con los trabajadores a fin de adaptar la plantilla existente (más de 638) a las nuevas necesidades, creándose una comisión de seguimiento compuesta por la Junta de Andalucía, el Comité de Empresa de ISA1, las Secciones Sindicales de CCOO, cuyo representante era Camilo , UGT e ISA2.

Dada la evolución favorable de la reconversión, se decide cambiar la estructura de propiedad de ISA2, transmitiendo SOPREA sus acciones en dicha entidad por 5.000.000 de pesetas a una sociedad constituida por cinco trabajadores de ISA1, Fomento de ISA (FISA), en representación de los intereses de los demás, como medio más eficaz de articular el tránsito de la propiedad definitiva a un grupo industrial internacional que la hiciera mas impermeable a las oscilaciones del mercado. El consejo de administración de FISA estaba presidido por el acusado Romeo , con todos los poderes delegados del consejo, del que era vocal secretario el también acusado Camilo . Las acciones de FISA fueron después (1990) adquiridas por ISA2.

La participación de Rubén en la nueva estructura social, privada de ISA2, se articula por medio de una ampliación de capital hasta 11 millones de pesetas, de los que 5 millones de pesetas aporta Fomento y Gestión de Andalucía (F y GA) y un millón de pesetas dicho gestor a título personal. Posteriormente, el 4 de mayo de 1988, se amplia de nuevo el capital con cargo a beneficios, fijándose en 88 millones de pesetas, manteniéndose los porcentajes, es decir, 45% FISA, 45 % F y GA y el 10% el Sr. Rubén . Una tercera ampliación de 25 millones de pesetas es suscrita por ALINTER LIMITED, dejando el capital definitivamente en 113 millones de pesetas. Las acciones de FISA, F y GA y ALINTER LIMITED, fueron abonadas con dinero procedente de ISA2.

En este periodo, con relación a los trabajadores, se fueron produciendo bajas incentivadas, recolocaciones y prejubilaciones, en las que recibían su liquidación por cuenta de ISA2, a la que cedían los derechos a las indemnizaciones que pudieran provenir del FOGASA porque le habían sido anticipadas.

ISA2, en el acuerdo aprobado por el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía el 20 de enero de 1990, suscrito por el Consejero de Fomento y Trabajo de la Junta de Andalucía, el Presidente del Comité de Empresa ( Romeo ), el Presidente de la Comisión liquidadora de ISA1, el Presidente de ISA2 ( Rubén ), Francisco , Vicepresidente de Inversiones ISA S.A. (INVERISA), y los representantes de CCOO y UGT, se comprometía a liquidar la totalidad de las deudas que ISA1 tuviera contraídas con los trabajadores afectados por dicho acuerdo, cualquiera que fuese su cuantía, y se comprometía a colaborar económicamente en las jubilaciones anticipadas de 46 trabajadores, aportando 250 millones de pesetas, cantidad que, posteriormente, se redujo a 150 millones por acuerdo del Consejo de Gobierno de fecha 20 de noviembre de 1.990. Igualmente, se pactó que, tras la liquidación de ISA1, se crearían tres nuevas empresas, H.T.M. 90 S.A., H.T.C. SA y WISAL, que absorberían o recogerían los trabajadores de la empresa liquidada que no la abandonasen mediante bajas incentivadas o jubilaciones anticipadas. Dichos trabajadores recibieron unas indemnizaciones por la extinción de su relación con ISA1, abonadas por ISA2, en las que se incluía ya el FOGASA, que una vez cobrado se reintegraría en dicha sociedad.

El plan de jubilación anticipada que afectaba a los citados 46 trabajadores de ISA1, tenía un coste global de 734.090.100 pesetas, que debía destinarse a cubrir una póliza de seguros de prima única previamente concertada con la Cía aseguradora La Estrella S.A. por dicho importe, cuyo proyecto fue suscrito por el acusado Francisco . Póliza que garantizaba el plan de jubilación que fue presentado al Comité de Empresa y aprobado por éste en el Pleno Extraordinario de fecha 30 de octubre de 1.989, y que fue aportada a los expedientes para la obtención de subvenciones ante la Consejería de Trabajo de la Junta de Andalucía y el Ministerio de Trabajo a instancia de los acusados Romeo y Camilo , presidente y secretario, respectivamente, del comité de empresa de ISA1.

La citada póliza que condicionó el importe de las aportaciones de los citados entes públicos, cubría las siguientes contingencias:

El coste del convenio especial suscrito con la Seguridad Social.

El coste del complemento mensual a cada trabajador de la prestación por desempleo o de las prestaciones asistenciales hasta los 60 años.

El complemento vitalicio a la pensión desde los 60 años, de la que serían también beneficiarios los cónyuges viudos o herederos según ley.

Para el abono del citado plan de prejubilación, mediante la suscripción de la predicha póliza, cuyo importe había sido engordado artificialmente con el fin de obtener una subvención superior, según entendían los propios solicitantes ( Romeo y Camilo en representación de ISA1), la Consejería de Trabajo acordó declarar específica por razón de su objeto la subvención solicitada por importe de 434.090.100 pesetas el 24 de julio de 1.990, y se decidió su concesión para la jubilación de los 46 trabajadores el 21 de noviembre de 1.990, participando ISA2 con 150.000.000 de pesetas y, el resto, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, debiendo la citada empresa presentar en el plazo de 3 meses a contar desde la fecha de la suscripción de la póliza con la compañía aseguradora, copia de la misma.

El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, efectivamente, resolvió conceder una ayuda extraordinaria a los 46 trabajadores de ISA1 por importe total de 150.429.919 pesetas, que comprendía los siguientes conceptos:

1.- Ayuda extraordinaria de 44.954.274 pesetas, destinada a completar las prestaciones por desempleo hasta alcanzar el periodo máximo legalmente establecido en 24 meses.

2.- Ayuda extraordinaria de 105.954.274 pesetas, destinadas a sufragar el coste del Convenio con la Seguridad Social.

Dichos beneficios se concedieron, tras haberse acreditado ante el Director Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Sevilla, haberse firmado el expresado convenio con la Estrella S.A. de Seguros, según póliza expedida en Madrid el 28 de marzo de 1.990. Acreditación a la que se condicionaba expresamente la ayuda concedida por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social en resolución de 4 de junio de 1990.

El pago de la subvención de la Junta de Andalucía se hizo el 12 de diciembre de 1990 y el correspondiente a la subvención del Ministerio de Trabajo, el 31 de enero de 1991, siendo los beneficiarios respectivos de las mismas ISA1 y los 46 trabajadores jubilados, habiendo sido ingresadas las cantidades recibidas por sus preceptores Romeo y Camilo (434.090.100 y 150.429.919 de pesetas, respectivamente), en una cuenta corriente privada que aperturaron al efecto en la oficina principal de Sevilla del Banco Hispano Americano (c/c NUM008 ) junto con Francisco , que subtitularon como ' Subsidiaria Jubilaciones', siendo ellos quienes se encargaron de administrar dichos fondos como representantes del comité de empresa, los primeros, y de ISA2, el tercero.

No obstante lo anterior, en lugar de suscribir la póliza de seguro presupuestada con La Estrella S.A., los acusados decidieron administrar por si mismos dichos fondos y beneficiarse con las cantidades que pudieran sobrar, bien en su propio beneficio, bien en el de sociedades administradas por alguno de ellos que nada tenían que ver con el proceso de jubilación, o bien de terceros desconocidos.

Para ello, además de las cantidades subvencionadas, los acusados Romeo y Camilo , apoderados por los trabajadores de ISA1 para el cobro de las indemnizaciones procedentes del FOGASA, anticipado por ISA2, ingresaron en dichas cuentas las que sucesivamente les fueron abonadas en tal concepto (61.886.650, 31,421.495 y 36.950.000 y 3.029.902 pesetas), en lugar de devolverlo a su titular (ISA2), que había asumido la obligación de aportar 150.000.000 de pesetas para el pago de la prima de seguro que determinó la cuantía de las ayudas públicas recibidas y, por tanto, a ella debía imputarse su abono al fondo de pensiones.

Igualmente, ISA2 ingresó en la primera cuenta señalada, un talón por importe de 75.000.000 pesetas tras la venta de maquinaria efectuada por la misma a la entidad WISAL.

Como dicha cuenta era remunerada y en pocos meses había obtenido unos sustanciosos réditos que alcanzaron la suma de 22.594.136 en agosto de 1.991, lo que podría afectar fiscalmente a sus titulares, éstos, decidieron ingresar el saldo existente, en otra cuenta del mismo banco (nº 834720, también abierta por los Sres. Francisco , Romeo y Camilo pero con el subtítulo 'Fomento de ISA, Jubilaciones') a nombre de FISA, sociedad propiedad de ISA2, administrada por Romeo , desde la que continuaron gestionando dicho fondo.

La póliza que los acusados, finalmente, contrataron el 7 de mayo de 1.991 con La Estrella S.A., fue por un importe muy inferior al inicialmente presupuestado, 235.445.100 pesetas, que sólo cubría los complementos de pensiones a partir del cumplimiento de los 60 años, sin incluir la cobertura del cónyuge viudo y herederos según ley inicialmente concertada y los otros dos conceptos indemnizatorios comprometidos, cuyo pago decidieron hacerlos efectivos mes a mes con cargo a la liquidez que el menor coste de la prima abonada había producido.

A los ingresos indicados anteriormente, se unieron otros procedentes de intereses de una cuenta constituida como garantía de pago de una póliza a Plus Ultra referida a otros trabajadores (2.951.219 pesetas), y 17.940.000 pesetas correspondientes a los intereses percibidos en la subcuenta de Fondimo, suscrita por los acusados para favorecer en lo posible el pago de las pensiones cuyo abono habían puesto en peligro con su actuación.

No obstante las sumas ingresadas y el importe abonado con la póliza finalmente firmada, muy inferior al de la prima inicialmente presupuestada, a cuya suscripción se condicionaba las subvenciones concedidas por la Administración estatal y comunitaria, debido a las disposiciones efectuadas por los acusados, ajenas a la prejubilación acordada con los trabajadores, los afectados, más otros 7 que también se habían visto perjudicados en relación con otro plan de jubilación anterior, en escrito de fecha 28 de junio de 1.993, pusieron en conocimiento de la Consejería de Trabajo la irregular actuación de los acusados y los gravísimos daños causados a los prejubilados, al conocer que no existían fondos suficientes para sufragar sus prestaciones económicas, por lo que interesaron un nueva subvención para solucionar la situación, sin perjuicio de que, según decían, se depuraran las responsabilidades que pudieran corresponder a los acusados.

Ante la explicación ofrecida por los acusados Francisco , Camilo y Romeo a la situación deficitaria existente para el pago de las prestaciones a los prejubilados, que la atribuían al incumplimiento de ISA2 de la aportación de 150.000.000 pactada inicialmente, y dada la aceptación de los responsables de la Junta de Andalucía a dicha explicación sin conocer los movimientos de las cuentas abiertas por aquellos y, no obstante existir un informe de fecha 16 de febrero de 1993 de la Intervención General de la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía en el Expediente de comprobación material de la Inversión efectuada con la subvención concedida, favorable a la reclamación de un reintegro de 294.804.857 pesetas, el Ilmo. Sr. Consejero de Trabajo en fecha 13 de septiembre de 1.993, resolvió otorgar una subvención específica a los cincuenta y tres trabajadores indicados, de 145.221.242 pesetas destinadas a la constitución de un plan de pensiones mediante la suscripción de una póliza con la entidad aseguradora Vidacaixa S.A., que cubriría la percepción por los trabajadores prejubilados de unos ingresos mínimos suficientes hasta el cumplimiento de los 60 años, que era uno de los conceptos inicialmente aprobados y que no pudieron atenderse por la actuación de los citados acusados. Subvención que fue complementada con otra de 5.650.442 pesetas al haberse producido un incremento del coste del plan de pensiones concertado con Vidacaixa S.A.

Rubén , confiando en la manifestación de los acusados y ante la imputación que le hacían los representantes de la Junta de Andalucía respecto a la falta de aportación de 150.000.000 de pesetas ofrecidos por ISA2 para la viabilidad del plan de pensiones inicialmente aprobado, en documento privado de fecha 4 de agosto de 1.992, vendió el 50% de las acciones que poseía en la sociedad COSEGA S.A. a Alvaro , así como una opción de compra a esta sociedad sobre las acciones de INVERISA que tenía en propiedad ISA2, con el fin, entre otros, de pagar el complemento de 150.000.000 de pesetas del plan de jubilación. Contrato que se resolvió posteriormente, por impago del precio pactado.

Con la misma finalidad de atender al pago de 150.000.000 de pesetas comprometido, Rubén en representación de ISA2 cedió a Everardo , que intervenía en nombre de los trabajadores de HTM,90 S.A., entre otras acciones, el 20% de su participación accionarial en INVERISA, con la específica función de garantizar el compromiso asumido con los prejubilados, de tal suerte que producido el abono de la cantidad que se garantizaba con las referidas acciones retornarían a la persona física o jurídica que designara ISA2. Everardo , en escritura pública de 24 de marzo de 1995, las transmitió al Instituto de Fomento de Andalucía (IFA) al haberse cumplido el compromiso que se garantizaba mediante el otorgamiento de las dos últimas subvenciones citadas.

Consiguientemente, los responsables de sustentar el plan para la prejubilación de los 46 trabajadores, Junta de Andalucía, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social e ISA2, cumplieron con su obligación, abonando las cantidades comprometidas para el pago de la prima de seguro de La Estrella S.A. que cubría los distintos conceptos indemnizatorios aceptados por los trabajadores, incluso se dispuso de mayor cantidad en las cuentas del fondo de jubilación, correspondientes al ingreso de indemnizaciones del FOGASA pertenecientes a ISA2 y a los intereses obtenidos con la irregular disposición de las cantidades incorporadas a las cuentas.

Las sumas procedentes de ISA2, cuya titularidad era conocida por los acusados, son las siguientes:

61.886.650 de pesetas ingresadas el 31 de enero de 1.991 procedentes del FOGASA.

75.000.000 de pesetas ingresados el 16 de mayo de 1.991, correspondientes a un talón de ISA2 firmado por Francisco , tras la venta, por este importe, de maquinaria y utillaje a la empresa WISAL.

3.029.902 de pesetas el 25 de noviembre de 1.992, procedentes del FOGASA.

31.421.495 de pesetas el 17 de mayo de 1.993 procedente del FOGASA.

36.950.000 de pesetas el 3 de septiembre de 1.993 procedentes del FOGASA

Los intereses obtenidos por la disposición irregular de estas cantidades y de las sumas subvencionadas, ascienden a un total de 43.485.355 pesetas.

El suma total dispuesta por los acusados asciende a un total de 879.778.776 pesetas, a lo que hay que añadir las dos últimas subvenciones recibidas por importe de 145.221.242 y 5.650.442 pesetas, esto es, 1.030.650.460 de pesetas.

Los acusados destinaron esta suma, parte para los jubilados beneficiarios del fondo, parte a otros prejubilados cuyo plan igualmente estaba subvencionado y gestionado por los mismos acusados, sin que conste determinado su destino, habiendo hecho pagos indistintos con el dinero antes indicado, así como realizado otras disposiciones que nada tienen que ver con las jubilaciones, entre ellas:

75.000.000 pesetas el 16.05.91 en un talón al portador ingresado en la cuenta de WISAL para completar el 100% de su capital social.

4.420.091 pesetas el 31.01.91 cuyo destino se desconoce.

16.516.148 pesetas abonadas a la Seguridad Social por Geronimo , para abonar una deuda de la entidad HTM.

80.000.000 pesetas el 19.07.91, incrementado en 2.000.000 de intereses que tuvo el siguiente destino:

1.- 30.000.000 pesetas ingresado en una cuenta corriente de la BNP de Sevilla cuyo titular era Geronimo .

2.- 5.000.000 pesetas el 20.11.91 entregado a la entidad ELFICO, administrada por Romeo .

3.- 13.000.000 pesetas el 03.12.91, por medio de un cheque bancario a WISAL.

4.- 15.000.000 pesetas el 03.01.92, por medio de un cheque bancario a WISAL.

5.- 10.000.000 de pesetas a favor de WISAL el 25.02.1992.

6.- 5.000.000 pesetas el 12.02.92 por medio de un cheque bancario cuyo destino se desconoce.

7.- 4.000.000 pesetas el 12.03.92 por medio de un cheque cuyo destino se desconoce.

Además, 3,104.988 pesetas en un talón a favor de WISAL el 04.11.91.

5.200.000 de pesetas el 11.06.92 en una transferencia a COYFASUR, sociedad constituida por Geronimo , Romeo y Camilo .

1.000.000 de pesetas el 24.10.92, en un talón cuyo destino se desconoce.

2.030.000 de pesetas en un talón cuyo destino se desconoce el 11.10.93.

Como consecuencia del incumplimiento de los términos del acuerdo de concesión de subvención, el 13 de noviembre de 1.996, el Director General de Formación Profesional y Empleo de la Junta de Andalucía acordó iniciar expediente de reintegro, habiéndose acordado el 14 de julio de 1.997 declarar el reintegro parcial de la subvención por un importe de 294.802.502 pesetas con adicción de 306.138.924 pesetas en concepto de intereses de demora devengados desde la fecha de abono de la subvención por incumplimiento de la finalidad para la que fue concedida. Reintegro que no se produjo, y que revocó la Directora General de Fomento al Empleo el 20 de diciembre de 2004, en base a un acta de manifestación notarial efectuada por dos trabajadores, que afirmaban que el plan de jubilación se había cumplido en su totalidad, no obstante no haberse concertado póliza alguna que garantizara la pensión al cónyuge viudo o herederos según ley, y haberse tenido que ampliar el importe de la subvención en los términos antes indicados.

Segundo .- Hechos que se declaran probados en relación con la querella presentada el 6 de octubre de 1.995 que dieron origen a las Diligencias Previas nº 4355/95-F del Juzgado de Instrucción 14.

En el desarrollo de los hechos examinados en este procedimiento, se pueden distinguir dos procesos industriales diferentes que obedecen a propósitos y objetivos igualmente distintos: En primer lugar, la reconversión de la antigua ISA1, en cuya actividad se gestó y desarrolló el denominado grupo ISA, compuesto por lSA2, como empresa cabecera, y por el conjunto de sus filiales, POLITECNO, TECNOISA, HTC e INVERISA, cuyo marco temporal se sitúa entre 1986 y junio de 1990; en segundo lugar, la creación y desarrollo del grupo INVERISA, con HTM- 90, HTC e INVERISA AEROSPACE como filiales, al producirse la firma de un acuerdo con el gobierno autonómico en 1990 con el respaldo del parlamento, que establecía la conclusión del proceso anterior y el inicio del nuevo, por lo que debía finalizar la actividad industrial de ISA1 y realizarse el trasvase de la actividad económica e industrial y los activos productivos asociados desde el grupo ISA hacia el que se iba a constituir con INVERISA como sociedad principal.

Es a este segundo periodo al que se refieren los hechos contenidos en este punto, durante el cual, el acusado Francisco , debido a su condición de vicepresidente de INVERISA, presidente de HTC y HTM90, apoderado de ISA2 y encargado del desarrollo y control de la gestión financiera, dispuso en su propio beneficio y en el de empresas que él administraba, de dinero de ISA2 procedente de la venta de acciones de HTC por importe de 350.000.000 de pesetas, venta de activos a HTM por valor de 600.000.000 de pesetas, venta de una parcela en el Polígono Calonge y venta de acciones de HTM. Para ello, el acusado, utilizando sus conocimientos, aperturó con su única firma seis cuentas corrientes, con el fin de eludir el control interno y de los auditores, contabilizando gran parte de los flujos a nombre de la filial POLITECNO.

Dichas cuentas bancarias fueron las siguientes:

1 BCH NUM009 , con contrato de apertura el 31-5-90.

Banco Progreso, luego Urquijo, NUM010 contrato de apertura el 27-06-1990

Banco Urquijo NUM011 , cuya fecha de apertura fue el10-09-1990,

BBV NUM012 , siendo el contrato de apertura de fecha 06-09-1990,

Banco Pastor NUM013 , contrato de apertura el 3.1.91.

BNP NUM014 , contrato de apertura el 31.12.1992.

Dentro de las disposiciones efectuadas a través de las anteriores cuantas corrientes, en las que, únicamente, tenía firma para realizarla al acusado Francisco , se realizaron las siguientes extracciones ilícilas:

En relación con la primera cuenta del BCH NUM009

16.000.000 de pesetas el 8 de junio de 1.990 a Geronimo

20.000.000 de pesetas el 12 de junio de 1.990 a Cegasa.

. 2.000.000 de pesetas al portador el 22 de junio de 1990

2.000.000 de pesetas portador el 22.de junio de 1990

2.000.000 de pesetas al portador el 28 de junio de 1.990.

14,340.000 para pago a Plus Utra.

2.000.000 de pesetas el 22.de junio de 1990 al portador,

2.000.000 de pesetas el 22 de junio al portador.

2.000.000 de pesetas el 22 de junio de 1990 al portador.

4.000.000 de pesetas el 12.de julio de.1990 a Cegasa,

5.000.000 de pesetas ptas el 1 de agosto de 1990 a Cegasa,

14.340.000 de pesetas el 2 de agosto de 1990 , a Plus Ultra

12.000.000 de pesetas el 7 de agosto de 1990 a Las Minas Golf en B NW.

6.000.000 de pesetas el 14 de agosto de 1.990 a Las Minas Golf en B NW,

5.000.000 de pesetas el 3.09.1990 a Cegasa.

5.000.000 de pesetas el 3.09.1990 a Las Minas Golf

5.000.000 de pesetas el 10 de septiembre de 1990 a Cegasa.

6.000.000 de pesetas el 21 de septiembre de 1990 a Las Minas Golf

3.000.000 de pesetas el 5 de octubre de 1990 a Cegasa.

4.000.000 de pesetas el 11 de octubre de 1990 a Cegasa.

5.000.000 de pesetas a Cegasa.

3.000.000 de pesetas el 15 de enero de 1.991 a Cegasa.

4.000.000 de pesetas el 29 de enero de 1.991, a Cegasa.

3.000.000 de pesetas a Cegasa.

Respecto a la segunda cuenta origen, la del Banco de Progreso NUM010 cuyo contrato de apertura es de fecha 27 de junio de 1.990, abierta por Francisco , quien podía disponer con su única firma, especificándose en dicho documento, en el apartado 'envío de correspondencia' que se hará al domicilio especificado -anotando - 'atención Francisco ', éste, realizó los siguientes extracciones ilícitas:

33.500.000 pesetas el 1 de octubre de 1.990 a Tadelo.

18.000.000 de pesetas el 1 de octubre de 1990 a las Minas Golf

30.000.000 de pesetas el 19 de febrero de 1.991 a Plus Ultra

3.000.000 de pesetas el 20 de febrero de 1.991 a Cegasa.

1.000.000 de pesetas el 26 de marzo de 1.991 a Elfico.

2.000.000 de pesetas el 1 de abril de 1.991 a Cegasa.

3.000.000 de pesetas el 2 de abril de 1.991 al portador:

2.000.000 de pesetas el 16 de abril de 1.991 a Cegasa.

1.000.000 de pesetas el 2 de mayo de 1.991 a Cegasa.

.

Respecto a la tercera cuenta del Banco Urquijo NUM010 , las disposiciones ilícitas efectuadas por Francisco son las siguientes:

10.000.000 de pesetas el 18 de octubre de 1.990 a las Minas Golf.

5.000.000 de pesetas transferidas el 06 de noviembre de 1.990 a Cegasa.

5.000.000 de pesetas transferidas el 24 de noviembre de 1.990 a Cegasa.

1.500.000 de pesetas el 22 de enero de 1.991 a Las Minas Golf.

2.000.000 de pesetas transferidas el 7 de agosto de 1.991 a Cegasa

3.000.000 de pesetas el 5 de septiembre de 1.991 a Las Minas Golf

2.500.000 de pesetas a Las Minas Golf el 13 de septiembre de 1.991. 9.000.000 de pesetas el 25 de septiembre de 1.991 a Las Minas Golf

500.000 pesetas a Elfico el 4 de octubre de 1991

4.000.000 de pesetas en dos cheques a favor de Las Minas Golf el 10 de octubre de 1991

4.000.000 de pesetas el 29 de octubre de 1.991 a Las Minas Golf

1.000.000 de pesetas a Cegasa el 7 de noviembre de 1991

2.500.000 de pesetas el 13 de noviembre de 1991 a Las Minas Golf

225.000 pesetas a Las Minas Golf el 14 de noviembre de 1.991

4.000.000 de pesetas el 29 de noviembre de 1.991 a las Minas Golf

1.000.000 de pesetas el 27 de diciembre de 1991 a Cegasa

1.000.000 de pesetas el 27 de diciembre de 1991 a Cegasa

1.000.000 de pesetas a Francisco el 9 de enero de 1092.

5.000.000 de pesetas el 3 de febrero de 1.992 a Cegasa

11.500.000 pesetas el 05 de febrero de 1992 a Las Minas Golf

2.000.000 de pesetas el 11 de febrero de 1.992 a Francisco

5.200.000 pesetas el 12 de febrero de 1992 a Tadelo.

1.000.000 de pesetas el 13.02.1992 a Las Minas Golf

6.000.000 de pesetas el 2 de marzo de 1.992 a Las Minas Golf

8.300.000 pesetas el 11 de marzo de 1.992 a Las Minas Golf.

2.000.000 de pesetas el 13.03.1992 a Romeo

250.000 pesetas el 14 de marzo de 1.992 a Las Minas Golf

3.000.000 de pesetas el 06.09.1991 a Las Minas Golf.

Respecto a la cuarta cuenta del BBV NUM012 aplicó los siguientes importes de forma ilícita:

10.000.000 de pesetas el 17 de octubre de 1990 a Las Minas Golf5.

Respecto a la quinta cuenta, la del Banco Pastor NUM015 , Francisco realizó las siguientes disposiciones indebidas:

4.000.000 de pesetas el 4 de diciembre de 1990 a Cegasa.

1.000.000 de pesetas el 28.de diciembre de 1990 a Elfico.

. 2.091.981 de pesetas el 11 de enero de 1.991 a Montajes Diversos S.A., empresa acreedora de Las Minas Golf.

1.500.000 pesetas el 22 de enero de 1991 a Las Minas Golf

5.000.000 de pesetas el 24 de enero de 1991 a Las Minas Golf.

4.000.000 de pesetas el 13 de febrero de 1992 a Tadelo

6.000.000 de pesetas el 13.02.1992 a Las Minas Golf

2.000.000 de pesetas el 13 de febrero de 1992 a Las Minas Golf

3.000.000 de pesetas el 14.de febrero de 1992 al Sr. Romeo

2.000.000 de pesetas el 19.02.1992 a Francisco

3.400.000 pesetas el 30 de marzo de 1991 a Las Minas Golf.

13.000.000 de pesetas el 31 de marzo de 1992 a Las Minas Golf

2.500.000 pesetas el 08.04.1992 a Cegasa.

3.000.000 de pesetas el 10 de abril de 1992 al acusado Romeo .

1.500.000 pesetas el 25 de abril de 1992 a Cegasa.

4.000.000 de pesetas el 11 de mayo de 1992 a Las Minas Golf

2.000.000 de pesetas el 11 de mayo de 1992 a Cegasa.

2.000.000 de pesetas el 12 de mayo de 1992 a Pinsa.

5.000.000 de pesetas el 13 de mayo de 1992 a Elfico.

1.500.000 pesetas el 15 de mayo de 1.992 al portador

5.500.000 pesetas el 15.05.1992 al portador.

1.000.000 de pesetas a Elfico, el 4 de junio de 1.992

2.000.000 de pesetas el 4 de junio de 1992 a Romeo .

5.000.000 de pesetas el 4 de junio de 1992 a Las Minas Golf

1.000.000 de pesetas a Cegasa, el 3 de junio de 1992.

3.500.000 de pesetas a Las Minas Golf el 30 de junio de 1992

2.000.000 de pesetas el 23.6.92, a Francisco

1.000.000 de pesetas 7 de julio de 1992, a Cegasa

1.300.000 pesetas el 7 julio de 1992 al portador.

3.500.000 pesetas el 9 de julio de 1992 a las Minas Golf

1.000.000 de pesetas a Cegasa.

1.000.000 de pesetas a Elfico, el 23 de julio de 1992

1.900.000 pesetas el 12 de agosto de 1992 a Las Minas Golf

En cuanto a la sexta cuenta, del BNP NUM014 , aplica ilícitamente los siguientes importes:

15.470.000 de pesetas el 4 de julio de 1991 a Las Minas Golf

19.000.000 de pesetas el 08 de julio de 1.991, a Tadelo

En síntesis, de ISA2 el acusado Francisco dispuso con ánimo de beneficiarse, en contra de los intereses de la sociedad de la que era apoderado, bien de forma personal, bien a través de sociedades en las que estaba interesado o administraba, o a favor de personas con las que estaba relacionado, la cantidad de 479.975.000 de pesetas, de las que fueron a CEGASA 102 millones, a TADELO 61.700.000 de pesetas, a Las Minas Golf 191.545.000 pesetas, a ELFICO, 9.500.000 pesetas, al acusado Romeo , 10.000.000 de pesetas, al portador o desconocidos, 23.300.000 pesetas, a Francisco , 23.000.000 de pesetas, a Plus Ultra 58,680.000 pesetas, a MONDISA (Montajes Diversos) 2.091.981 pesetas y a PINSA, 2.000.000 de pesetas.

Las disposiciones efectuadas a favor de TADELO y Las Minas Golf, se realizaron con el conocimiento, acuerdo de Geronimo , administrador y secretario, respectivamente, de dicha sociedades.

Tercero .- Hechos relacionados con la disposición de fondos de la Entidad Politecno, que fueron objeto de la querella presentada el 6 de octubre de 1.995 y que determinaron la incoación de las diligencias previas 4377/95 del Juzgado de Instrucción nº 16, posteriormente acumuladas a las presentes actuaciones.

POLITECNO S.A., fue constituida en escritura pública de fecha 7 de febrero de 1989 con un capital social de 50.000.000 de pesetas, siendo sus socios fundadores ISA2 con el 60% de las acciones, CEGASA S.A. con el 30% y ELFICO con el 10%. Posteriormente dicho capital se amplió a 70.000.000 de pesetas suscribiendo la sociedad FISA, íntegramente, esta ampliación mediante la aportación de cuatro inmuebles.

El objeto social de POLITECNO S.A. era la compra, venta, tenencia, administración explotación etc... de valores y bienes inmuebles, y específicamente, servir de base al desarrollo de un grupo industrial, suministrando una infraestructura diferenciada y agrupada, para lo que adquiere una finca rústica junto al aeropuerto de Sevilla (La Rinconada) de 150.000 metros cuadrados que, seguidamente, fue recalificada en su uso, y vendida en parte a HTC para ubicar en dicho terreno sus instalaciones, siendo la función principal de POLITECNO, realizar el plan parcial correspondiente al citado inmueble.

Francisco y Geronimo son desde el momento de la constitución de POLITECNO S.A., miembros del consejo de administración, quedando el primero como consejero Delegado solidario junto con Rubén que fue nombrado, igualmente, presidente del mismo, y Geronimo , secretario.

Desde el año 1990, aprovechando que Francisco era conocedor de la situación económica y financiera de las empresas del grupo INVERISA, que eran controladas por él, por cuanto, como hemos indicado anteriormente, era vicepresidente de ésta sociedad y presidente con todas las facultades del consejero Delegado de sus filiales HTM90 y HTC, así como apoderado de ISA y al mismo tiempo era consejero delegado de POLITECNO, dispuso de dinero de ésta sociedad en beneficio propio y de empresas con él relacionadas que nada tenían que ver con la actividad de aquella, sin conocimiento del consejo y de sus socios.

En este contexto, los acusados Geronimo y Francisco deciden comprar las acciones de la sociedad Las Minas Golf, a través de la sociedad TADELO S.A., sociedad constituida el 14 de marzo de 1989, con un capital fundacional de un millón de pesetas, cuyos socios eran ECOTRADERS (39 acciones), Iberoamericana de Embalajes S.A, (60 acciones) y Geronimo , éste, con una acción, siendo él su administrador único, sustituido por Francisco en 1994.

TADELO S.A. fue transformada en sociedad limitada por acuerdo de su Junta de accionistas de fecha 25 de junio de 1992, según certificó y elevó a público Geronimo , quien en dicho certificado también afirma que las participaciones sociales siguen repartidas en igual proporción a la que tenían los anteriores socios, es decir, IBE el 60%, ECO TRADERS el 39% y el 1% el propio Geronimo , no obstante haber incorporado dicho acusado a la causa copia de una escritura pública suscrita el 31 de octubre de 1.990 en la Notaría de Victorio Magariños Blanco, en la que, actuando en representación de Iberoamericana del Embalaje S.A., vende a ECO TRADERS S.A., igualmente representada por dicho acusado, las 60 acciones que titulaba de TADELO S.A. al precio de 600.000 euros.

Francisco y Geronimo , deciden invertir en la adquisición de un club de golf y desarrollar en él una promoción inmobiliaria. Para ello Geronimo llega a un acuerdo con el administrador y principal titular de acciones de Las Minas Golf, para la adquisición de las mismas de forma aplazada. La compra del 75% de las acciones la realizan los acusados antes nombrados, a través de la sociedad TADELO S.A., cuyo administrador único era Geronimo . El 6 de noviembre de 1990, Francisco es nombrado presidente del consejo de administración de Las Minas Golf, con facultades además de consejero Delegado y Geronimo , secretario.

Una vez que se hicieron con la mayoría del capital de Las Minas Golf, para abonar a sus acreedores y proveedores, y subvenir a salir de la crisis en la que estaba sumida esta sociedad, además de sufragar los gastos de mantenimiento y gestión, el acusado Francisco con el apoyo de Geronimo , decidieron disponer de los fondos y patrimonio de POLITECNO S.A., además de los del Grupo ISA e INVERISA como se desprende de lo indicado en el apartado anterior, al tiempo que se quedaban con dinero para sí o para sociedades por ellos gestionadas.

Las disposiciones realizadas, son las siguientes:

A Las Minas Golf S.A. la cantidad de 273.760.000. Suma que se reconoce adeudada por Las Minas Golf a POLITECNO en sendas escrituras 19 de septiembre de 1991 y 22 de octubre de 1992 en virtud de las que, para cancelar deuda, se entregan respectivamente 25 parcelas por importe de 216 millones de pesetas más IVA, y dos más por importe de 20 de millones de pesetas más IVA, que se confiesan recibidas.

.

A Las Minas Golf y a Club Sevilla Golf la cantidad de 3.750.000 pesetas el 13 de noviembre de 1.992.

A Cegasa, la cantidad de 29.200.000 pesetas entre el 7 de marzo y el 12 de julio de 1.991.

A Tadelo, 31.500.000 pesetas, los días 27 de marzo y 8 de julio de 1991

A Montajes Diversos, 3.298.704 pesetas los días 1 y 20 de abril de 1.991

A Francisco , 4.305.000 pesetas en varios pagos efectuados entre el 18 de julio de 1991 y 23 de julio de 1992.

A terceros desconocidos, 26.678.702. pesetas

A Pinsa 5.000.000 de pesetas en dos cheques de fechas 23 de mayo y 7 de mayo de 1.991

Cuarto.- Los acusados, una vez adquiridas estas parcelas por POLITECNO S.A., sabiendo la mala situación económica de TADELO S.L. y Las Minas Golf, y la imposibilidad de afrontar sus obligaciones económicas, con conocimiento de que tales deudas no se abonarían y que, por tanto, las fincas de POLITECNO se perderían, las ponen al servicio de estas sociedades, hipotecándolas para obtener préstamos cuyo importe se destina a sanear sus cuentas, o bien dándolas en pago de deudas o garantizando las mismas, pero como estas no las abonaban, las fincas que las aseguraban, finalmente se perdían. Ni tan siquiera los acusados esperaban un procedimiento de ejecución, sino que directamente las daban en pago. De tal suerte que las fincas que le fueron entregadas por Las Minas Golf para compensar las cantidades que POLITECNO le había entregado, o se dieron en pago, o se han ejecutado por terceros.

-Como para llevar a efecto estas operaciones documentadas en escritura pública y con la intervención de sociedades, debían participar personas con capacidad de representar y obligar a las partes, los acusados, sabiendo que precisaban del visto bueno del presidente de POLITECNO S.A. para que tuvieran eficacia las certificaciones de las actas de las reuniones del consejo de administración y junta de socios que las autorizasen (artículo 26 de los estatutos de POLITECNO S.A.), y como actuaban a espaldas de dicho presidente, Rubén y pretendían que desconociera las disposiciones que iban a efectuar para beneficiarse con ello en perjuicio de dicha sociedad, acordaron simular la celebración de las mismas y certificar su contenido según sus intereses. A tal fin, Francisco obtuvo, alegando una necesidad perentoria, y aprovechando que Rubén se iba de viaje que, éste, le firmara un folio en blanco, que luego fue rellenado por Geronimo de acuerdo con Francisco hasta conformar la certificación que acompaña a la escritura pública de fecha 31 de marzo de 1.992, nº 581 del Protocolo del Sr. Magariños, en la que Francisco en representación de Las Minas Golf y Geronimo en la de TADELO, reconocen deber a PiCANSA 23.695.000 de pesetas y 8.000.000 de pesetas, respectivamente, entregando unas letras y garantizando POLITECNO (representada por Geronimo ) el pago de tal deuda hipotecando las parcelas 24, 30 y 31 pertenecientes a POLITECNO.

En la citada certificación expedida por Geronimo como secretario del consejo de administración de POLITECNO S.A., se indica que se celebro una reunión de dicho órgano gestor el 31 de marzo de 1.992 y que asistieron la totalidad de sus miembros, cuyas firmas constan en acta y que se adoptó el acuerdo de garantizar las deudas antes indicadas y se facultaba al Secretario para que compareciera ante notario con las más amplias facultades. Dicha certificación aparece firmada por el presidente y su contenido no se correspondía con la realidad, pues ni se celebró tal consejo, ni estuvo presente o firmó acta Rubén , y, consiguientemente, ninguno de los acuerdos adoptados realmente se habían aprobado.

-El 12 de mayo de 1992, escritura nº 808, Las Minas Golf reconoce deber a PICANSA 46.704.000 de pesetas entregando a tal fin unas letras de vencimiento 31 de mayo de 1.992 garantizando el pago de tal deuda POLITECNO hipotecando las parcelas NUM016 , NUM017 , NUM018 , NUM019 , NUM020 , NUM021 y NUM022 previamente adquiridas a Las Minas Golf. Comparece en nombre de POLITECNO el acusado Geronimo , quien aporta en la Notaría una certificación de fecha 11 de mayo de 1992 de una reunión del consejo de administración de fecha 4 de mayo de 1.992, en la que se dice que asisten todos los miembros quienes adoptan por unanimidad dicho acuerdo y se faculta al presidente y secretario para que pudieran comparecer en la Notaría. Certificación que a la que otorga el visto bueno Francisco que actúa como presidente cuando en realidad todavía no lo era.

En dicha escritura, además, existe una discrepancia entre el certificado referenciado en la misma, que alude al 31 de marzo de 1992, y el certificado que la acompaña que se refiere a la reunión de 4 de mayo de 1.992.

El 25 de junio de 1992, con el nº de protocolo 1.132, comparece de nuevo ante el Notario Magariños Geronimo en su condición de secretario del consejo de administración de POLITECNO y en virtud de un acuerdo de Junta General Extraordinaria de carácter universal de fecha 24 de junio de 1992 que acredita por una certificación expedida por él mismo y con el visto bueno de Francisco . La Certificación unida expone que se celebró el 24 de junio de 1992 Junta Universal figurando la lista de socios y su firma a continuación de los puntos aceptados como orden del día, que tuvo como resultado la adopción de varios acuerdos: Se adoptan conforme a la imposición legal, los Estatutos a la nueva Ley de Sociedades Anónimas. Se reeligen como consejeros a Geronimo , Francisco y Rubén y que a continuación, se celebró reunión del Consejo de Administración con la presencia de todos sus miembros, procediéndose al nombramiento de cargos, a resultas del cual Francisco queda como presidente, Rubén y Francisco como consejeros delegados solidarios y secretario, Geronimo .

Dicha Junta y posterior reunión del Consejo no se produjo, pero gracias a dichas certificaciones, y al cambio de presidente, se facilitó la actuación defraudatoria que habían iniciado, pues ya podía otorgar Francisco el visto bueno a las certificaciones que emitieran, posibilitando así las disposiciones siguientes.

La misma operación efectuaron el mismo día con relación a la empresa Industria Sevillana de Automoción, ISA2, mediante la escritura con nº de protocolo 1133/1992 sobre modificación de estatutos y adaptación de ISA2 a la Ley 19/89. Las escrituras son consecutivas en número y se firmaron el mismo día. En este caso se hizo imposible la inscripción en el Registro Mercantil, puesto que era obligada la comunicación previa del cese al consejero delegado supuestamente dimitido, Rubén , y naturalmente no lo hicieron. El propio acusado Francisco , una semana después de la supuesta Junta y de ser nombrado Administrador Solidario de ISA, junto a su compañero Geronimo , reconoce en el contrato de 4 de agosto de 1992, firmado por él mismo, Alvaro y Rubén que el representante legal de ISA2 no es otro que Rubén .

En tal situación, los acusados realizaron las siguientes operaciones en perjuicio de POLITECNO S.A.

El día 22 de julio de 1992, ante la fe del Notario Ramón G. de Echávarri y Garmendia, comparece Don Francisco en nombre de Politecno. Para comparecer hace valer su nombramiento como Consejero Delegado en virtud de reunión de Consejo al que se refiere la escritura de 25 de junio de 1992. Hipoteca las parcelas 16, 17, 18, 19, 20, 35 y 36 por importe de 39 millones de pesetas, siendo la entidad prestamista el Banco Pastor.

El 3 de diciembre de 1992 en la Notaria de Manuel García del Olmo Santos, nº 2997 de su protocolo, compareció Francisco en nombre de Las Minas Golf, POLITECNO y TADELO, junto con el representante de PICANSA. En dicha escritura, y en relación con la hipoteca constituida mediante la escritura 808 de Victorio Magariños, se redistribuía la responsabilidad hipotecaria entre las fincas anteriormente hipotecadas parcelas NUM016 , NUM017 , NUM018 , NUM019 , NUM020 , NUM021 y NUM022 . Se produce un pago parcial de la deuda por Las Minas Golf, se liberan las parcelas NUM018 y NUM019 y PICANSA reconoce, igualmente, haber recibido 8.000.000 de pesetas de TADELO correspondiente a la deuda descrita en la escritura de 31 de marzo de 1992 y garantizada por POLITECNO con hipoteca sobre la parcela 24, se da carta de pago y se cancela la hipoteca que gravaba dicha finca.

Seguidamente, nº de protocolo 2998 también del Notario García del Olmo, interviniendo esta vez el Sr. Francisco en nombre de POLITECNO, hipoteca las mismas fincas antes liberadas, las parcelas NUM018 , NUM019 y 24, en garantía de un préstamo mercantil de 20.000.000 de pesetas que concede Caja de Badajoz. Y el dinero percibido se traspasa inmediatamente a una cuenta de PICANSA de la misma entidad Bancaria. Llegada la fecha de vencimiento se incumple el pago y se ejecutó la hipoteca, perdiendo POLITECNO las parcelas, como así estaba previsto por dicho acusado.

El día 4 de marzo de 1.993, en la Notaría de Victorio Magariños, nº 335 , comparece Francisco en nombre de Las Minas Golf S.A y POLITECNO, en virtud de una certificación de 4 de marzo de 1.993 firmada por el secretario de POLITECNO, Geronimo , acreditativa de una reunión del consejo de misma fecha a la que el Sr. Francisco da el visto bueno como presidente. Las Minas Golf y TADELO habían reconocido deber a PYCANDSA 23.695.000 de pesetas y 8.000.000 de pesetas, respectivamente, entregando a tal fin unas letras y garantizando el pago de tal deuda POLITECNO hipotecando las parcelas 24, 30 y 31. Al no abonarse las letras y en evitación de la ejecución de la hipoteca, las fincas 30 y 31 se dan en pago, subrogándose POLITECNO en el derecho de crédito contra las Minas. PICANDSA entregó un efecto por el importe del IVA de dicha operación (3.554.227 pesetas), que Francisco endosó a su favor en su cuenta del Banco Natwest el 18 de marzo de 1.993.

El mismo día 4 de marzo de 1.993, nº protocolo inmediato posterior 336, compareció, igualmente, el acusado Francisco en nombre de Las Minas Golf S.A. y POLITECNO, en virtud de una certificación expedida por el acusado Geronimo el mismo día acreditativa de acuerdos adoptados por el consejo de administración de esta sociedad en dicha fecha. El 12 de mayo de 1992, Las Minas Golf había reconocido deber a PYCANDSA 46.704.000 de pesetas entregando a tal fin unas letras de vencimiento 31 de mayo de 1992, garantizando el pago de tal deuda POLITECNO hipotecando las parcelas NUM016 , NUM017 , NUM018 , NUM019 , NUM020 , NUM021 y NUM022 . Al no abonarse las letras y en evitación de la ejecución de la hipoteca, las parcelas NUM016 , NUM017 , NUM020 , NUM021 y NUM022 se dan en pago, subrogándose POLITECNO en el crédito. Al igual que en el caso anterior. PYCANDSA entregó un efecto por el importe del IVA de dicha operación (5.400.000 pesetas) a Sr. Francisco en nombre de la entidad receptora, quien lo endosó a su favor.

También en el mes de marzo de 1993 , las parcelas 72 y 73 son transmitidas a Grucon Andalucía S.L. (acreedor de Las Minas) a precio inferior al de adquisición.

El día 27 de mayo de 1993 ante el Notario Magariños y con el nº de escritura 866, compareció el Sr. Francisco en nombre de POLITECNO e hipotecó al Banco Pastor las parcelas 38 y 21 en garantía de un préstamo previamente concedido por dicho Banco a Las Minas Golf, con la garantía solidaria de TADELO, por importe de 30.000.000 de pesetas. La hipoteca en garantía de deuda ajena se firma con la comparecencia del Sr. Sabino en nombre de Las Minas Golf para evitar la autocontratación. Cuando el crédito se declaró vencido e impagado, como estaba previsto, la hipoteca se ejecutó y las parcelas se perdieron.

Además, el día 10 de noviembre de 1992, compareció el Sr. Francisco en nombre de POLITECNO e hipoteca al Banco Natwest España las parcelas nº 22, 23 y 39, en garantía de un préstamo de 24.000.000 de pesetas que recibió el Sr. Francisco en nombre de POLITECNO y se destinó a pagar deudas de Las Minas Golf. El préstamo resultó impagado y las fincas, ejecutadas.

El día 29 de julio de 1.993, ante el Notario Don Victorio Magariños, compareció de nuevo el Sr. Francisco en nombre de POLITECNO. En dicha escritura comparece también Las Minas Golf a través Don. Sabino (para evitar autocontratación) y Cubiertas MZOV S.A. POLITECNO da en pago de una deuda de Las Minas Golf S.A. a Cubiertas, la Parcela Comercial nº 3 y se subroga en los derechos como acreedor.

Igualmente, existen operaciones en las que los bienes de POLITECNO se ven afectados por cuestiones ajenas a su tráfico jurídico, al garantizar obligaciones de TADELO S.L., tales como las siguientes:

TADELO compra acciones de Las Minas Golf a Anselmo por 5.473.581 de pesetas. Se emiten para pago unas letras que no se pueden pagar a su vencimiento y se renuevan, pero en la renovación ya interviene POLITECNO garantizándolas, haciéndolo el Sr. Francisco . Los acusados Geronimo y Francisco saben que TADELO, como así sucedió, no iba a pagar, y por tanto, que POLITECNO tendría que afrontar las responsabilidades pues tenía patrimonio para su abono. El acreedor no cobró las letras a su vencimiento e interpuso la correspondiente demanda ejecutiva que resultó turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Sevilla, autos 339/92, y en el que se embargaron fincas de POLITECNO.

Igualmente POLITECNO se ve demandada por Constanza y Lorenza , que eran tenedoras de letras de cambio que les entregó TADELO para abonarles el importe de la venta de sus acciones en Las Minas Golf. Alguna de dichas cambiales no se abonaron y se decide una renovación y entrega de nuevas letras, éstas ya avaladas por POLITECNO. Como las letras no se atienden a su vencimiento ni las acciones se pagan de otro modo, se demandó a POLITECNO en vía ejecutiva, y al carecer ya de patrimonio, pues había perdido todas las fincas de Las Minas Golf y su único bien importante (la finca de La Rinconada 'Los espartales') había sido transmitida a ECO-TRADERS, se formula acción de responsabilidad frente a los Administradores, resultando absuelto Rubén , no así Francisco y Geronimo .

Fundamentos

Primero.-Este Tribunal, en relación con los hechos atribuidos a los acusados por la disposición de las cantidades recibidas para la prejubilación de 46 trabajadores, y que debían destinarse al pago de la prima de la póliza de seguros cuyo proyecto se había concertado con la Cía La Estrella S.A. a fin de cubrir las pensiones, complementos y convenio con la Seguridad Social aprobado por los trabajadores para aceptar el plan de jubilación establecido, estima que los acusados Romeo , Camilo y Francisco han cometido un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los arts. 69 bis y 535 del Código Penal vigente al tiempo de su ejecución, que castigaba a ' los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero efectos o cualquier otra cosa mueble que hubieren recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido. La pena se impondrá en grado máximo en el caso de depósito miserable o necesario', siendo de aplicación Artículo 528.2, que establece como pena a dicho delito ' arresto mayor si la cuantía de lo defraudado excede de 30.000 pesetas. Si concurrieren dos o más circunstancias de las expresadas en el artículo siguiente o una muy cualificada, la pena será de prisión menor. Si concurrieren las circunstancias primera o séptima con la octava, la pena será de prisión mayor. Si concurriere sólo alguna de las circunstancias del artículo siguiente, la pena se impondrá en su grado máximo'. En este caso, concurren las circunstancias primera ' cuando se cometa alterando la sustancia, calidad o cantidad de cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social' y séptima ' cuando revistiere especial gravedad atendido el valor de la defraudación', por lo que la pena a imponer sería prisión menor (seis meses y un día a seis años) con posibilidad de imponer un grado superior al tratarse de continuidad delictiva, por lo que el plazo de prescripción sería de 10 años, y por tanto, como señalábamos en nuestro auto de fecha 7 de noviembre de 2013 , que en este punto damos por reproducido, no procede apreciar dicha causa de extinción de la responsabilidad penal.

El delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca, consiguientemente, la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Este tipo delictivo sanciona dos clases de aprehensiones ilícitas: el apoderamiento fraudulento de bienes muebles ajenos realizado por el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlos recibido, y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En este último supuesto, de administración desleal o distracción de dinero o bienes del destino que debía dar su tenedor legítimo, su reproche deviene de la infracción del deber de fidelidad que le fue otorgada para la administración del dinero recibido para suscribir la póliza de seguros que garantizaba el correcto y completo pago de las pensiones y complementos que determinaron la aceptación de las prejubilaciones de 46 trabajadores, mediante una actuación en perjuicio de los mismos, cuyos derechos se vieron comprometidos y en riesgo de perderse, si no sale en su auxilio de Junta de Andalucía aprobando nuevas subvenciones que no se debieron producir, de haberse actuado conforme al fin al que estaba destinado las iniciales subvenciones recibidas por los trabajadores y con el dinero aportado por la empresa ISA2.

En esta modalidad de apropiación por administración desleal el elemento objetivo de la acción típica se identifica pues como un acto de distracción entendiendo por tal dar a lo recibido un destino distinto del pactado.

Como señala la sentencia del TS de 4 de mayo de 2012 ' en la medida que esta modalidad delictiva no se consuma con un acto de apoderamiento en el que la consumación se identifica con el momento de la incorporación de lo apropiado a un patrimonio diverso del de procedencia, titularidad del perjudicado, resulta necesaria una doble exigencia para considerar que dicha modalidad de distracción ha sido cometida

Por un lado se exige que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado.

Por otro lado se consuma el delito en la fecha en que debió de haberse dado el destino pactado, si se incumple la obligación y se retiene la posesión de los bienes en provecho del poseedor. Cuando el objeto del delito es dinero, hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno, hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales ( SSTS. 513/2007 de 19.6 , 938/98 de 8.7 ). No basta pues, con la distracción orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesario la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia ( STS. 11.7.2005 ).

Este componente objetivo del tipo penal determina que, para tener por concurrente el correspondiente elemento subjetivo, ha de poder descartarse el efecto excluyente del 'animo de devolución', toda vez que éste viene a demostrar, en principio, que el autor no había tenido voluntad de privar definitivamente al titular (en forma al menos eventual) de la posibilidad del ejercicio del derecho de propiedad sobre los bienes'.

Debemos recordar que, el tipo penal examinado se consuma aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio de los administradores, en este caso de hecho, únicamente basta con el perjuicio que sufre el patrimonio de los administrados como consecuencia de la gestión desleal de los acusados.

Además, se estima la continuidad delictiva definida en el artículo 69.bis del Código Penal de 1.973, vigente al tiempo de la ejecución de los hechos, por tratarse de desviaciones sucesivas de dinero a fines privados distintos a los comprometidos con idéntico ánimo lucrativo, realizadas de común acuerdo por los acusados y aprovechando idéntica ocasión, por lo que debe tenerse en cuenta la última distracción dineraria en la determinación del día 'a quo' para apreciar la posible prescripción del delito, esto es, el 11 de octubre de 1.993, por lo que, ni teniendo en cuenta la fecha de presentación o de admisión de la denuncia de la Fiscalía, ni la de la citación de los acusados como inculpados cabe estimar dicha causa de exención de responsabilidad penal, al ser diez años el plazo establecido para ello en el art. 113 del Código Penal de 1973 y en posteriores reformas de dicho texto sustantivo.

Segundo .- La Junta de Andalucía había concedido el 30 de noviembre de 1.990 una subvención a la empresa ISA1 para financiar el plan de jubilación anticipada de 46 trabajadores de la misma, presentado y aprobado por el comité de empresa el 30 de noviembre de 1.989, del que eran presidente y secretario, respectivamente, los acusados Romeo y Camilo , asegurando a los afectados mediante las coberturas indicadas en el relato fáctico de esta resolución: ' El coste del convenio especial suscrito con la Seguridad Social; el coste del complemento mensual a cada trabajador de la prestación por desempleo o de las prestaciones asistenciales hasta los 60 años; y el complemento vitalicio a la pensión desde los 60 años, de la que serían también beneficiarios los cónyuges viudos o herederos según ley'.

La póliza aprobada ascendía a 734.090.100 pesetas. La Consejería de Trabajo de la Junta de Andalucía aportó 434.000.000 de pesetas, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social 150.429.919 pesetas, e ISA2 debía aportar 150.000.000 de pesetas, con lo que se cubría el pago de dicho seguro.

Los acusados Romeo , Camilo y Francisco , asumieron la gestión de dicho plan de jubilación por su condición de representantes de los trabajadores y de la dirección financiera de ISA2, recibiendo e ingresando en una cuenta corriente privada abierta a su nombre, primero, y después, a nombre de la entidad Fomento de ISA (FISA), el dinero de las subvenciones, con firmas mancomunadas, pero no lo destinaron al fin establecido - la suscripción de la póliza para la que se concedieron y se llegó a los acuerdos de prejubilación -, incumpliendo así el destino de las ayudas públicas, poniendo en grave riesgo los derechos reconocidos a los afectados, sino que decidieron administrar por si mismos dichos fondos y beneficiarse con las cantidades sobrantes, bien en su propio beneficio, bien en el de sociedades en las que estaban interesados, que nada tenían que ver con el proceso de jubilación, o en provecho de terceros desconocidos.

Los inculpados Romeo y Camilo , que son contestes en sus manifestaciones, alegan en su defensa, que asumieron la gestión de los fondos públicos e ingresaron los mismos en una cuenta corriente privada en defensa de los intereses de los trabajadores, pues otros obreros se habían visto afectados en sus derechos por la administración de otras subvenciones anteriores otorgadas a 39 prejubilados a los que, según los acusados, Rubén les había defraudado detrayendo el dinero del destino presupuestado y aprobado. Explicación que carece de sentido, si tenemos en cuenta que después afirman e insisten que todas las actuaciones que realizaron con las nuevas subvenciones, fueron ordenadas por Rubén y cumplidas estrictamente por ellos. Además, no se comprende que si pretendían salvaguardar las pensiones de los trabajadores, no denunciaran la apropiación que, afirman, realizó aquel, y menos que no intentaran suscribir la póliza contratada, que era el medio mas seguro para velar por el bien de los trabajadores y era, además, al que se debían destinar las subvenciones.

Igualmente, resulta contradictoria e injustificada las manifestaciones del acusado Francisco , al querer desentenderse de la gestión de estos fondos públicos, diciendo que ninguna intervención tuvo, cuando los coacusados aseveran que fue impuesto por Rubén para controlar la cuenta corriente y es la persona con mayores conocimientos en materia financiera y contable.

No se explica que digan los acusados Romeo y Camilo que abrieron la cuenta corriente privada para liberarla de la posible actuación defraudatoria de Rubén , y luego manifiesten que aceptaron la compañía de Francisco por exigencia de aquel.

Las afirmaciones de los acusados Romeo y Camilo respecto de la elaboración de dos proyectos de póliza con distintas coberturas, siendo la de mayor importe la que se presentó por ellos ante la Consejería de Trabajo y ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para defraudarles y obtener una subvención superior, y la admisión por el acusado Francisco de ser quien los concertó con la Cía la Estrella S.A., con independencia de lo que diremos seguidamente, ponen de manifiesto el conocimiento de la ilegalidad que iban a cometer, y que era fruto de un acuerdo entre ellos, que implicaba el incumplimiento del plan de prejubilación aprobado y la gestión personal de los fondos públicos y privados que iban a engrosar la cuenta de la que eran titulares, que después cambiaron por otra a nombre de una sociedad administrada por Romeo (FISA), pera evitar problemas fiscales como dijeron en su primera declaración ante el Juzgado, Romeo y Camilo .

No obstante lo anterior, este Tribunal no considera acreditada dicha dualidad de pólizas, porque no resulta sustentado en prueba documental alguna, ya que solo consta aportado un proyecto de seguro, precisamente, el que dicen de mayor valor, que determinó el importe de las subvenciones y reparto de obligaciones por incluir al cónyuge viudo y herederos según ley, y ésta póliza fue, precisamente, la aprobado por el Comité de Empresa a favor de los 46 prejubilados, por lo que no nos explicamos para que se dice que se elaboró un proyecto de menor precio, y que engaño suponía aportar a la solicitud de subvención el aceptado por dicho Comité. Consideramos que se trata de una excusa defensiva que pretende explicar por qué no se garantizó la cobertura a los viudos y herederos, ni se suscribió la póliza en los términos aprobados por los trabajadores, atribuyendo una actuación defraudatoria inexistente al querellante.

La intervención de Francisco , se infiere, igualmente, no obstante su negativa, de otros datos probatorios obrantes en la causa, entre ellos: 1.- Su participación en la gestión de la subvención anterior otorgada para la prejubilación de 39 trabajadores, como resulta del escrito de la Cía Plus Ultra a ISA1 de 5 de abril de 1990, donde se dice, entre otros extremos, que ' a pesar de las múltiples conversaciones que hemos mantenido son los Sres. Francisco y Camilo , solicitando a quien y como hemos de pagar los importes de la Seguridad Social comprometidos en la póliza..., como consecuencia de las conversaciones mantenidas con su Sr. Francisco , procederemos próximamente a emitir un recibo de cobro o extorno de los intereses que se hayan producido... '; 2.- Ser la persona que en el mes de octubre de 1.992, comunicó a los trabajadores, que los fondos destinados a garantizar su supervivencia hasta alcanzar los 60 años de edad, fecha en la que podían solicitar las prestaciones de la Seguridad Social, estaban a punto de agotarse en un plazo muy breve, por la imposibilidad de cumplir el compromiso contraído por Industrias Sevillana de Automoción S.A. (ISA2) de aportar los 150.000.000 de pesetas establecidos; 3.- Ser quien firmó en nombre de Fomento de ISA S.A. (FISA) el 25 de septiembre de 1.991, los certificados individuales entregados a cada trabajador afectado, garantizándoles que percibirían un pensión de prejubilación de importe anual equivalente a las cantidades determinadas en los acuerdos contraídos por ISA, Junta de Andalucía, Comité de Empresa CCOO y UGT, variables anualmente en un 2%, pagaderas por mensualidades, terminando este abono una vez alcanzados los 60 años de edad. Documentos cuya existencia fue negada por el acusado y uno de cuyos ejemplares fue aportado por el testigo Aquilino , corroborando otro aportado por Rubén en el que se ocultaba el nombre de trabajador por respetar, según él, su petición de anonimato, y que las defensas interesaron su identificación, dada la negativa de Francisco a la existencia de dichos certificados (contraindicio); 4.- Ser el firmante del cheque por 75.000.000 de pesetas ingresado en la primera cuenta del fondo, librado por ISA2; y 5.- Ser una de las tres personas que los trabajadores denunciaron ante la Consejería de Trabajo de la Junta de Andalucía el 28 de junio de 1.993, por ser los gestores de las subvenciones recibidas y no haber formalizado los planes de pensiones en la forma comprometida, pretendiendo abonar los complementos y cotizaciones a la Seguridad Social de forma independiente a la proyectada. Denuncia que justificó la concesión de las nuevas subvenciones con las que cubrir las pensiones inicialmente aprobadas, en cuya concesión afirma que si intervino.

Tercero .- Los acusados centran también su defensa, en el supuesto incumplimiento de ISA2 de su compromiso de aportación de 150.000.000 de pesetas para la suscripción de la póliza inicialmente proyectada, cuyo importe ascendía a 734.090.100 euros, afirmando que por eso no se pudo firmar.

Aseveración que no se corresponde con la actuación de los acusados tras la concesión de las subvenciones, no realizando gestión alguna para la suscripción de la póliza con pago diferido o aplazado, y no realizando ninguna reclamación a Rubén o a ISA2 para que abonara la contribución establecida. Reclamación que tampoco consta que se hiciera al acusado Francisco , que titulaba la cuenta del fondo en representación de ISA2, ni que éste la efectuara al gestor de dicha empresa. Igualmente, tampoco pusieron este hecho en conocimiento de la Consejería de Trabajo antes de disponer del fondo a su antojo e incumplir el destino para el que se dieron las subvenciones.

Por otra parte, del examen de las cuentas donde se depositaron las cantidades dispuestas para el fondo de pensiones, aparece el ingreso de un cheque librado por ISA2, firmado en su representación por Francisco , por importe de 75.000.000 de pesetas el día 16 de mayo de 1.991 cuyo beneficiario es ' portador, cuenta jubilaciones de ISA'.

Los acusados, alegan que este ingreso no fue real, que fue producto de lo que han venido a llamar ' ingeniería financiara', ya que dicha cantidad sale de la cuenta del fondo de pensiones y ese mismo día se utiliza para desembolsar el 75% de capital social de la sociedad WISAL, y para comprar, ésta, maquinaria y utillaje a ISA2 por el mismo importe, con cuya factura, que consta unida a la causa y fue reconocida como tal por Romeo ante la Agencia Tributaria, se solicitó una subvención de la ley incentivos regionales.

Se trata de tres talones bancarios correlativos, que cumplen distintas funciones y que no afectan en nada, según los acusados, al fondo de pensiones, pues su importe sale y vuelve el mismo día. Interpretación que no estimamos correcta, puesto que, aunque se trate de sumas idénticas hechas circular el mismo día, responden a negocios jurídicos distintos y benefician a terceros, al tiempo que justifican un ingreso debido por ISA2, que no se explica como no fue alegado cuando se produce la inspección de la Junta, a la que se ocultó los exactos movimientos de la cuenta corriente del fondo, como así se recoge en el informe elaborado por la Intervención General, de comprobación material de la inversión correspondiente a la subvención concedida por la Consejería de Trabajo.

Como señala la acusación particular en su escrito de conclusiones definitivas, se produjeron con dicho trasvase de cheques, los siguientes actos y negocios jurídicos:

1.- Donación de los administradores del fondo a los socios de Wisal de 75 millones de pesetas.

2. Disminución patrimonial y financiera ilícita en la cuenta de pensiones por igual importe, 75 millones de pesetas.

3. Pago del dividendo pasivo por parte de los socios de Wisal, pendiente de desembolso desde la constitución de la sociedad, por importe global de 75 millones de pesetas distribuido de forma individual de acuerdo a sus respectivos derechos de participación de capital suscritos.

4. Ingreso en la caja de Wisal de los 75 millones de pesetas y contabilizado como cargo en la cuenta de capital de la sociedad y abono en la subcuenta correspondiente a dividendos pasivos, que se cierra.

5. Liberación de la carga pasiva de los títulos accionariales de los socios de Wisal por importe global de 75 millones de pesetas.

6. Abono de la factura pendiente de pago emitida el 31.1.91 aceptada y contabilizada en dicha fecha por Wisal, correspondiente a la compra de maquinaria.

7. Aportación e ingreso por ISA-2 de 75 millones de pesetas, a cuenta de compromiso de pago de 150 millones de pesetas derivado del pacto de 1990, con el efecto liberatorio parcial correlativo.

8. Reequilibrio financiero provisional y aparente en la cuenta del fondo (al recuperarse el 'saldo').

Se trata pues de un ingreso procedente de ISA2, que no tiene otra causa más que el cumplimiento parcial de su obligación con el plan de jubilación, que, como decimos, no fue alegado por los representantes de ISA2 ante la Inspección de la Junta de Andalucía, ni es razonable que Rubén , antes de vender las acciones de Cosega y las tituladas por ISA2 en INVERISA, no lo invocara como lo que es, un abono, si no fuera por el desconocimiento que tenía de dicho movimiento.

A este ingreso de 75.000.000 por parte de ISA2, hay que añadir los abonos procedentes del FOGASA (61.886.650, 31,421.495 y 36.950.000 y 3.029.902 pesetas), cuyo titular era ISA2, quien se había subrogado en las obligaciones laborales de ISA1, en virtud del acuerdo general para la solución de la problemática socio-laboral de ISA1 de 30 de enero de 1990, comprometiéndose a liquidar la totalidad de las deudas que ISA1 tuviera con los trabajadores afectados por dicho acuerdo, cualquiera que fuera su cuantía, al tiempo que se obligaba, en principio, a colaborar con 250 millones de pesetas en las jubilaciones anticipadas de los 46 trabajadores.

Dicha titularidad de ISA2 por anticipación de indemnizaciones a los trabajadores de la extinta ISA1, fue reconocida por los acusados Romeo y Camilo ante el Instructor, diciendo en relación al cobro por CCOO del FOGASA por importe de 61.000.000, que es propiedad de ISA2, y lo mismo declaró el primero ante el Juzgado de Instrucción nº 18 (Diligencias Previas 2945/95), donde además aportó documentación acreditativa de los acuerdos suscritos con los trabajadores, en los que se afirma con claridad el anticipo por parte de ISA2 del FOGASA, y como su importe, en este caso en alusión a los 31 millones, fue reintegrado a dicha empresa y, posteriormente, utilizado, previa cesión, para constituir con compañías aseguradoras los planes de jubilación anticipadas.

En consecuencia, estimamos acreditada la aportación de ISA2 al plan de jubilación de la suma comprometida, y la distracción del dinero recibido de las Administración Pública e ISA2 para la suscripción de la póliza inicialmente proyectada y aprobada por los trabajadores con la Estrella S.A., por lo que tales hechos resultan penalmente reprochables como integradores de un delito continuado de apropiación indebida.

Debemos señalar que conforme a la doctrina legal, la exigencia de fin de lucro se entiende en un sentido amplio, sinónimo de provecho, comprendiendo cualquier beneficio, ventaja o utilidad, propio o de tercero, sin que sea necesario que tenga contenido económico, admitiéndose incluso los de carácter recreativo o de mero placer, siendo indiferente que persiga una utilidad 'incluso meramente contemplativa, altruista, política o social, por supuesto sin causa moral o legal, cierta o posible, que autorice esa conducta.

Cuarto .- Llegados a esta conclusión, debemos determinar la cuantía de la apropiación, puesto que del examen de las cuentas y alegaciones de las defensas se desprende que, si bien el importe de las subvenciones si estaba claramente destinado al pago de la póliza de los 46 trabajadores, no resulta lo mismo respecto de las aportaciones de ISA2 y los intereses devengados con estas cantidades, puesto que, las indemnizaciones procedentes del FOGASA, si bien dice el denunciante Rubén iban destinadas al pago de las prejubilaciones, desconocemos si comprendía también las de los 39 trabajadores anteriores al plan de los 46, puesto que, si bien es cierto que estaban, igualmente subvencionados, desconocemos el exacto discurrir de la gestión de dicha subvención, y por tanto, si estaba justificado que con los FOGASAS se abonaran parte de la póliza que cubría dichas pensiones. Tampoco sabemos con claridad, la vinculación que se había otorgado a estas indemnizaciones públicas (FOGASA) con los fondos de pensiones, puesto que el mismo denunciante aceptó y ninguna irregularidad apreció, al disponer 12.000.000 de esa procedencia para que se abonara una deuda de la Seguridad Social de HTM, otra cosa es que después no esté de acuerdo en la no devolución de esa suma, y que no se reclamara el préstamo realizado.

En consecuencia, este Tribunal estima, en aplicación al principio ' in dubio pro reo' que rige nuestro sistema procesal penal y que tiene una finalidad instrumental y obliga a inclinarse por la tesis más favorable a los acusados cuando la versión inculpatoria no sea concluyente, que la suma distraída al plan de jubilación debe establecerse en el importe de las dos últimas subvenciones concedidas para cubrir las pensiones de 53 trabajadores, restando a estas el porcentaje que corresponda a 7 de ellos en igualdad de condiciones ya que la acusación ha centrado su inculpación a los 46 prejubilados de 1989, y ello porque claramente estas nuevas ayudas no habrían sido necesarias, ni se habrían concedido de haber abonado los acusados la póliza inicial de La Estrella que era lo que estaban obligados a cumplir. En consecuencia, cuantificamos la suma apropiada en cantidad de 150.871.684 pesetas, cuyos perjudicados serán las distintas Administraciones otorgantes de dichas ayudas a ISA2 en proporción a la cantidad que debían aportar al plan de jubilación, al entender que es el criterio de equidad más ajustado a las circunstancias del presente caso, dada la distinta procedencia del dinero distraído por los acusados al fin para el que lo recibieron en administración y la ausencia de una prueba pericial que permita justificar el perjuicio causado a ISA2.

Quinto .- No se ha apreciado el delito de fraude de subvenciones por el que formulaba acusación el Mº Fiscal inicialmente, definido en el art. 350 párrafo segundo del Código Penal de 1.993, como empleo desviado de los fondos obtenidos mediante una subvención, porque se trata de un delito especial, por cuanto tiene como uno de sus elementos típicos: la condición de beneficiario del autor. Sólo puede ser cometido por el destinatario de la subvención, el beneficiario, que conforme la definición ofrecida por el art. 11 de la Ley General de Subvenciones , debemos entender ' la persona que haya de realizar la actividad que fundamentó su otorgamiento o que se encuentre en la situación que legitima su concesión', condición que es predicable de los adjudicatarios de las subvenciones que son objeto de enjuiciamiento es este caso, ISA1 o los 46 trabajadores afectados por la prejubilación, entre los que no se encuentran los acusados.

La variación de la calificación penal de los hechos que ha realizado el Mº Fiscal de forma alternativa, considerándolos como integradores de un delito continuado de apropiación indebida, es aceptable ( SSTS de 23 de enero , 16 y 28 de febrero y 2 de abril de 1998 , al igual que las SSTC 12/1981 , 105/1983 , 17/1988 y 205/1989 ), por estimar que la misma no vulnera el principio acusatorio, pues existe identidad de hecho punible, de forma que ha sido objeto de enjuiciamiento por estar incluido en los escritos de conclusiones provisionales, y constituye el supuesto fáctico de dicho delito: el empleo desviado e injustificado de los fondos obtenidos mediante unas subvenciones públicas y el dinero entregado por una sociedad (ISA2) para suscribir una póliza de seguros previamente ofertada y aprobada por los distintos agentes afectados, a fin de dar viabilidad al plan de prejubilación aceptado por 46 trabajadores de ISA1. Sería paradójico que una conducta defraudatoria constitutiva de apropiación indebida resultase impune por referirse a subvenciones o ayudas públicas, por el hecho de haberse calificado inicialmente con error por una de las acusaciones. Además, el delito de apropiación indebida por esta misma cuestión era objeto de acusación por la representación procesal de los querellantes, y por tanto las defensas han podido ejercitar su derecho contra dicha pretensión condenatoria.

En este sentido el Tribunal Constitucional ha perfilado el concepto de homogeneidad al decir en su auto 244/1995, de 22 de septiembre , citado en varias de sus sentencias, que son delitos o faltas homogéneos aquellos que constituyen ' modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que, estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse'.

Sexto .- En cuanto al acusado Geronimo , debemos absolverlo de este delito, al no apreciarse con la certeza que una sentencia penal condenatoria exige, que haya participado en su ejecución, ya que estimamos insuficientes los elementos indiciarios que existen contra él, que se limitan a la recepción de unos talones y pagos de una deuda a la Seguridad Social a favor de la empresa HTM90, así como una amplia relación con el resto de los acusados, personal, mercantil y profesional, que no acredita por si misma que tuviera conocimiento de la procedencia ilícita del dinero por él dispuesto o recibido, y con ello, la existencia de una acuerdo de voluntades para desviar de su destino las subvenciones y efectivo recibido para sufragar el plan de jubilación.

Séptimo .- Concurre en el delito de apropiación indebida examinado, la circunstancia agravante de afectar a cosas de necesidad, vivienda u otros bienes de reconocida utilidad social del art. 529.1º del Código Penal vigente al tiempo de producirse los hechos, al considerar que el objeto de la estafa era el dinero destinado a sufragar las pensiones de los trabajadores que habían aceptado la prejubilación en la confianza de recibir las prestaciones que se les ofrecían, y ello, en cuanto supone la estabilidad y aseguramiento de su situación presente y futura, debe entenderse como bienes de primera necesidad, pues afecta a la anhelada seguridad económica llegada la vejez o la inactividad laboral, algo comparable a la constitución de un fondo de pensiones, y estas circunstancias y la afectación a tales bienes que implicaba la acción de los acusados, era conocida por los mismos.

Igualmente, se aprecia la concurrencia de la agravante de especial gravedad atendido el valor de la defraudación, del número 7º del mismo artículo 529 del Código Penal . ' Hay que recordar que esa especial gravedad es un concepto jurídico indeterminado que el legislador ha introducido como elemento normativo del subtipo, pero cuyos límites no ha fijado para que si lo haga el juzgador según sus criterios de experiencia y en sintonía con la realidad social, permitiendo así una constante actualización del subtipo agravatorio que tenga en cuenta la fluctuación del valor adquisitivo de la moneda y las circunstancias concurrentes en el sujeto pasivo de la defraudación' ( sentencia de 26 de Mayo de 1.994 ). En concordancia con ello la cuantía de lo defraudado que haya de entenderse como de especial gravedad, ha ido variando en consonancia con la oscilación al alza del costo de la vida y, aunque en la última reforma del Código Penal se señala la cifra de 50.000 euros para estimar esta agravante, en la época de la comisión del delito venía fijándose en dos millones de pesetas la agravante simple y en seis la cualificada ( sentencia, entre otras, de 13 de Julio de 1.993 ). Por lo tanto, ascendiendo el importe de la apropiación aceptada a más de 150.000.000 de pesetas ( 901.518,16), es claro que precedería estimar no solo como simple la agravante del número 7 del artículo 529 del Código Penal sino como muy cualificada, a los efectos de imposición de pena en la forma que establece el artículo 528 del Código Penal , si bien no procede conceder este carácter de muy cualificada en el presente caso, por cuando ello no ha sido interesado por las acusaciones y su apreciación en sentencia vulneraría el principio acusatorio, que, a su vez supondría vulneración de principios garantizadores recogidos en el artículo 24 de la Constitución : proscripción de toda indefensión, derecho a ser informado de la acusación formulada contra el acusado, a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa.

A este respecto hay que señalar que la jurisprudencia viene estableciendo como exigencias derivadas del respeto al principio acusatorio que ' no se pueda penar por delito más grave que el que ha sido objeto de acusación, ni por infracciones de las que no se ha acusado, ni por delito distinto al que sea objeto de acusación (con excepciones en casos de homogeneidad de elementos tipificadores del delito por el que se ha acusado y del sancionado) ni penar apreciando circunstancias agravantes ni subtipos agravados no invocados por la acusación'( sentencias de 10 de Junio de 1.993 y 26 de Febrero y 13 de Junio de 1.994 ). Por lo tanto en el presente caso procederá tan solo apreciar como simple la agravante séptima del artículo 529 del Código Penal .

La especial gravedad no se produce en este caso solo al computar el montante total del perjuicio, sino que existe por sí misma en muchas de las operaciones aisladamente consideradas, lo que debe tener en cuenta a la hora de la individualización y determinación de la pena.

Por otra parte, debemos señalar que la nueva redacción ofrecida a esta agravante en el Código de 1995, en nada afecta a la apreciación de la misma, Como es sabido para la estimación de esta modalidad agravada, es suficiente con la producción de uno solo de los resultados indicados en el artículo 250.1.6º de dicho Código (bien la entidad del perjuicio causado, bien la situación económica en que deje a la víctima o a su familia); así, la sentencia del Tribunal Supremo de 1 marzo 2007 , citando las de 22-1-2004 ; 5 de febrero de 2003 ; 23-7-98 ; 9-7-99 ; 12-2-2000 ; 7-12-2000 ; 22-2-2001 y 14-12-2001 , dice que: ' En estos casos no es necesario atender a la situación en que quedó la víctima tras el delito. Aunque el defraudado fuera, por ejemplo, un banco, una cantidad importante por sí misma confiere a las estafas o apropiaciones indebidas 'especial gravedad'.

Por otro lado, no hay obstáculo para la estimación simultánea de la agravación del artículo 529.7ª del Código de 1973 o 250.1.6 de 1995 y la continuidad delictiva prevista en el artículo 69 bis y 74, según sea uno u otro Código Penal , ya que en el conjunto de infracciones enjuiciadas existen algunas que por si solas merecen la cualificación de especial gravedad al superar los dos millones de pesetas ( SS. TS 7.02.2005 , 14.06.2006 y 27.06.2006 , entre otras). Así la última de las sentencias dictadas (la de 27.06.2006 ) remitiéndose a la de 7 de febrero de 2005 dice que ' el delito continuado es mas grave que un delito único, pues se compone de una continuidad de varios hechos. Consecuentemente, si cada uno o alguno de ellos, de los hechos de la continuidad por sí mismos son ya más graves que los del tipo básico, es lógico que la agravación por la continuidad no puede quedar sin contenido. La agravante del art. 250.1.6ª CP . referida a cada uno de los hechos de la continuidad delictiva reprime más intensamente el especial ánimo de lucro del autor del delito. La agravación que tiene en cuenta el delito continuado tiene otro fundamento: se trata de una mayor represión de una pluralidad de hechos unificados por circunstancias especiales que dan lugar a una unidad jurídica específica.

Concretado así el problema en la posible incompatibilidad de aplicar simultáneamente la agravante de especial gravedad por la cuantía de lo defraudado con la continuidad delictiva, en el caso que se analiza la mayoría de las acciones individualmente consideradas se integran en el subtipo de estafa del art. 250.1.6ª, por la cuantía de lo defraudado en cada supuesto. En tal caso, no se violenta el principio non bis in idem, pues la continuidad delictiva se establece respecto de una serie de infracciones que aisladamente consideradas constituyen el tipo agravado del tan repetido art. 250.1.6ª, de manera que la sanción de ese conjunto de acciones delictivas a través de la regla penológica del art. 74.2 CP resulta legalmente correcto'

En este sentido, la sentencia del T.S. de 11 de mayo de 2005, establece que: ' La jurisprudencia de la Sala Segunda (ver STS. 1236/02 ó 760/03 y las citadas en las mismas) ha señalado que el delito continuado no excluye las agravantes de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva, es decir, si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, como es la del artículo 250.1.6º C.P ., ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aun cuando en otros hechos no haya concurrido la misma. Ello quiere decir que en estos casos no existe vulneración del principio 'non bis in idem'.

El efecto penológico que determina la aplicación el art. 74 del Código de 1.995, en su caso, tal como ha sido interpretado por la jurisprudencia a partir del acuerdo plenario de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007 (así, sentencias 482/2008, de 28 de junio , o 666/2008 , de 14 de octubre), implica que la pena referida ha de imponerse en todo caso en su mitad superior, que comienza en los tres años y seis meses de prisión y nueve meses de multa, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

Respecto a la agravante del art. 529 8ª, cuya concurrencia es señalada por el Mº Fiscal, no procede su estimación, ya que el concepto de múltiples perjudicados que utiliza dicho precepto, como señala la sentencia del TS de 18 de octubre de 1996 , ' es algo más que una simple pluralidad de sujetos, porque el adjetivo «múltiples» tiene su paralelo en el sustantivo «multitud» y este sustantivo encierra la idea de un número amplio de personas no determinadas, cuando el grupo está formado desde una perspectiva de indefinición. Conforme a este concepto -dice esta misma Sala en su S 14 Dic. 1990- existiría una estafa o apropiación indebida con múltiples perjudicados cuando la acción engañosa o apropiativa se dirigiera contra una colectividad, esto es, contra un grupo de personas no concretadas individualmente'. Desde el punto de vista de la hermenéutica jurídica, se reafirma esta primera interpretación gramatical en sentencias como la de 8 May. 1991 , al decir que no es lo mismo provocar el engaño de modo amplio, genérico e indeterminado, supuesto de aplicación de la circunstancia 8.ª (de agravación), que hacerlo de modo individualizado, como sucede en el presente caso.

Por último, en cuanto al número 6ª del referido artículo 250.1 del Código Penal ('Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre la víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional') tampoco cabe su apreciación, porque dicha circunstancia no estaba prevista en el en el art. 529 del Código Penal vigente al tiempo de producirse los hechos.

Octavo- Igualmente, debemos absolver a Geronimo por el segundo delito continuado de apropiación indebida cuya condena pretende la acusación particular, relativo a la disposición de fondos de ISA2; la denominada ' operación hipoteca Caja Badajoz', y ' apropiación del IVA derivado de los protocolos 336 y 335',puesto que ISA2 no dirigió la querella contra él y no ha sido imputado por los hechos en ella descritos durante la fase de diligencias previas.

Igualmente, procede la absolución de todos los acusados, por el delito de estafa basado en los hechos descritos en el apartado C de la conclusión primera del escrito de la acusación particular, consistentes en lograr la transmisión por ISA2 de acciones de INVERISA a terceros sobre la base de información incierta en relación a la aportación o no por parte de ISA2 de determinadas cantidades al plan de jubilaciones, puesto que tampoco fue objeto de la imputación que se les realizó en la primera fase del procedimiento abreviado. Y por la misma causa, procede la absolución de Geronimo y Francisco del delito de falsedad cometida en la escritura de modificación del órgano de Administración de ISA2 de fecha 25 de junio de 1.992; y es que una de las funciones esenciales de la fase de diligencias previas es determinar la legitimación pasiva en el proceso y ello debe producirse mediante la previa imputación judicial, como así se desprende de los artículos 118 y 775 L.E.Cr .; pues, desde la perspectiva del derecho fundamental de defensa, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha puesto de manifiesto la necesidad de que, para que pueda acusarse a una persona en el proceso penal abreviado, previamente, en la fase de instrucción, haya sido declarada judicialmente imputada, otorgándosele la posibilidad de participar en dicho periodo procesal, de tal forma que ' la instrucción judicial ha de seguir asumiendo su clásica función de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal conforme el art. 299 de la misma ley adjetiva, y que, como consecuencia de lo anterior, nadie puede ser acusado por unos determinados hechos, sin haber sido oído previamente sobre ellos por el Juez de Instrucción con anterioridad a la conclusión de las denominadas diligencias previas' (v. SS TC 135/1989 , 186/1990 y 128/1993 ).

En este mismo sentido, la sentencia del TS de 7 de marzo de 2007 señala que ' el art. 118 , con carácter general y el art. 775 (antiguo art. 789.4) con carácter especifico para el procedimiento abreviado, impone el deber del órgano judicial instructor de ilustrar al interesado del hecho de la causa abierta en su contra.

El examen de estos preceptos ha de llevar a la siguiente conclusión: en primer lugar la de que el Juez de instrucción en cualquier caso, está siempre obligado a determinar dentro de la fase instructora (haya dirigido ab anitio o no las diligencias previas) quién sea el presunto autor del delito a fin de citarlo personalmente de comparecencia, comunicarle el hecho punible cuya comisión se le atribuye, ilustrarle de la totalidad de los derechos que integran la defensa (y, en especial, de su derecho a la designación de Abogado en los términos del art. 767 y 118,4º) y tomarle declaración con el objeto de indagar, no sólo dicha participación, sino también permitir que el imputado sea oído por la Autoridad judicial y pueda exculparse de los cargos contra él existentes con independencia de que haya prestado declaración ante otras autoridades que hayan intervenido en el sumario.

De la anterior información se desprende en segundo lugar, la lógica consecuencia de que la acusación no pueda, exclusivamente desde un punto de vista subjetivo, dirigirse contra persona que no haya adquirido previamente la condición judicial de imputado , puesto que de otro modo podrían producirse en la practica, acusaciones sorpresivas de ciudadanos con la consiguiente apertura contra ellos del juicio oral, aún cuando no hubieren gozado de la más mínima posibilidad de ejercitar su derecho de defensa a lo largo de la fase instructora. En este sentido no hay que olvidar que una de las funciones esenciales de la imputación es la de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal, (arts. 299 y 777.1), en cuya virtud constituye objeto de las diligencias previas determinen ' las personas que en él hayan participado', función que en el proceso común se realiza a través del procesamiento y que en el proceso penal abreviado, suprimido el procesamiento, dicha función debe llevarse a cabo mediante la previa imputación judicial, pues, de lo contrario, las partes acusadoras, públicas o privadas, serian enteramente dueñas de dirigir la acusación contra cualquier ciudadano, confundiéndose el principio acusatorio con el dispositivo, con sustancial merma de las garantías de defensa, permitiéndose, en definitiva, que personas inocentes pudieran verse innecesariamente sometidas a la 'penalidad' de la publicidad del juicio oral ( STC. 16.11.90 ), siendo doctrina consolidada de dicho Tribunal la de que la vigencia del derecho constitucional de defensa en el ámbito del proceso penal abreviado conlleva una triple exigencia:

a) en primer lugar, y a fin de evitar acusaciones sorpresivas de ciudadanos en el juicio oral sin que se les haya otorgado posibilidad de participación alguna en la fase instructora, la de que nadie puede ser acusado sin haber sido, con anterioridad, declarado judicialmente imputado, de tal suerte que la instrucción judicial ha de seguir asumiendo su clásica función de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal ( art. 299 LECrim .), para lo cual ha de regir también en este proceso ordinario, una correlación exclusivamente subjetiva entre la imputación judicial y el acto de acusación.

b) en segundo y, como consecuencia de lo anterior, nadie puede ser acusado sin haber sido oído por el Juez de Instrucción con anterioridad a la conclusión de las diligencias previas, garantía que debe realizarse en el proceso penal como consecuencia de la supresión del auto de procesamiento y que se plasma en la necesidad de que no pueda clausurarse una instrucción (salvo, los casos de archivo o de sobreseimiento) al menos sin haber puesto el Juez en conocimiento del imputado el hecho punible objeto de las diligencias previas, haberle ilustrado de sus derechos y, de modo especial, de la designación de Abogado defensor y, frente a la imputación contra él existente, haberle permitido su exculpación en la 'primera comparecencia', prevista en el art. 775 L.E.Crim .; y

c) no se debe someter al imputado al régimen de las declaraciones testificales cuando, de las diligencias practicadas, pueda fácilmente inferirse que contra él existe la sospecha de haber participado en la comisión de un hecho punible, bien por figurar así en cualquier medio de iniciación del proceso penal, por deducirse del estado de las actuaciones o por haber sido sometido a cualquier tipo de medida cautelar o acto de imputación formal ( art. 118.1 y 2 L.E.Crim .) ya que la imputación no ha de retrasarse más allá de lo estrictamente necesario, pues, estando ligado el nacimiento del derecho de defensa a la existencia de la imputación ( art. 118 L.E.Crim .), se ha de ocasionar la frustración de aquel derecho fundamental si el Juez de Instrucción retrasa arbitrariamente la puesta en conocimiento de la imputación, razón por la cual dicha actuación procesal habría de estimarse contraria al art. 24 C.E . y, por ende, acreedora de la sanción procesal de la 'prueba prohibida', art. 11.1 LOPJ .'

Efectivamente, la sociedad ISA2 y Rubén , no formularon querella contra Geronimo y, si bien la presentada se acumuló al resto de actuaciones, la citación para declarar como imputado se efectuó de forma genérica sin indicación de su contenido y no fue preguntado por los hechos descritos en la misma, ni fue ilustrado de su inculpación por los hechos a que se refería dicha querella. Tampoco, a lo largo del procedimiento se ha formulado imputación en fase de diligencias previas por el delito de estafa basado en lograr la transmisión por ISA2 de acciones de INVERISA a terceros sobre la base de información incierta en relación a la aportación o no por ISA2 de determinadas cantidades al plan de jubilaciones. Y por la misma causa, procede la absolución de Geronimo y Francisco del delito de falsedad cometida en la escritura de modificación del órgano de Administración de ISA2 de fecha 25 de junio de 1.992, al que no se hacía referencia en la querella.

Noveno .- Hechos que se declaran probados en relación con la querella presentada el 6 de octubre de 1.995 que dieron origen a las Diligencias Previas nº 4355/95-F del Juzgado de Instrucción 14y los relacionados conla disposición directa de fondos de la Entidad POLITECNO, que fueron objeto de la querella presentada el 6 de octubre de 1.995 y que determinaron la incoación de las diligencias previas 4377/95 del Juzgado de Instrucción nº 16, posteriormente acumuladas a las presentes actuaciones, estimamos que integran un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 535 en relación con el art. 529.7 del Código Penal , en su modalidad de administración desleal, y un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 302 y 303, 1 º, 2 º, 3 ,º y 4 º y art. 69.bis del Código Penal vigente al tiempo de producirse los hechos, debiendo absolver a los acusados Francisco y Geronimo de los delitos de estafa en relación con las llamadas por la acusación particular 'entregas indirectas de bienes de POLITECNO' y del delito societario alternativamente propuesto en el escrito de conclusiones definitivas, y cuya alusión se explica por la menor pena que señala el legislador a este delito respecto de la apropiación indebida en supuestos que podrían calificarse, supuestamente, como integradores de ambos delitos.

Hemos englobado en un mismo punto la explicación de los distintos delitos que se incluyen en dichas querellas, por tener relación entre sí, y por simplificar el razonamiento que justifica nuestra decisión.

El rechazo a la calificación de estafa que efectúa la acusación particular respecto de entregas de POLITECNO, viene sustentado en la jurisprudencia aplicable a tales hechos, de la que es ejemplo las sentencias, entre otras, del Tribunal Supremo de fecha 26 de febrero y 3 de abril de 1.998 ., según las cuales: « Antes de la reforma operada en 1983 CP 1973, el art. 528 , definidor de la estafa en los términos amplísimos que se recordarán --'el que defraudare a otro'-- podía ser utilizado quizá para el castigo de una amplia gama de conductas fraudulentas susceptibles de ocasionar un perjuicio patrimonial. La redacción impuesta por la LO 8/1983, convirtiendo el engaño en el elemento nuclear de la estafa y perfeccionando la redacción del tipo de acuerdo con las exigencias del principio de legalidad, convirtió en imposible la subsunción en el mencionado precepto de cualquier comportamiento fraudulento en que no se hubiese utilizado como medio comisivo el engaño, entre otros y muy principalmente, los actos de administración fraudulenta. A raíz de dicha reforma y durante algún tiempo, gran parte de la doctrina y la jurisprudencia dominante consideraron que tales actos habían quedado en buena medida despenalizados porque, de una parte, se decía que la producción dolosa de un perjuicio en un patrimonio ajeno cuya administración ha sido confiada al autor del empobrecimiento no es normalmente resultado de una maniobra engañosa, sino del quebrantamiento de la especial relación de confianza que vincula al administrador con el titular del patrimonio administrado, lo que no permitiría sancionar la conducta como estafa en la mayoría de los casos, y de otra, se razonaba que, siendo un bien fungible el dinero objeto de la acción, la conducta desleal de quien dispone de él en el ejercicio de sus facultades de administración no afecta a la propiedad, sino al patrimonio, que no es una cosa mueble, sino un conjunto de activos y pasivos, lo que constituiría un obstáculo para la apreciación del delito de apropiación indebida descrito, como delito contra la propiedad, en el art. 535 CP derogado.

No obstante, esta interpretación excesivamente restrictiva del viejo art. 535 no era compatible ni con las exigencias de política criminal propias de una sociedad compleja industrial o postindustrial ni --ello es lo decisivo-venía impuesta, en modo alguno, por la literalidad del precepto.

Lo cierto es que en el art. 535 CP derogado se yuxtaponían--como siguen yuxtaponiéndose en el art. 252 del vigente--dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. En esta segunda hipótesis el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status. De acuerdo con esta interpretación de la norma que describe el delito de apropiación indebida --claramente acogida y expuesta en las sentencias de esta Sala de 7 y 14 Mar. 1994 e indirectamente presente en la de 30 Oct. 1997 en la que expresamente se descarta el delito de apropiación indebida, pero por no haber sido objeto de acusación-- el uso de los verbos 'apropiarse' y 'distraer' en el art. 535 CP 1973 , no sugiere, como ha dicho algún autor, la sutil diferencia que existe entre la apropiación directa o descarada y la taimada, sino la que claramente separa a la apropiación en sentido estricto, en que es precisa la incorporación de la cosa mueble ajena al patrimonio del que obra con ánimo de lucro, de la gestión fraudulenta en que la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo--aunque tampoco quepa descartarla-- la concurrencia del animus rem sibi habendi, sino sólo la del dolo genérico que consiste en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona o, por decirlo con una conocida expresión sumamente plástica, el que consiste en 'saber lo que se hace y querer lo que se sabe'».

En definitiva, el tipo delictivo de administración desleal integrador del delito de apropiación indebida en los términos antes señalados, impide su consideración como delito de estafa, y se integra, en lo esencial: Por una relación en virtud de la cual al autor le corresponden facultades de administración de un patrimonio ajeno; de una conducta del administrador (activa u omisiva) que supone un quebrantamiento del deber de lealtad hacia el administrado; y causación de un perjuicio patrimonial objetivamente imputable a esa conducta infiel.

Por su claridad en la exposición de la doctrina dominante respecto de este tema y la exclusión de la aplicación del tipo penal del delito de estafa y societario al caso examinado, transcribimos lo que al respecto señala la reciente sentencia de Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2014 , en la que se valora como administración desleal en su modalidad fraudulenta una supuesto similar, de un gestor de una cooperativa que no solamente no informó adecuadamente a los miembros del consejo rector sobre sus actividades, sino que falseó la firma del presidente de la misma para poder instrumentalizar el pago de ciertos pagarés que perjudicaban claramente a la entidad.

' Tanto el Ministerio Fiscal como las acusaciones propusieron a la Sala sentenciadora de instancia la concurrencia de un delito de estafa, pero la Audiencia absolvió de tal delito entendiendo que los hechos tenían mejor encaje en el marco de un delito de apropiación indebida por administración desleal, al haber sido cometidos por el administrador de hecho de la cooperativa, pero tal delito de apropiación indebida no había sido objeto de acusación. Ahora la parte recurrente de nuevo interesa la apreciación del expresado delito de estafa.

Como dice el Ministerio Fiscal, aunque concurran muchos de los elementos del delito de estafa, no pueden verse todos, pues, en efecto, cuando una conducta como la aquí juzgada se despliega por quien es el administrador de la entidad que realiza el acto de disposición, se suscita el problema de que ese acto se lleva a cabo por la misma persona que ha urdido el engaño; en este caso, el gerente actuando por la Cooperativa, mediante la suscripción de su firma y otra falsa. No existe, pues, ese acto de disposición partrimonial del engañado o de un tercero, característico de la estafa, ya que al tiempo el propio autor es quien urde el engaño y quien realiza el acto de disposición en perjuicio de la entidad. En efecto, el factum señala que los hechos fueron realizados por (...) valiéndose de su condición de gerente de la cooperativa (...) y utilizando para ello el dominio de hecho que tenía sobre la actividad contable, informática, de gestión y de ordenación de pagos.

Esta doble actuación impide la calificación como delito de estafa, pero es que además en el delito hoy configurado en el art. 295 del Código Penal , dentro de los delitos societarios cuenta con la especialidad propia de su ubicación, así como comprende los comportamientos fraudulentos de los administradores sociales -de hecho o de derecho- que perjudiquen de modo ostensible a los sujetos citados en tal precepto, sin que se pruebe un acto apropiativo en beneficio propio o de un tercero, según la doctrina más reciente de esta Sala Casacional en punto a la distinción entre el delito de apropiación indebida y el delito de administración desleal, también denominado de administración fraudulenta.

Recordemos que existen posiciones diferentes en las resoluciones de esta Sala Casacional que se han esforzado en ofrecer pautas interpretativas acerca de la relación entre los delitos de apropiación indebida y administración desleal.

Una línea jurisprudencial explica la relación entre ambos preceptos como un concurso de normas resuelto con arreglo al principio de alternatividad, esto es, sancionando el delito que ofrece mayor pena. El delito de administración desleal, como consecuencia de su menor penalidad (puesto que ofrece una alternativa de entre pena de prisión de hasta cuatro años de duración con una simple pena de multa), originó que, en un primer momento, la Sala se decantase por el principio de alternatividad, a favor naturalmente del delito de apropiación indebida, que era el sancionado con más rigor.

En otras ocasiones, para su distinción, se ha realizado un ejercicio de matemática moderna a base de círculos concéntricos en donde el conjunto mayor era la apropiación indebida y la administración desleal el menor, en realidad ello supone la aplicación del principio de especialidad.

También se ha valorado una distinción por su objeto. Así, la STS 91/2013, de 1 de febrero , siguiendo la STS 462/2009, 12 de mayo , señalan que 'también se han propugnado pautas interpretativas encaminadas a diferenciar claramente el espacio típico abarcado por ambos preceptos. Así, por ejemplo, se ha afirmado que la verdadera diferencia podría obtenerse atendiendo al objeto. Mientras que el art. 252 del Código Penal se referiría a un supuesto de administración de dinero, esto es, llamado a incriminar la disposición de dinero o sobre activos patrimoniales en forma contraria al deber de lealtad, el art. 295 abarcaría dos supuestos diferentes: a) la disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función del administrador; b) la causación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada mediante la celebración de negocios jurídicos, también con abuso de la condición de administrador. No existiría, pues, un concurso de normas, porque el mismo hecho no sería subsumible en dos tipos a la vez.

Con la STS 656/2013, de 22 de julio , que cita a las STS 91/2013, de 1 de febrero y 517/2013, de 17 de junio , hemos de convenir que el rechazo del concurso de normas como fórmula de solución también ha sido defendido a partir de la idea de que, en la apropiación indebida del art. 252, apropiarse y distraer son dos formas típicas que exigen un comportamiento ilícito como dueño y el incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver. Sin embargo, el que se apropia desvía los bienes -también el dinero- hacia su propio patrimonio, el que distrae, lo hace en beneficio del patrimonio de un tercero. Sólo la primera de las modalidades exige el animus rem sibi habendi y el propósito personal de enriquecimiento. Pues bien, en el art. 295 del Código Penal , las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en el art. 252 del Código Penal .

Acaso resulte especialmente ilustrativo el criterio que sitúa la diferencia entre ambos preceptos desde la perspectiva de la estructura y del bien jurídico protegido. Así, mientras que en el art. 252 del Código Penal , el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes, lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado.

El bien jurídico también sería distinto en ambos casos. Mientras que en la apropiación indebida del art. 252 del Código Penal , el bien protegido por la norma sería la propiedad, el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del art. 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Tendría, pues, una dimensión dinámica, orientada hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador'.

Otras veces se ha considerado que el alcance de la extralimitación de un administrador en la utilización de un poder ha servido a esta Sala para ubicar las conductas punibles en el ámbito específico del delito de apropiación indebida o en el tipo societario de administración fraudulenta; de tal modo que si el administrador actúa ilícitamente fuera del perímetro competencial de los poderes concedidos -exceso extensivo- estaríamos ante un posible delito de apropiación indebida, y cuando se ejecutan actos ilícitos en el marco propio de las atribuciones encomendadas al administrador -exceso intensivo- operaría el tipo penal del art. 295 ( SSTS 462/2009, de 12-5 ; 623/2009 , de 19 - 5 ; 47/2010, de 2-2 E ; y 707/2012, de 20-9 , entre otras).

Pero como dice la STS 656/2013, de 22 de julio , estimamos que debe acogerse la concepción que se basa en la calidad del comportamiento del administrador, en el sentido de que en el art. 295 del Código Penal , las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en el art. 252 del Código Penal .

Así se estima en la STS 517/2013, de 17 de junio , que la diferencia entre ambas figuras radica en que en la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero, y en la apropiación indebida los supuestos de apropiación genuina con 'animus rem sibi habendi' y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad', siendo esta diferencia la que justifica la reducción punitiva, que en ningún caso resultaría razonable si las conductas fuesen las mismas y sin embargo se sancionasen más benévolamente cuando se cometen en el ámbito societario, por su administrador'.

Conforme con este criterio jurisprudencial, dado que, tanto en los casos de disposición de dinero de ISA2 y POLITECNO, como en el de 'entregas directas e indirectas de POLITECNO', estaríamos en presencia de supuestos de distracción de dinero con pérdida definitiva para las citadas sociedades, y por tanto, integradores del delito de apropiación indebida por administración desleal fraudulenta, y no un delito societario, que además, en este caso tendría difícil aplicación por no estar recogido en el Código Penal vigente al tiempo de producirse los hechos y sólo cabe plantearse su concurso por la menor pena que está castigado respecto a la apropiación indebida y la posible, aunque como hemos visto inexistente, igualdad de hechos que parecían recoger ambos tipos penales. Lo que si está claro es que no cabe la calificación de estafa como realiza la acusación privada, y ello impide la sanción de dichos actos ('entregas directas e indirectas'), pues se vulneraría el principio acusatorio, siendo únicamente merecedoras de reproche penal como integradoras de delito de apropiación indebida las disposiciones de fondos de ISA2 y POLITECNO, afectando éstas últimas al acusado Geronimo en cuanto a las disposiciones a favor de Las Minas Golf y TADELO..

Resumiendo, solamente serán objeto de valoración el delito de apropiación indebida descrito en el apartado A y B.b 1 de la conclusión primera del escrito de calificación definitiva de la acusación privada, relativo a la fraudulenta apropiación de fondos de las entidades POLITECNO e ISA2, así como la denominada 'operación hipoteca Caja Badajoz' y 'apropiación del IVA de los protocolos 336 y 335, además de la falsedad de las escrituras que permitieron las entregas realizadas por POLITECNO, incluida la de nombramiento de cargos de dicha sociedad.

Décimo .- Las disposiciones de dinero efectuadas por el acusado Francisco , en las que hemos apreciado la ejecución de un delito continuado de apropiación indebida en su modalidad de administración desleal, lo han sido dentro del ámbito de actuación del mismo en la sociedad ISA2, de la que era su director financiero y apoderado, y POLITECNO en su condición de consejero delegado solidario, y Geronimo , secretario de consejo, cargos que permitieron al primero la apertura de las seis cuentas corrientes de ISA2 citadas en el relato fáctico de esta sentencia, en las que aparece él como único titular con poder de disposición, a diferencia de lo que venía sucediendo con anterioridad, en que las cuentas de ISA2 estaban autorizadas las firmas de Rubén y el Sr. Adriano , ya sea con poder mancomunado o solidario. Desde estas cuentas, de motu propio, realizó ingresos procedentes de empresas del Grupo INVERISA, que eran dirigidas y administradas por él y cuyo destino era saldar deudas con ISA2. Cantidades que en lugar de dirigirlas al tráfico propio de ésta empresa, las empleó en beneficio de alguno de los acusados, además de su propio provecho y el de empresas que administraban o estaban vinculadas con él y Geronimo , sin que existiese contrapartida alguna que explique dichos movimientos.

La ocultación de estas transmisiones era posible, por el conocimiento que tenía de la marcha de las sociedades de donde procedía fundamentalmente el dinero (HTM, HTC, INVERISA), y de la sociedad receptora (ISA2), siendo sus habilidades contables y financieras, como experto en estos temas, lo que le permitió ocultar su actuación ilícita, tanto al querellante, como a los auditores, como así se pone de manifiesto en el informe de G y O AUDITORES S.L. de 5 de febrero de 1994 (f. 212 a 214, y otros), donde se señalan como causas de la renuncia al cargo de auditor por parte de dichas entidad: Que no se les facilitaban las cuentas debidamente firmadas y aprobadas; no se les abonaban los honorarios y se imputaban apuntes a ejercicios distintos a aquellos en los que se habían producido.

Como explicación a este dispendio ilícito en perjuicio de ISA2, el acusado Francisco , que admite los hecho recogido en el escrito de acusación que hemos declarado probados, afirma que tales actos carecen de trascendencia penal porque Rubén y él eran propietarios de numerosas y entrelazadas empresas, entre las que existían trasvases de dinero o bienes, que no producía perjuicio alguno ya que, en definitiva, era como si una persona pasara su capital del bolsillo derecho al izquierdo. Afirma además, que el querellante Sr. Rubén era conocedor de estos actos de disposición, pues estaba de acuerdo con él, ya que eran titulares, cada uno, del 50% de todas las sociedades receptoras y emisoras de bienes, bien formalmente, bien a través de un contrato verbal de fiducia concertado con el testigo Severiano , administrador de INTERSER, siendo la sociedad cabecera sobre la que giraban las demás, la Compañía Sevillana de Gestión y Asesoramiento COSEGA, cuyas acciones, ciertamente, pertenecían en un 50% a Rubén , y el otro a Francisco y su esposa.

Esta alegación, aparentemente, pudiera solventar la cuestión a favor de la tesis defensiva, dado que existe una escritura en la que aparece dicha sociedad, COSEGA, como única titular de las acciones de ECO TRADERS, y esta, a su vez, aparece en otra escritura pública como propietaria de las acciones de TADELO, salvo una acción detentada por Geronimo , sociedad titular a su vez de las acciones de Las Minas Golf, y por otra parte, tenía el 70 % de las acciones de CEGASA y el 30 % de ELFICO, ambas accionistas de POLITECNO, además del 8% de las acciones de INVERISA, permitiendo a Rubén dominar esta sociedad, pues el 49% de su capital pertenecía a ISA2.

Igualmente, con el mismo fin defensivo, coadyuvador de dicho alegato exculpatorio, se ha aportado a las actuaciones una fotocopia de un documento de fecha 31 de diciembre de 1989, impugnado por la acusación (folio 1863 del 4º Rollo de Sala), en el que aparece, supuestamente, la firma de Rubén , donde se autorizan los flujos que pudieran existir entre ISA2 e INVERISA y sus filiales, con lo que parece dar carta de naturaleza a las disposiciones que sustentan la acusación, si bien dicha conclusión no es aceptada, porque el contenido de este documento resulta de dudosa verosimilitud, incluso ha sido calificado en el plenario como falso por la acusación, puesto que, entre otros extremos, recoge la intervención de HTM-90 S.A. y en la fecha del documento esta sociedad aún no se había constituido y, además, como señala la sentencia de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de fecha 30 de enero de 1999, cuya copia se aportó en el acto del juicio, dicho escrito carece de valor probatorio al no haber sido cotejado con el original y ser impugnado por la otra parte.

Pues bien, este Tribunal rechaza dicha explicación defensiva, primero porque carece de suficiente respaldo documental, además de estar rodeada de actuaciones ilógicas, sin reflejo contable y documental, que impiden otorgarle credibilidad, aunque estén mantenidas por testigos, que afirman la titularidad conjunta de Rubén y Francisco respecto de las empresas emisoras y receptores de efectivo, algunos realizando manifestaciones de forma precipitada o poco reflexiva, sin distinguir entre las sociedades y sin conocimiento exacto de su situación legal y registral. Por ello, este Tribunal a la vista de las imprecisiones que contiene, ha dado escaso crédito a la prueba testifical en este punto, además de apreciar errores, retractaciones y excedidos en las manifestaciones de algunos testigos que evidencian una posición favorable a los acusados que debilita la validez de sus testimonios.

Ciertamente, declaraciones como las de Severiano y Pascual tienen mayor peso en cuanto a su conocimiento de los hechos, pero sus inconcreciones e interés en los asuntos que son objeto de enjuiciamiento, las inhabilitan para basar en ellas una relación justificada de hechos probados, al menos en los aspectos principales que podrían afectar a la acusación formulada contra los acusados.

Severiano , ciertamente, abunda en la tesis de la defensa, afirmando que es el organizador de un entramado de empresas que se utilizan como instrumentos para los fines perseguidos por Rubén y Francisco , a los que considera titulares del grupo de empresas de las que era cabecera COSEGA, pero realiza dos aseveraciones a las que nos remite en caso de apreciarse alguna controversia en sus contestaciones, cuyo examen, puestas en relación con el contenido de los documentos obrantes en la causa, nos hace dudar sobre la veracidad de tal grupo compartido: 1ª.- Que la contabilidad que de ellas se llevaba en la empresa de la que era administrador único, INTERSER, respondía a la realidad; 2º.- que el contenido de las escrituras públicas en las que intervino igualmente se corresponde con la verdad, siendo su actuación la propia de un fiduciario que actuaba a las órdenes de ellos.

La anterior valoración resulta del examen de los datos contables que constan sobre COSEGA, pues de ellos se desprende, únicamente, que sólo tenía participación en CEGASA e INVERISA. Por otra parte, las escrituras referidas a ECO TRADERS, a las que luego nos referiremos, de las que tuvo conocimiento al haber sido nombrado administrador de la misma, según dice con ' abuso de confianza' por parte de Francisco , ponen en entredicho la realidad de la segunda afirmación, ya que no es lógico ni comprensible hacer constar en una escritura que el único socio de ECO TRADERS es COSEGA y después rectificar en otra diciendo que no lo es y si Fomento y Gestión de Andalucía (FyGA), pues ello no parece corresponderse con verdad y si con una estrategia de finalidad desconocida y no aclarada por el testigo que debía estar al corriente de su significado pues ello afectaba a la titularidad de la finca Los Espartales que había sido adquirida por ECO TRADERS, en una más que sospechosa operación defraudatoria, para eludir la acción de los acreedores de su anterior propietaria (POLITECNO).

La falta de respuesta del testigo a los requerimientos notariales que le dirigió el querellante para conseguir la recuperación de la finca por POLITECNO, no parece corresponderse con su condición de fiduciario del mismo, al contrario, evidencia el desconocimiento que Rubén tenía de esta operación y de los cambios de propiedad de las acciones de ECO TRADERS, pues de no ser así, la respuesta del testigo no se hubiera limitado a decir ' no acostumbra a responder requerimientos', y hubiera explicado la participación que el querellante había tenido en la citada transmisión.

Las imprecisiones en sus contestaciones y la falta de documentos que avalen la realidad del contrato la fiducia invocado, al que otorga una acepción vulgar de actuación bajo las ordenes o indicaciones del fiduciante basada en la mera confianza entre las partes, sin otra concreción, impide otorgar credibilidad a su testimonio, máxime cuando su vinculación fue, fundamentalmente, con Francisco , y la única indicación que conocemos que recibió del querellante fue desoída por él, poniendo de manifiesto una actuación a favor del acusado que reduce el valor de su manifestación. Además, es muy distinta la función que desempeñó en las distintas sociedades relacionadas con los hechos enjuiciados, ya que mientras que en alguna como F y GA si podría identificarse su actuación con la fiducia que invoca, en otras tiene un papel secundario, siendo las mismas de las que denomina ' de estantería' que transmite a los acusados como instrumentos al servicio de sus intereses, en las que como decimos su participación como fiduciario de Francisco y Rubén no resulta probada en modo alguno, limitándose su intervención a la prestación de servicios previamente pactados, en general temas contables.

Por su parte, la declaración de Pascual , tampoco ha merecido crédito suficiente como para sostener la tesis de la defensa, la alusión a la titularidad del grupo, incluyendo a ISA2, INVERISA y HTC, y las dudas sobre el verdadero adquirente del 75% de las acciones de Las Minal Golf, utilizando términos como ' siempre creyó...', impiden otra valoración. En este sentido debemos señalar que Rubén , a diferencia de Francisco , era propietario a título personal de acciones de ISA2 y era su gestor y consejero delegado, habiéndose adquirido el resto de las acciones con dinero de la propia ISA2, pues como dijo el acusado Francisco ni él ni Rubén pudieron dinero alguno, y por tanto, se desconoce cual es el fundamento de la atribución que otorga a Francisco del 50% de esta sociedad. Igualmente. INVERISA, estaba participada, además de por COSEGA, por ISA2 en un 49%, Fiat, Ecros S.A. y Banco Hispano Americano, con un 10% cada una, por lo que tampoco cabe apreciar dicha titularidad dual e igualitaria de Rubén y Francisco ; y la participación de INVERISA y el Instituto de Fomento de Andalucía (IFA) en HTC desmiente el mismo extremo y ello podemos seguir diciendo de otras empresas en las que existen distintos socios.

Además, el hecho de haber intentado la parte querellante la imputación del testigo, y la deficitaria inversión efectuada por los acusados a través de TADELO en la compra de las acciones de una sociedad con importantes deudas como era Las Minas Golf, cuya venta fue gestionada por Pascual , hacen que su declaración debe estar revestida de prevenciones que no se solventan cuando se realizan afirmaciones como las antes examinadas.

Undécimo .- Ya desde la primera declaración de Francisco al Juez Instructor se viene a poner en duda la tesis de la defensa, cuando alude a Fomento y Gestión de Andalucía como la sociedad cabecera del grupo a la que pertenecía POLITECNO y no a COSEGA como rotundamente se mantiene, no en su declaración, sino posteriormente, en el escrito de fecha 12 de marzo de 1.996 presentado por la defensa de Geronimo , y desde ese momento es a lo que se atienen los acusados.

Este Tribunal, rechaza la realidad de la existencia del grupo de empresas de propiedad común e igualitaria del querellante Sr. Rubén y el acusado Francisco , al otorgar credibilidad a la versión del primero tras el examen de las actuaciones y la percepción personal de la prueba practicada en el juicio oral, donde con contundencia ofreció todo tipo de explicaciones a su actuación y a los documentos que podían hacer comprometer su versión de los hechos. Además, su comportamiento denunciando cuantas actuaciones consideraba ilícitas, tanto ante los órganos competentes de la administración, como ante el Juzgado, requiriendo información a los organismos públicos sobre las subvenciones antes examinadas, a los Bancos y a los acusados para conocer la realidad de lo sucedido, así como la convocatoria de Juntas de distintas sociedades para aclarar la situación y reclamar responsabilidades, demuestran un interés por conocer la verdad que contrasta con la posición oscura y obstruccionista del acusado Francisco , desconvocando reuniones, no presentándose a las celebradas y desoyendo requerimientos en los que se le solicitaba información contable, cuando durante la última fase de este proceso ha demostrado tener suficiente documentación que le hubiera permitido ofrecer las aclaraciones necesarias en el caso de haber sido correcta su actuación. Tampoco el acusado Geronimo ha aportado las actas de las Juntas de accionistas habilitadoras de las operaciones realizadas en perjuicio de la sociedad POLITECNO S.A., e igualmente, resultan injustificadas las manifestaciones contenidas en certificaciones emitidas por él de alguna de dichas Juntas, así como de los actos realizados a costa de dicha sociedad a favor de TADELO y Las Minas Golf, de las que era administrador único y secretario del consejo, respectivamente, que evidencian una connivencia con el coacusado Francisco ,

La propia composición de las sociedades, con distintos socios pone de manifiesto la falsedad de la afirmación defensiva. ¿Cómo se puede afirmar la propiedad del 50% de una sociedad (ISA2) en la que Rubén es socio a título personal, y lógicamente, de admitir la versión de la defensa, además lo sería del 50% del resto?. ¿Como se puede mantener dicha tesis, cuando hay sociedades participadas por una sociedad pública (IFA) como es el caso de HTC, o por empresas como Banco Hispano Americano, Ecros y Fiat?. ¿Qué sentido tiene que intervenga en POLITACNO S.A Romeo como administrador de ELFICO Y FISA, que se supone que lo hace en interés de los trabajadores a los que representa, y se le oculten las operaciones de despatrimonialización de la misma?.

Por otra parte, siendo COSEGA la sociedad cabecera del grupo de empresas, no tiene razón de ser que Rubén vendiera su participación en ella a Alvaro por 26.000.000 de pesetas, cuando se supone que es titular de un patrimonio importante como se desprende de las disposiciones de dinero examinadas, la pertenencia de varias empresas, entre ellas, ISA2 e INVERISA, y la propiedad de una finca como Los Espartales, según la versión de la defensa.

Ciertamente, como hemos dicho, la escritura pública de 15 de enero de 1991, inscrita en julio del mismo año, por la que Severiano , en su propio nombre y en el las sociedades por él administradas, Bufete Internacional S.A. e Intermediación y Servicios Internacionales S.A. vende a COSEGA S.A. las 100 acciones de ECO TRADERS S.A. al precio de 100.000 pesetas, parece amparar a la defensa de los acusados, puesto que se ha aportado una escritura de fecha 31 de octubre de 1990, por la que, ésta, adquiere el 60% de las acciones de TADELO pertenecientes a Iberoamericana de Embalajes S.A. concentrando el 99% del capital de dicha sociedad, siendo el 1% restante del acusado Geronimo , y TADELO es la propietaria de las acciones de Las Minas Golf. No obstante ello, los documentos obrantes en la causa, ponen en entredicho la realidad de esta adquisición de acciones de ECO TRADERS por COSEGA.

Efectivamente, el primer administrador de ECO TRADERS fue Severiano hasta septiembre de 1989 que fue sustituido por Geronimo , y en marzo de 1989 adquirió el 39% de la sociedad TADELO junto al socio de referencia Iberoamericana de Embalajes (60%) y Geronimo (1%), siendo éste nombrado administrador único de la misma, que fue utilizada por Geronimo y Lázaro para adquirir el 75% de las acciones de Las Minas Golf entre el 21 de septiembre y el 1 de octubre de 1.990, con la idea compartida de invertir en un proyecto deportivo e inmobiliario.

El 31 de octubre de 1.990, ECO TRADERS representada por su administrador Geronimo , adquirió el 60% de las acciones de TADELO pertenecientes, hasta entonces, a Iberoamericana de Embalajes S.A., concentrando así, como hemos dicho, el 99% del capital de TADELO, desprendiéndose de esta venta por parte de IBE al mismo precio de adquisición original, unas semanas después de la compra por TADELO de las acciones de Las Minas Golf, que no eran reales las espléndidas expectativas vislumbradas por los acusados en dicha inversión, lo que pronto se pondría de manifiesto, si había alguna duda al respecto.

Por otra parte, no es comprensible que se sacrificara el patrimonio de POLITECNO, para salvar una sociedad en profunda crisis como era la situación que tenía Las Minas Golf, cuando ello afectaba a los trabajadores de INVERISA y sus empresas filiales.

Pues bien, esta venta de acciones de IBE, en cuya escritura actuó Geronimo en nombre de la sociedad compradora, de la vendedora y como administrador único de TADELO, no resulta claro que se produjera efectivamente, puesto que en 1.992, en la escritura de transformación de la sociedad TADELO S.A. en sociedad limitada por acuerdo de la junta de accionistas, el propio Geronimo certifica que las participaciones sociales siguen repartidas en igual proporción a la que tenían los anteriores socios, IBE el 60%, ECO TRADERS 39/ y 1% Geronimo .

Del mismo modo, no resulta clara la realidad de la compra por COSEGA de la acciones de ECO TRADERS, por cuanto en la escritura pública de fecha 7 de mayo de 1.993, otorgada por Geronimo , a la que se acompaña certificación de la Junta de 28 de abril, se rectifica el nombre del titular de ECO TRADERS, señalando a FyGA en lugar de COSEGA, y se nombra administrador a INTERSER representada por Severiano en sustitución de Geronimo . Se trata pues de una escritura otorgada únicamente por Geronimo , que hace referencia a una junta universal de accionistas en la que el acta se ha aprobado por unanimidad, y afirma que el accionista único de ECO TRADERS es FyGA, y no COSEGA como por error se consignó en la escritura pública de 29 de junio de 1992. Modificación que debía responder bien a la realidad o a una estrategia de confusión para actuaciones futuras basada en falsedades perfectamente premeditadas, porque FyGA estaba administrada por Severiano y éste era nombrado, igualmente, administrador de ECO TRADERS en dicha escritura y no da explicación de ello, cuando debió estar al corriente de dicha modificación y las consecuencias que ello implicaba, máxime cuando ECO TRADERS había asumido responsabilidad por la extraña operación de compra de la finca Los Espartales a POLITECNO, para eludir la acción ejecutiva de sus acreedores.

Lo cierto es que esta modificación ante notario impide apreciar en COSEGA la función unificadora que pretende la defensa, y nos hace poner en solfa la veracidad del contenido de algunas escrituras, tales como las citadas respecto a la compra de acciones de Iberoamericana de de Embalajes S.A., la adquisición de acciones de ECO TRADERS por COSEGA y la simulada adquisición de la finca Los Espartales por ECO TRADERS.

Para mayor confusión, el 3 de marzo de 1994 se eleva a público una certificación de junta de ECO TRADERS que se dice celebrada el día 10 de noviembre de 1993 emitida por Francisco , en representación de CEGASA que se nombra como administradora de ECO TRADERS. El registrador hace mención a que dicho nombramiento producido el día 10 de noviembre de 1.993, ha sido aceptado en la junta de accionistas de Cegasa celebrada el 19 de noviembre de 1993. Aclara que según la certificación el único socio de Eco Traders es y ha sido ' siempre' COSEGA y que INTERSER nunca aceptó formalmente el nombramiento realizado en la junta de accionistas de 27 de abril de 1993.

Este cita de CEGASA tiene especial interés, desde el punto y hora que de acuerdo con los ' documento contables' aportados por Francisco , y como bien indica la acusación en su escrito de conclusiones definitivas y por ello lo reproducimos al corresponderse con los datos contables aportados a la causa ' CEGASA fue desde 1989 titular único de ECO TRADERS, de lo que se deduce que debió ser transmitida jurídicamente por Severiano ; tal titularidad contable fue mantenida al menos hasta 1993. Naturalmente ello es incompatible con que Severiano hubiera asistido a la junta de ECO TRADERS que certifica Geronimo haberse celebrado el día 17 de septiembre de 1990 en el certificado unido a la escritura pública de compraventa de las participaciones de IBE en TADELO; pero mucho más incompatible y jurídicamente trascendente con trasladar la titularidad de ECO TRADERS a COSEGA en enero de 1991 '.

En cuanto los documentos contables aportados por Francisco , ECO TRADERS aparece como perteneciente a CEGASA en 1.989 y siguió siéndolo hasta 1.993, y no consta que COSEGA en 1.992 y 1.993 tuviera participación alguna en ECO TRADERS, y debemos recordar que, según Severiano , los datos contables de estas sociedades (CEGASA, COSEGA, ECO TRADERS), en las que tenía participación, supuestamente, fiduciaria, responden a la realidad.

En consecuencia, no queda justificada la titularidad conjunta del querellante y Francisco respecto de las sociedades beneficiarias de los trasvases de dinero y entregas directas e indirectas efectuadas desde ISA2 y POLITECNO S.A., siendo efectuadas por voluntad e iniciativa de Francisco , y en relación a las operaciones referidas a TADELO y LAS MINAS GOLF, únicamente, por los acusados Francisco y Geronimo sin intervención ni conocimiento de Rubén , lo que, junto con los datos antes señalados y otros que añadiremos seguidamente, nos permite estimar en estas actuaciones una finalidad fraudulenta de distracción de bienes de la finalidad propia a la que estaban destinadas, en beneficio propio o de terceros y sociedades con ellos vinculadas, que les hacen merecedores de reproche penal como integradoras de un delito de apropiación indebidas continuado, en su modalidad de administración desleal antes definido y examinado, al que es de apreciar los mismos motivos que dieron lugar a la apreciación de continuidad delictiva y agravante de notoria importancia, en cuanto a Francisco , por los mismos razonamientos ya señalados en el examen del tema de las subvenciones y que damos por reproducidas para mayor simplificación de nuestra exposición. No se aprecia esta agravante en Geronimo pues las disposiciones de las que es responsable se limitan a 3.750.000 de pesetas a favor de Las Minas Golf y 31.500.000 euros en provecho de TAFELO.

Efectivamente, como decimos, hay otros datos, que a título de ejemplo y sin carácter exhaustivo completan nuestra exposición negadora del grupo de empresas de propiedad común.

Así CEGASA, que es una sociedad de estantería procedente de Severiano y las sociedades que administraba, su administrador único es Francisco , y según escritura de fecha de 5 de julio de 1.991, de ampliación de capital a 10.000.000 de pesetas, COSEGA adquiere el 70%. Escritura en la que no participa, ni consta que fuera conocida por Rubén . Lo que si aparece en la causa, es que resultó beneficiaria de importantes cantidades procedentes de ISA2 sin que conste la contrapartida que lo justifique y la relación de la misma con Rubén , igualmente resulta dudosa.

Efectivamente, CEGASA era socia de POLITECNO S.A.., en un 15/113%, siendo el resto del accionariado de esta sociedad pertenecientes a ISA2, ELFICO y FISA, estas dos últimas, administradas por Romeo , quien, supuestamente, representaba los intereses de los trabajadores, aunque en ELFICO, cuyo capital pertenecía a INTERSER 70% y COSEGA 30%, parecería que más bien tenía una inexplicable función de testaferro de sus propietarios, entre ellos, del supuestamente defraudador, según su creencia, Rubén .

Pues bien, aunque la realidad registral presenta a CEGASA como perteneciente en un 70% por igual a Francisco y Rubén , la realidad conocida desmiente dicha conclusión, pues en otro caso no se entendería que en la junta de accionistas de POLITECNO S.A. celebrada a instancias del querellante el 30 de agosto de 1.994, acudiera Emiliano en nombre de CEGASA nombrado por Francisco , y no el propio Rubén , y además se tuvo en cuenta la impugnación efectuada por aquel, como consta en el acta de dicha junta y en el escrito de fecha 29 de agosto de 1.994 aportado en el acto del plenario.

Duodécimo .- Lógicamente, la actuación considerada delictiva del acusado Geronimo queda limitada a los actos relacionados con la sociedad por el administrada, TADELO, y también Las Minas Golf cuyas acciones habían sido adquiridas por la anterior y, además, su vinculación con dicha apropiación continuada a favor de ambas sociedades, lo acredita su condición de secretario del consejo de administración de Las Minas Golf y POLITECNO S.A., y con ello el conocimiento de la situación deficitaria de las empresas favorecidas y de la inexplicable aportación de dinero por parte de POLITECNO e ISA2,. Participación delictiva que se pone de manifiesto en su directa intervención en las falsedades que examinaremos a continuación, que implican una connivencia con el acusado Francisco y un acuerdo de voluntades en su ejecución que le hacen responsable en concepto de autor de tales apropiaciones.

Decimotercero .- De lo anterior, y fundamentalmente, de la valoración que este Tribunal ofrece a la declaración del querellante, por las razones antes indicadas, y su correspondencia con la amplia documental unida a la causa, llegamos a la conclusión de afirmar que éste desconocía las operaciones fraudulentas realizadas por los acusados que son objeto de la acusación, sin que hubiera tenido participación en las juntas y consejos de administración celebrados en POLITECNO S.A., que posibilitaron las que se han venido a llamar 'entregas directas e indirectas' de bienes de esta sociedad, en relación con deudas y garantías asumidas a favor de las sociedades TADELO y Las Minas Golf, entre cuyo accionariado no se encontraba.

Como hemos dicho antes, no podemos apreciar en dichos actos la existencia de un delito continuado de estafa por cuanto no concurre el elemento esencial para su estimación, cual es el engaño, pero si apreciamos en las escrituras que habilitan dichos actos, falsedad documental, por cuanto se confeccionaron en base a juntas y consejos de administración inexistentes, desconocidos por el resto de miembros de dicho consejo y por los socios.

En la valoración de la declaración de Rubén coincidimos con el criterio que mantuvo la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en sentencia de fecha 12 de septiembre de 1997, sobre acción para exigir responsabilidad a los administradores de POLITECNO S.A., Rubén , Geronimo y Francisco , en un caso concreto sobre reclamación de deudas de dicha sociedad, basada en la irregular venta de la finca los Espartales, donde se decía ' solo los demandados D. Francisco y D. Geronimo son responsables de dicha actuación negligente. A esta conclusión debe llegarse, en primer lugar, porque de lo actuado resulta que la operación no fue fruto de un acuerdo del consejo de administración; porque la documentación aportada igualmente acredita de D. Rubén no tuvo intervención en las operaciones irregulares; porque D. Geronimo en su confesión judicial niega que todos los miembros del consejo de administración tuvieran conocimiento de las escrituras y documentos, circunstancia que le perjudica desde el momento en que su conocimiento está acreditado por su participación en las citadas escrituras y documentos y tal declaración excluye la responsabilidad solidaria de otros administradores y, finalmente, porque una vez presentada la demanda, momento a partir del cual aparece indudablemente acreditado su conocimiento de la compraventa, D. Rubén realiza activas gestiones, tales como requerimientos notariales y cese del administrador implicado en la venta, que tienen como resultado el que el día 26 de agosto de 1994 se inscriba la resolución del contrato y que el día 14 de febrero de 1995 se anote el embargo a favor de los hoy actores. De estos hechos debidamente acreditados puede deducirse de forma precisa y directa con arreglo al criterio humano ( art. 1253 del Código Civil ) que dicho administrador ni participó ni tuvo conocimiento de las operaciones que motivan la presente causa antes de serle notificada la demanda, actuando con eficacia para dejarlas sin efecto desde que llegaron a su conocimiento'.

Son pruebas de la falsedad apreciada: Esta manifestación judicial del acusado Geronimo negando que todos los miembros del consejo de administración de POLITECNO tuvieran conocimiento de las escrituras y documentos, junto con la declaración del querellante sobre la realidad de dicha ocultación; el contenido al acta de la Junta de accionistas celebrada el 30 de agosto de 1.994, en la que compareció, además de Rubén , Romeo y Emiliano en nombre de CEGASA, en la que se informa de los actos de despatrimonialización efectuados para pago o en garantía de deudas de Las Minas Golf y TADELO y se niega la realidad de la Junta de accionistas y reuniones que habilitaron tales actos; así como los indicios de utilización de firma en blanco del presidente de POLITECNO, Sr. Rubén , que resultan de la prueba pericial practicada respecto de la certificación emitida por Geronimo , como secretario del consejo de administración, referida al acuerdo del mismo adoptado en dicha fecha, según se dice, con asistencia de todos sus miembros, en el que se autorizan actos de disposición patrimonial, garantizando a PICANSA las deudas que con ella mantienen TADELO y Las Minas Gof mediante la constitución de hipoteca sobre varias fincas de POLITECNO. También, la escritura de 12 de mayo de 1.982, a la que se incorpora una certificación emitida por Geronimo relativa a una reunión del consejo de administración celebrada el 4 de mayo anterior, que contiene el visto bueno de Francisco como Presidente, cuando en esa fecha lo era Rubén , sin que existiera el cargo de Vicepresidente como alegan los acusados para sostener un error en la escritura.

Tanto en esta escritura, en las que se aprecia claros signos de falsedad, como en las señaladas en nuestro relato de hechos probados, en las que se nombra presidente del consejo de administración de POLITECNO a Francisco , y se autorizan injustificados actos de disposición en perjuicio de dicha sociedad y en beneficio de TADELO y LAS MINAS GOLF, sin que se hubiera reunido el consejo de administración con presencia de todos sus miembros, ni tuvieran conocimiento de los mismos los socios, permiten apreciar la ejecución por parte de Geronimo y Francisco de un delito continuado de falsedad en documento mercantil tipificado en los arts. 302 y 303,1 º, 2 º, 3 º y 4º en relación con el art. 69.bis del Código Penal vigente al tiempo de su comisión, pues se estima más favorable su aplicación, en atención a la pena señalada al mismo.

En este sentido el T.S., en sentencia de 13 de julio de 2010 que cita la de 23 de abril de 2004, consideró que integraba el delito de falsedad en documento mercantil, suponer la intervención de personas en una Junta que no ha tenido lugar y el simular las certificaciones de realización de la junta.

Según la citada sentencia de julio de 2010, ' mediante el delito de falsedad se protegen las funciones atribuidas a los documentos en el tráfico jurídico, incluyendo, por lo tanto, las relativas a la confianza en la efectividad de aquellas. La jurisprudencia y la doctrina han citado como funciones del documento la función de perpetuación (fija la manifestación de voluntad de alguien), la función probatoria (permite probarla) y la función de garantía (permite identificar al autor de la declaración de voluntad), ( STS núm. 1297/2002, de 11 de julio ; STS 40/2003, de 17 de enero ; STS nº 1403/2003, de 29 de octubre ). El Código Penal se refiere a estas funciones de una forma muy amplia en el artículo 26 , al mencionar la eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica. Tales funciones pueden verse afectadas cuando se simula la intervención de quien no la ha tenido en la confección o emisión del documento. En este sentido, la jurisprudencia ha exigido como elemento del delito de falsedad que 'la «mutatio veritatis» recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración del delito los mudamientos de la verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad del documento.

En este sentido esta Sala ha mantenido (SSTS. 252/2010 de 16.3 , 651/2007 de 13.7 ), que el delito de falsedad documental lo que trata de evitar es que tengan acceso a la vida civil y mercantil elementos probatorios falaces que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas, todo ello en razón de la necesidad de proteger la fe y la seguridad del tráfico jurídico. Pero, también, ha precisado ( SSTS de 26- 9-02 ; 8-11-99 ) que es necesario que la mutatio veritatis recaiga sobre extremos esenciales del documento, en entidad suficiente para incidir negativamente en el tráfico jurídico con virtualidad para modificar los efectos normales de las relaciones jurídicas, pues si la inveracidad afecta sólo a extremos inocuos o intranscendentes, la conducta será atípica, y, por tanto, no resultará sancionada. En definitiva, sólo cifrándolo en el tráfico jurídico es posible captar plenamente el sentido de este tipo de delitos falsarios, pues sólo en la medida en que un documento entra en ese tráfico o está destinado al mismo, su adulteración cobra relevancia penal. Por ello, esta Sala tiene declarado que no se comete el delito de falsificación documental 'cuando, no obstante concurrir el elemento objetivo típico, se aprecie en la conducta del agente una finalidad que resulte ser inocua o de nula potencialidad lesiva'.

Situación que no se da en el presente caso, las escrituras que habilitan los injustificados actos de disposición en perjuicio de POLITECNO, y en beneficio de las sociedades administradas por los citados acusados, sobre la base de la intervención de personas en Juntas que no han tenido lugar y la simulación de certificaciones de realización de la junta y reuniones del consejo de administración, tiene trascendencia, desde el momento que el visto bueno del Presidente se establecía en los estatutos como requisito para la validad de tales certificaciones, así como el acuerdo del consejo era preciso para poder realizar tales actos, que, no cabe duda a este Tribunal, que no se habrían realizado de haber tenido conocimiento de ellos, el querellante.

Decimocuarta .- En cuanto a la pena a imponer, consideramos es de aplicación la legislación vigente al tiempo de la ejecución de los delitos por ser más beneficiosa para los acusados, debiendo imponerles la pena en la cantidad que se dirá, atendido el elevado valor de lo defraudado y la continuidad delictiva, si bien dado el tiempo transcurrido durante la tramitación de esta causa, el más prolongado de los conocidos por éste Tribunal, sin que la complejidad, realmente importante, de los asuntos que conforman el enjuiciamiento justifique un retraso como el sufrido en este procedimiento, en el que algunos de los delitos imputados han prescrito y otros han estado en un trance de serlo, no resultando absurda la alegación de la defensa respecto de una prescripción 'constitucional' basada en la previsión de dificultad a la hora de fijar los hechos en pruebas que se han deteriorado con el paso del tiempo, pues es lógico que algunos testigos no recordaran y no pudieran responder con claridad a las preguntas que se le formulaban por una lógica falta de memoria, aunque reconocemos que ello, felizmente, no ha afectado mucho a la posición de las partes en este caso, ya que la aportación de datos ofrecida por los testigos ha resultado suficiente para valorar su testimonio y el de los hechos a los que se referían. No obstante ello, vista la petición del Mº Fiscal y de las defensas, y en consideración al tiempo transcurrido desde la ejecución de los hechos delictivos enjuiciados, alguno de hace 24 años, la duración de la instrucción, 10 años, y la tramitación de la segunda fase del procedimiento durante 7 años, estimamos la concurrencia de dilaciones indebidas como muy cualificadas. Atenuante prevista actualmente en el art. 21.6º del Código Penal y anteriormente era de aplicación como analógica conforme el nº 10 del art. 9 del Código Penal , por lo que la pena, según el art. 61.5ª del Código Penal de 1.973, debemos rebajarla en dos grados, por los motivos antes indicados.

En consecuencia, procede establecer la condena de los acusados por el delito de apropiación continuado referido a las subvenciones a favor de 46 trabajadores, en 5.000 euros con arresto sustitutorio para caso de impago de cinco meses, conforme el art. 91 del Código de 1.973.

En cuanto al delito de apropiación indebida continuado relativo a los trasvases de dinero de ISA2 y POLITECNO, debemos imponer al acusado Francisco la pena de 500 euros, con arresto sustitutorio de 50 días para caso de impago y a Geronimo , 300 euros con arresto sustitutorio de 30 días para caso de impago, dado la menor responsabilidad que se ha apreciado al mismo.

Respecto al delito de falsedad continuada, 5.000 euros de multa con arresto sustitutorio de cinco meses para caso de impago, mas otra multa de 250 euros con arresto sustitutorio de 25 días de arresto sustutorio en caso de impago.

Decimoquinta .- Igualmente, procede condenar a los acusados, por vía de responsabilidad civil, por los delitos de apropiación indebida, en los términos que se dirán.

En cuanto al tema de las subvenciones, cada acusado indemnizará al Mº de Trabajo y la Junta de Andalucía, de forma conjunta y solidaria, en las siguientes cantidades: al Mº de Trabajo en 25.563.036 euros, y a la Junta en 88.949.403 euros. Sumas que fueron solicitadas por el Mº Fiscal y que constituyen el límite máximo que este Tribunal puede establecer.

Y por la apropiación de dinero de ISA2 y POLITECNO, la condena a Francisco asciende a una indemnización a favor de ISA2 de 2.884.707.85 euros, y a favor de POLITECNO 6.234.461,19, y la de Geronimo a 211.856,77 euros a favor de POLITECNO, cantidad de la que responderá conjunta y solidariamente con el anterior.

Decimosexta .- No procede declarar la responsabilidad civil directa de las TADELO, LAS MINAS GOLF, CEGASA, ELFICO, WISAL y COIFASUR, por cuanto por auto de 16 de febrero de 2011 se acordó el sobreseimiento provisional de las mismas, y por tanto, no han podido ejercitar su defensa.

En cambió, si procede declarar la responsabilidad civil directa del coacusado Romeo , quien deberá indemnizar a ISA2 en 48.080 euros 108 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos.

No procede la declaración de responsabilidad civil subsidiaria de CCOO, que como hemos indicados anterioremente, quedaría limitada a la disposición por parte de Romeo y Camilo de las indemnizaciones del FOGASA tramitadas a través de los servicios jurídicos de dicho sindicato, ya que sólo se examinan la responsabilidad civil derivada de delito.

En esta sentido, dicha disposición por parte de los representantes sindicales de los trabajadores, de las cantidades procedentes del FOGASA, no justifica por si sóla el delito por el que son condenado, ya que el propio querellante, conoció la recepción de estas indemnizaciones y estaba conforme en que sirvieran de soporte económico a las subvenciones de los trabajadores prejubilados, desconociéndose la cantidad total aportada e este fin, incluso aceptó que parte se empleara en pagar una deuda con la Seguridad Social de una de las empresas filiales de INVERISA, aunque fuera a título de préstamo y, por tanto, debía ser devuelto.

En consecuencia, no consta que se emplearan las prestaciones del FOGASA en fines distintos a los aceptados por el querellante, y ello hace que debamos desvincular a CCOO del delito de apropiación cometido por los representantes sindicales de la empresa ISA1.

Decimoséptima .- En cuanto a las costas, conforme a los arts, y 123 del Código Penal y 239 de la L.E.Cr., procede condenar a los acusados al pago de las causadas en este procedimiento en la proporción que se dirá, incluidas las de la acusación particular.

A Romeo y a Camilo 1/16 partes de las costas, a casa uno; a Francisco 3/16 partes de las costas, y a Geronimo 2/16 partes de las costas, declarándose de oficio 13/16 partes de las costas, en atención al número de delitos y acusados por los que se formuló acusación.

Finalmente, no estimamos la petición de las defensas de imposición de costas a la acusación particular, en atención a la actividad desarrollada a lo largo de las actuaciones y la necesidad de su participación para el descubrimiento y sanción de los hechos delictivos apreciados, sin que apreciemos mala fe o temeridad en las imputaciones formuladas, sin el ello pueda inferirse de la mera absolución de alguno de los delitos y la falta de declaración de responsabilidad de CCOO.

VISTOSlos arts citados y demás de general y pertinente aplicación de la Constitución, L.O.P.J., Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debo condenar y condeno a Francisco , Romeo y Camilo , como autores penalmente responsables de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena, para cada uno, de 5.000 euros con arresto sustitutorio para caso de impago de cinco meses, y que indemnicen conjunta y solidariamente al Mº de Trabajo en 153.636,94 euros, y a la Junta de Andalucía en 534.596,68 euros.

Que debo condenar y condeno a Francisco y Geronimo , como autores penalmente responsables de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena, para el primero, de 500 euros, con arresto sustitutorio de 50 días para caso de impago, y que indemnice a ISA2 en 2.884.707,85 euros y a favor de POLITECNO 623.444,32 euros; y a Geronimo 300 euros de multa con 30 días de arresto sustitutorio para caso de impago y que indemnice a POLITECNO en 211.856,77 euros, cantidad de la que responderá conjunta y solidariamente con el anterior.

Que debo condenar y condeno a Francisco y Geronimo , como autores de un delito continuado de falsedad, ya definido, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de 5.000 euros de multa con arresto sustitutorio de cinco meses para caso de impago, mas otra multa de 250 euros con arresto sustitutorio de 25 días de arresto sustutorio en caso de impago.

Que debo absolver y absuelvo a Francisco , Geronimo , Romeo y Camilo del delito de estafa relativo a la transmisión por ISA2 de acciones de INVERISA.

Que debo absolver y absuelvo a Francisco y Geronimo del delito de estafa relativo a las llamadas ' entregas directas e indirectas de bienes de POLITECNO'.

Que debo absolver y absuelvo a Francisco y Geronimo del delito de falsedad de la escritura de 25 de junio de 1992.

Igualmente les condeno al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular pero sólo en la siguiente proporción:

A Romeo y Camilo , a cada uno, 1/16 partes de las costas.

A Francisco 3/16 partes de las costas.

A Geronimo , 2/16 partes de las costas.

El resto de costas se declaran de oficio, sin condene a la acusación particular.

Que debemos absolver y absuelvo a CCOO de la responsabilidad civil que se le reclamaba, así como la atribuida a TADELOS, LAS MINAS GOLF, ELFICO, WISAL, COIFISUR y CEGASA.

Debemos condenar y condeno a Romeo a que indemnice a ISA2 en 48.080 euros.

Notifíquese esta resolución al Mº Fiscal, los acusados y demás partes en el procedimiento.

Reclámese del Juzgado Instructor la conclusión y remisión de la pieza se responsabilidad civil.

Esta resolución no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación, que deberá prepararse dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.