Sentencia Penal Nº 421/2015, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1838/2014 de 21 de Mayo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Mayo de dos mil quince.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casaciónpor infracción de ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por los acusados Juan Carlos , Anibal y Celestino , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 9ª,que les condenópor delito de lesiones. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y el Procurador D.Jorge Deleito García en representación de D. Federico y D. Isidoro como acusación particular, estando los acusados Juan Carlos y Anibal representados por el Procurador D. Manuel Francisco Ortiz de Apodaca García, y el acusado Celestino por la Porcuradora Dª. María Jesús González Diez. Ha sido Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dña. Ana Maria Ferrer Garcia.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 2 de Estepona, instruyó Diligencias Previas con el número 1740/2008, contra Anibal , Juan Carlos y Celestino y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 9ª) que, con fecha 4 de Marzo de 2014, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

UNICO.- Probado y así se declara expresamente, al desprenderse de la prueba practicada que entre las 9 y 10 horas del día 21 de junio de 2008, en una calle de la Urbanización Sun Beach de Estepona (Málaga), se encontraron Federico , que estaba con su pareja sentimental Isidoro , con Juan Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales, comenzado una discusión entre ellos, en el curso de la cual, y tras exponer frases, este último, peyorativas para los otros , tales como 'No voy a parar hasta que os mate, maricones', agredió a Federico , ocasionándole un traumatismo leve, que necesitó para su sanidad, tan solo una primera asistencia facultativa.

Tras ello Federico , acompañando a Isidoro , acudió al centro médico Hospiten de Estepona, para ser asistido, atención que se le presta sobre las 10.30 horas, al salir del citado centro sanitario, entre las 13 y 14 horas, se dirigen a su vehículo estacionado en el aparcamiento de las instalaciones sanitarias, momento en el cual desde un vehículo blanco, marca BMW, modelo X5, se les acercan tres personas, concretamente Juan Carlos , antes citado, y sus hermanos Anibal y Celestino , ambos mayores de edad y sin antecedentes computables en esta causa, dirigiéndose uno de ellos, al lugar que ocupaba el conductor, que era Isidoro y los otros dos de la parte delantera derecha, lugar del copiloto, que ocupaba Federico , abriendo las puertas del vehículo y comenzando a agredirlos, Federico , durante la agresión consigue salir del vehículo, tratando de darse a la fuga, hacia la puerta de Urgencias del Hospital, para protegerse, momento en que es perseguido por los tres hermanos, que dejaron solo en el vehículo a Isidoro , golpeando en ese lugar los tres a Federico , ante el tumulto producido acuden al lugar diversas personas, dándose los agresores a la huída en el vehículo que tenían BMW, X5, Blanco.

Como consecuencia de la agresión Isidoro , resulta con lesiones consistentes en contusión maxilar, que sanaron con 1ª asistencia facultativa, en 7 días con 4 de impedimento y Federico con lesiones consistentes en traumatismo alveolodentario con pérdida de masa ósea maxilar y perdida de piezas dentales 11 y 21, fractura de huesos propios, síndrome adaptativo, rotura de menisco interno de rodilla derecha, lesiones que requirieron para su sanidad tratamiento médico-quirúrgico, con 1 día de internamiento hospitalario y 90 de impedimento, quedándole secuela de trastorno neurológico, valorado en 2 punto, y secuelas meniscales fijadas en 3 puntos, por informe forense.

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó la siguiente PARTE DISPOSITIVA:

FALLAMOS

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS A Juan Carlos , Anibal y Celestino , como autores responsables criminalmente de un delito de lesiones, con pérdida de piezas dentarias y masa ósea, del art. 150 del CP y una falta de lesiones, del art. 617 del CP , con la concurrencia en ambos, de la agravante de alevosía del art. 22.1º del CP , y a Juan Carlos , también, como autor responsable criminalmente de otra falta de lesiones, del art. 617 del COP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas en ella, a las penas siguientes: a cada uno de ellos por el delito citado, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la misma, y a la pena por la falta de, 50 días de multa con cuota diaria de 15 euros, y responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago por insolvencia, conforme al art. 53 del CP , de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas, y también a Juan Carlos , por la otra falta de lesiones, a la pena de multa de 30 días, con igual cuota diaria, y responsabilidad subsidiaria, antes citada.

Así mismo se les impone la medida de no comunicarse por cualquier medio y no aproximarse a menos de 100 metros de los perjudicados lesionados, por un plazo superior en 5 años a la pena establecida en esta resolución, siéndole de abono en el cumplimiento de ello el tiempo de cumplimiento preventivo padecido en esta causa.

Se les impone a cada uno de ellos un tercio de las costas causadas, en las cuales estarán incluidas las originadas por la actuación de la acusación particular. Debiendo indemnizar, de forma conjunta y solidaria, a Federico en la cantidad de 13.667,04 euros, mas intereses legales y a Isidoro en 360 euros más interés legal, por los perjuicios y daños producidos, lesiones y secuelas ocasionadas.

Siéndoles de abono para el cumplimiento de la pena fijada en el tiempo de prisión provisional que hubiera sufrido en la causa.

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los acusados Juan Carlos , Anibal y Celestino que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO.- La representación de los acusados Juan Carlos y Anibal , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMER MOTIVO.-Por infracción de preceptos constitucionales al amparo de lo previsto en el artículo 852 de la LECrim , en relación con el art. 5.4 de la LOPJ .

SEGUNDO MOTIVO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por existir infracción penal de carácter sustantivo, por indebida aplicación de los arts. 150 , 617 y 22.1 CP .

TERCER MOTIVO.- Por infracción de Ley del art. 849.2 de la LECrim habida cuenta que la relación fáctica de la sentencia existe un manifiesto error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

CUARTO MOTIVO.- Por quebrantamiento de forma del art. 851.1 LECrim , habida cuenta que en la relación fáctica de la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados o resulte manifiesta contradicción entre ellos.

QUINTO.- La representación del acusado Celestino , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMER MOTIVO.- Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 de la LECrim .

SEGUNDO MOTIVO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 y 2 de la LECrim , por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo y por error en la apreciación de la prueba respectivamente.

TERCER MOTIVO.- Por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1º LECrim .

SEXTO.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, por las representaciones de los acusados se adhirieron al recurso presentado de contrario. El Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 12 de Noviembre de 2014, evacuando el trámite que se le confirió, impugnó el mismo. Por la acusación particular personada, en el mismo trámite se opuso a la admisión del recurso impugnando los motivos indicados.

SÉPTIMO.- La Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para deliberación y decisión el día 6 de Mayo de 2015 .

Fundamentos

PRIMERO.-La Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Málaga dictó sentencia el 4 de marzo de 2014 por la que condenó a Juan Carlos , Anibal y Celestino , como autores de un delito de lesiones, con la concurrencia de la agravante de alevosía, y de una falta de lesiones; y a Juan Carlos como autor otra falta de lesiones más, tal y como venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercida por Federico y Isidoro .

Por los acusados se interpusieron sendos recursos de casación que han sido impugnados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, y que pasamos a analizar.

Recurso de Juan Carlos y Anibal .

SEGUNDO.-El primer motivo de recurso se plantea por infracción de preceptos constitucionales al amparo de lo previsto de los artículos 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ . En concreto denuncia vulneración de los derechos de defensa ( artículo 24.2 CE ) a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.1CE ) y a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ).

Cuestiona el recurso la data horaria del segundo de los incidentes incluidos en el relato de hechos, el más grave de los dos. En particular argumenta que estos hechos no pudieron producirse a la hora en que la sentencia los ubica, sino antes de las 12:59:25 hora en la que recibió asistencia el lesionado Isidoro , según informe incorporado al folio 14 de las actuaciones. Ello imposibilitó la intervención en los mismos de Juan Carlos , quien, según documentación también incorporada en autos (en concreto a los folio 129 y 130) permaneció hasta las 13:06 h de ese mismo día en una clínica en la localidad de Marbella, donde acudió para ser atendido de las lesiones sufridas en el primer incidente. También en este apartado reivindica el recurso la imposibilidad de que Anibal interviniera en los hechos, dado que al folio 122 consta que a esa hora ya se había registrado en un Hotel en Almuñecar.

Según doctrina de esta Sala (entre otras STS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre y 881/2014 de 15 de diciembre ) la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

El análisis en profundidad de estos parámetros permite una revisión integral de la sentencia de instancia, y garantiza al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14.5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

TERCERO.-En este caso el Tribunal sentenciador contó con prueba directa, en concreto la declaración de los perjudicados por los hechos a los que consideró creíbles.

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

CUARTO.-En relación al segundo de los incidentes enjuiciados, que es en el que incide el motivo, la Sala explicita en el fundamento de derecho segundo que la autoría en relación al mismo queda acreditada a partir de la declaración de los perjudicados. De la valoración que realiza de estas declaraciones se deduce que no apreció causa de incredibilidad subjetiva.

Insiste la Sala sentenciadora en la credibilidad de estos testigos, los Sres Federico y Isidoro , respecto a los que destaca la persistencia en sus manifestaciones. Así califica su respectiva declaración de ' clara, rotunda y permanente',y narrada ' sin fisuras'. Afirmaciones que nos conectan con los presupuestos sobre los que se asienta el parámetro de la persistencia en la incriminación: ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones; concreción en la declaración, sin ambigüedades, generalidades o vaguedades; y ausencia de contradicciones, lo que exige la necesaria conexión lógica entre las distintas versiones narradas en momentos diferentes ( SSTS 964/2013 de 17 de diciembre , 526/2014 de 18 de junio ó 126/2015 de 12 de mayo ).

A continuación hace referencia a los elementos que corroboran el relato de aquellos y le otorgan verosimilitud. Especialmente los que aportó el testimonio de la recepcionista del hospital a la que igualmente reconocen credibilidad. Testimonio especialmente relevantes en cuanto ubicó temporalmente el suceso, una vez Federico había abandonado el centro tras ser atendido a consecuencia del primer acometimiento, facilitó unas características del vehículo que abandonó el lugar, coincidentes con el de uno de los acusados y explicó como el entorno familiar de los acusados entró en contacto con ella para interesarse por lo ocurrido y las posibilidades de que estuviera grabado.

El recurso mantiene que los hechos hubieron de tener lugar antes de las 13:00 h, porque la asistencia que recibió el Sr. Isidoro a consecuencia de estos hechos, según recoge el informe incorporado al folio 14 de las actuaciones, está datada a las 12:59:25 h, lo que, puesto en relación con los datos que documentan que Juan Carlos permaneció en una clínica en la localidad de Marbella hasta las 13,06 de ese día, imposibilita su participación en los hechos.

La ubicación horaria de un suceso generalmente tiene un valor aproximativo por la dificultad que entraña medir la dimensión tiempo. A tales efectos son relevantes los datos aportados por los distintos actores que de una manera u otra tienen relación con los hechos. Los datos horarios reflejados en documentos que objetivan aspectos concretos también lo son, pero con el mismo carácter aproximativo.

Ignoramos si los datos de constancia horaria que aparecen en los distintos documentos a los que se refiere el recurso fueron consignados automáticamente por la correspondiente aplicación, o si hubieron de ser en cada caso incorporados por la persona que introdujo la respectiva información. En este caso podría plantearse un posible error humano al consignar la hora en que se produjo la intervención, y en el primero sería necesario conocer la dinámica en concreto y el posible margen de error de la aplicación. Cuando además se trata de documentos obtenidos a partir de distintas aplicaciones cuya sincronización no consta, nos es posible extraer conclusiones certeras de la mera confrontación entre ellos.

La Sala sentenciadora otorgó credibilidad a los testigos, que abiertamente atribuyeron intervención en los hechos del recurrente a Juan Carlos y a sus dos hermanos. Las divergencias entre los datos horarios que el recurrente confronta, no invalidan sus conclusiones al ubicar los hechos entre las 13:00 y las 14:00 horas. Por ejemplo, el otro lesionado en este incidente, el Sr. Federico , fue atendido a las 14.06 según informe incorporado al folio 7 de la causa. De ahí que no pueda considerarse irracional la conclusión que la sentencia alcanza sobre este particular.

Lo mismo ocurre en relación a Anibal , el otro recurrente. La Sala sentenciadora valoró que él poseía un vehículo como el que utilizaron los agresores. Analizó también la alegación de que no pudo intervenir en los hechos porque se encontraba en el momento en que se desarrollaron en un hotel en la costa granadina, en concreto en Almuñecar. Y razonó acerca de la inexistencia de datos objetivos que pudieran corroborar esa coartada, más allá del testimonio de su esposa. Tampoco pierde solvencia tal interpretación a partir del documento que cita el recurrente, pues en él se hace referencia a la hora en la que se hizo efectiva una reserva a su nombre, sin embargo la documentación de entrada y pago en recepción fueron suscritos por su esposa (folios 211,231, 232 y 233), lo que avala la tesis que la sentencia mantiene.

En consecuencia, la valoración de la prueba que realizó el Tribunal de instancia ni es arbitraria ni irracional, y ninguna vulneración se aprecia respecto al derecho a la presunción de inocencia.

QUINTO.-La vulneración del principio acusatorio la basa el recurrente en las distintas posiciones mantenidas por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular respeto a los intervinientes en el primero de los incidentes que narra el relato de hechos, lo que en nada afecta al mismo.

El principio acusatorio se concreta en la necesidad de que se formule acusación por una parte ajena al órgano jurisdiccional y que éste se mantenga en su enjuiciamiento dentro de los términos fácticos y jurídicos delimitados por dicha acusación o introducidos por la defensa. Lo esencial es que el acusado haya tenido la oportunidad de defenderse de manera contradictoria y obliga al Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por acusación y defensa. Ello implica que debe existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia (entre otras, STS 1954/2002, de 29 de enero ).

En palabras de la STS 241/2014, de 26 de marzo , tal correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso. A los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada. Y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación.

En este caso todas las acusaciones atribuyeron una actuación concertada a los tres acusados en el segundo de los incidentes, de la que dedujeron su autoría conjunta, y la Sala sentenciadora así lo consideró acreditado, por lo que no se ha producido vulneración del principio acusatorio ni merma del derecho de defensa.

SEXTO.-Por último, no se aprecia el déficit de motivación denunciado. Aunque la sentencia recurrida es concisa en su argumentación, explica el proceso de valoración en el que sustenta sus conclusiones. Analiza la prueba de cargo, rechaza la versión de descargo y explica dónde sustenta sus conclusiones respecto a los hechos probados. Cumple en definitiva con los presupuestos que a la motivación exige la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la de esta Sala, cuales son hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, de manera que quede de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficientes para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Tribunal explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

La motivación jurídica de la sentencia impugnada también satisface el canon de suficiencia, pues explica las razones legales que fundamentan el juicio de subsunción que realiza, e, igual que la fáctica, permite a la parte su impugnación y a este Tribunal de casación su revisión.

Como dijo la STS 559/2014 de 8 de julio el derecho a la tutela judicial efectiva, que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución , ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado en Derecho.

No debe confundirse la alusión a ese derecho a la tutela judicial efectiva con una simple discrepancia en la valoración de la prueba disponible, llevada a cabo por el Tribunal 'a quo', a quien corresponde en exclusiva esa función, ni con un derecho del recurrente a obtener una respuesta obligadamente complaciente con sus pretensiones.

Por ello tampoco se aprecia vulneración constitucional en este aspecto, en consecuencia, el motivo que nos ocupa va a ser desestimado en su integridad.

SÉPTIMO.-El segundo motivo de recurso, formulado al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , denuncia la indebida aplicación de los artículos 150 , 617 y 22.1 CP .

En primer lugar reivindica el recurso que las lesiones que sufrió el Sr. Federico deben quedar subsumidas en el tipo básico del artículo 147 y no en el del 150.

La pérdida de un incisivo ha sido tradicionalmente considerada por la jurisprudencia de esta Sala como determinante de deformidad, subsumible como tal dentro del artículo 150 CP . La doctrina jurisprudencial al respecto fue perfilada por esta Sala en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 19 de abril de 2002, posteriormente reflejado en numerosas resoluciones, según el cual la pérdida de incisivos u otras piezas dentarias, ocasionada por dolo directo o eventual, es ordinariamente subsumible en el artículo 150 CP , si bien este criterio admite modulaciones en supuestos de menor entidad, en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima, así como a la posibilidad de reparación accesible con carácter general, sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado. Por lo que, habrá de analizarse caso a caso, pero a partir de la premisa general sentada en el acuerdo de que la pérdida dentaria es ordinariamente subsumible en el artículo 150 CP , (entre otras STS 271/2012 de 9 de abril ó 772/2013 de 9 de octubre ).

De lo expuesto se desprende que la calificación se encuentra estrechamente vinculada a las circunstancias del caso, lo que necesariamente determina que la jurisprudencia de esta Sala oscile en atención a las mismas.

En el supuesto que nos ocupa Federico sufrió, entre otros, un traumatismo alveolodentario con pérdida de masa ósea maxilar, fractura de huesos propios y pérdida de piezas dentales 11 y 21. Además de padecimientos en otras partes de su anatomía que determinaron un período de impedimento de 90 días y secuelas como trastorno neurológico y otras vinculadas al menisco.

Las piezas 11 y 21, los incisivos centrales, ocupan la posición más visible en la boca, por lo que la oquedad que provoca su ausencia es más que llamativa, e idónea para integrar el concepto de deformidad. Además, en este caso, el impacto que la víctima recibió determinó no sólo la pérdida de los dientes, sino también la de masa ósea, lo que inevitablemente complicó su reparación, y exigió el sometimiento a un previo proceso de regeneración ósea con aplicación de técnicas propias de la cirugía máxilo-facial. En definitiva, con arreglo a los criterios expuestos, es acertada la calificación de los hechos con arreglo al artículo 150 del CP .

OCTAVO.-Cuestiona este mismo motivo la apreciación de la agravante de alevosía.

Esta circunstancia exige en primer lugar el elemento normativo que se cumple al ejecutarse un delito contra las personas. En segundo lugar el elemento instrumental u objetivo, por el que el agente asegure totalmente el resultado mediante la eliminación de las posibilidades de defensa de la víctima. Y finalmente el culpabilístico o subjetivo, consistente precisamente en el ánimo de hacer desaparecer toda posibilidad de reacción en la víctima para así garantizar una ejecución sin riesgo alguno para el autor (entre otras muchas STS 90/15 de 12 de febrero ). Según ha recordado la reciente STS 314/2015 de 4 de mayo , la esencia de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa, o el aprovechamiento de una situación de indefensión.

En el presente caso se deduce del relato de hechos probados que los tres acusados llegaron al lugar del suceso en su vehículo, descendieron del mismo y se dirigieron hacia las víctimas que se encontraban también dentro de su coche, al que acababan de acceder. Uno de los acusados se encaminó al lugar que ocupaba el conductor, Isidoro , y los otros dos hacia el asiento delantero derecho, que ocupaba Federico . Abrieron las puertas del vehículo y comenzaron a agredirles. Federico durante la agresión consiguió salir del coche y, para protegerse, trató de huir hacia la puerta de Urgencias del hospital, lo que no consiguió porque fue perseguido por los tres hermanos acusados, que le dieron alcance y continuaron con los golpes .Esta secuencia de hechos se completa con la fundamentación jurídica que destacó varios aspectos, como que se trató de un ataque de tres personas frente a dos, inesperado, súbito y sorpresivo. Que por la forma de ejecución, los acusados eliminaron las posibilidades de reacción de las víctimas al golpearles desde fuera. Y que cuando uno de ellos, precisamente el que fue acometido por dos de los agresores, intentó abandonar el lugar, todos le persiguieron. Por último, que los acusados dejaron preparada su huída con el vehículo dispuesto para ello.

Sin embargo, aun entendiendo que con arreglo a los elementos que aportó el fundamento jurídico, el ataque fue sorpresivo y súbito, cuando los acusados hicieron acto de presencia en el escenario de los hechos un rato después de haberse producido el primer enfrentamiento entre uno de ellos, Juan Carlos , y los perjudicados, éstos se encontraban accediendo a su vehículo, lo que plantea como verosímil una cierta reacción por su parte, bien accionando el mismo, o por lo menos los seguros de las puertas. Puertas que, según el relato de hechos probados, los acusados abrieron, lo que implica que cuanto menos lo ocupantes del vehículo llegaron a cerrar. E incluso en el desarrollo del suceso, uno de los perjudicados quedó sólo, lo que siempre atribuye un cierto margen de actuación. Por último los acusados no se valieron de ningún instrumento que reforzara su potencialidad agresiva. En definitiva, a la vista de los hechos que la Sala sentenciadora declaró probados, podríamos concluir que, aunque las facultades de reacción y defensa de las víctimas se vieron comprometidas, no con la intensidad que la alevosía exige, lo que nos reconduce al ámbito de aplicación de la agravante de abuso de superioridad.

Según ha señalado reiteradamente esta Sala, la agravante de abuso de superioridad exige que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia. Bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes (superioridad personal).

Esta superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una alevosía menor o de segundo grado, y, en consecuencia, homogénea con aquella.

A tales elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito. Es decir, el elemento subjetivo de esta agravante reside simplemente en el conocimiento de la superioridad y en su consciente aprovechamiento o, dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad.

Por último es necesario que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así (entre otras STS 856/2014 de 26 de diciembre ).

En este caso se dio esa superioridad numérica de los atacantes, a la que se sumó el carácter súbito y repentino del ataque. Superioridad que fue buscada de propósito y se aprovechó, pues se había producido un incidente previo con los dos perjudicados, tras el que el acusado Juan Carlos se reforzó con la presencia de sus hermanos. Superioridad que finalmente, si bien no anuló las posibilidades de defensa de las víctimas, sí las redujo.

Y en este aspecto el motivo ha de prosperar, sin que ello implique infracción alguna del principio acusatorio, dado el carácter homogéneo de ambas circunstancia y la ausencia de efectos que la estimación produce en cuanto la determinación de la pena.

NOVENO.-Por último, en relación a la aplicación de la falta del artículo 617 CP , en atención a la entidad de las lesiones que se produjeron en el primer incidente, y las que sufrió Isidoro a consecuencia del segundo, que curaron con primera asistencia sin que conste que precisaran para ello tratamiento médico quirúrgico, el acierto de tal calificación es incuestionable.

En atención a todo ello, el segundo motivo de recurso va a ser parcialmente estimado.

DÉCIMO.-El tercer motivo de recurso, por cauce del artículo 849.2 LECrim denuncia error en la valoración de la prueba en relación a documentos que obran en autos.

En concreto se refiere a los siguientes documentos: el incorporado al folio 14 de las actuaciones, informe médico de urgencias de D. Isidoro , en el que se consigna que fue atendido el 21 de junio de 2008 a las 12:59:25 y en el que el doctor hizo constar 'paciente con un cuadro de 1 hora aproximadamente por traumas'.

El incorporado al folio 130 de los autos: parte de alta en el Servicio de Urgencias del Hospital de Marbella de Juan Carlos , en el que consta que ingresó a las 11:23 h del 21 de junio de 2008 y el alta se produjo a las 13:06 del mismo día.

El incorporado al folio 122 de los autos: correo electrónico de fecha 14 de julio de 2008, dirigido al correo electrónico de Anibal por Dª Esperanza , del departamento de reservas del Hotel Albayzin del Mar (Almuñecar), en el que se informa que aquél entró en el citado hotel el día 21 de junio de 2008 a las 12:20h.

Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas la STS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; STS 656/2013 de 28 de junio ó la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar.

En definitiva, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849 . 2º LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico con la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

En este caso reproduce el recurso el planteamiento que desarrolló en el primer motivo. Lo dicho al resolver aquél conlleva el rechazo de este motivo, en cuanto que los documentos designados por sí solo no evidencia el error que se pretende.

El motivo se desestima.

UNDÉCIMO.-El cuarto y último motivo de recurso por vía del artículo 851.1 LECrim se enuncia como quebrantamiento de forma porque la relación fáctica de la sentencia no exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados o resulte manifiesta contradicción entre ellos.

Sin embargo en el desarrollo del motivo no denuncia ninguna concreta contradicción entre los distintos apartados que integran el relato de hechos, o confusión entre los que se declaran probados y los que no lo son. El motivo vuelve a cuestionar la existencia de prueba suficiente para justificar el pronunciamiento de condena que la Sala sentenciadora realizó. Es decir, vuelve a planear las cuestiones que ya lo fueron en el primero de los motivos de recurso, y en consecuencia, a lo resuelto en relación al mismo hemos de remitirnos.

El motivo se desestima.

Recurso de D. Celestino .

DUODÉCIMO.-El primer motivo de recurso, por vía de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ denuncia vulneración del artículo 24 de la CE en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso justo sin dilaciones indebidas y con todas las garantías procesales, y a la presunción de inocencia.

Ya hemos expuesto al resolver el anterior recurso, el alcance en casación de las alegadas vulneraciones. En el caso concreto plantea el recurrente que la sentencia no ha dado respuesta a la denuncia que en su día interpuso Juan Carlos contra Federico y Isidoro por delito de lesiones. Se ignora qué curso ha podido seguir la mencionada denuncia. En cualquier caso, esta cuestión debió ser suscitada en otro estado del procedimiento solicitando, si lo estimaba pertinente el ahora recurrente, la acumulación de procedimientos. Con el auto de transformación de las actuaciones en procedimiento abreviado quedaron definitivamente perfilados quienes se consideraban imputados en las actuaciones, únicos respecto a los que, en su caso, podía formularse acusación. A partir de ese momento el planteamiento de la cuestión es extemporáneo.

Plantea también este motivo que se aprecian graves discrepancias entre el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y el de la acusación particular, lo que considera exponente de las deficiencias en la instrucción. A esta cuestión ya hemos dado respuesta al resolver el anterior recurso, y a lo allí dicho nos remitimos.

DÉCIMO TERCERO.-Por último plantea en este apartado del recurso que la motivación de la sentencia es deficiente, porque se condena a los tres acusados como autores de una falta de lesiones, sin que exista identificación de los actos concretos que cada uno de ellos ejecutó personalmente, y cuando el relato de hechos concreta que sólo uno de ellos golpeó al Sr. Isidoro . Cuestión que desde la óptica del principio acusatorio ha sido abordada al resolver el recurso anterior.

El relato de hechos de la resolución recurrida concretó respecto a la secuencia de la que surgen las condenas a las que se refiere el motivo, que los tres acusados se dirigieron al vehículo en el que se acababan de montar los perjudicados. Uno de ellos hacia quien ocupaba la posición de conductor, y los otros hacia el copiloto, al que finalmente siguieron los tres cuando consiguió abandonar el vehículo. Es cierto que no identificó nominalmente la posición que ocuparon cada uno de ellos, ahora bien, ello carece de la relevancia que el recurso le atribuye. El propio relato de hechos sugiere una acción concertada de los tres acusados. Y así lo concretó la Sala sentenciadora en el segundo de los fundamentos de la sentencia en el que especificó que existió un mutuo acuerdo entre los tres agresores que, junto con la actuación conjunta de todos ellos, integra el supuesto de coautoría por el que vienen condenados.

La realización conjunta del hecho implica que cada coautor colabore en una aportación objetiva y causal eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto, sin que sea necesario que cada uno ejecute por sí mismo todos los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización de éste se llega por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores integrados en el plan común siempre que se trate de aportaciones causales decisivas ( SSTS 1031/03, 8 de septiembre ; 1497/03, 13 de noviembre ; 1564/03, 25 de noviembre ; 56/04, 22 de enero ; 251/04, 26 de febrero ; 415/04, 25 de marzo , entre otras muchas). Dos son por tanto, los planos en que necesariamente se apoya la apreciación de una coautoría: a) existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin expreso reparto de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o en todo caso muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa, o tácita, la cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación; b) una aportación al hecho que puede valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, que integre el elemento objetivo apreciable aunque el coautor no realice la acción nuclear del tipo delictivo (entre otras SSTS STS 170/2013 de 28 de febrero , ó 761/2014 de 12 de noviembre ).

Como explicó la STS 1242/2009 de 9 de diciembre son autores quienes ejecutan el hecho conjuntamente. La jurisprudencia ha entendido que para que la ejecución conjunta, pueda ser apreciada, no es preciso que todos y cada uno de los intervinientes en esa fase ejecutiva procedan a llevar a cabo la conducta prevista en el verbo nuclear del tipo. La coautoría requiere un elemento subjetivo consistente en un acuerdo respecto de la identidad de aquello que se va a ejecutar, el cual puede ser previo y más o menos elaborado, o puede surgir incluso de forma simultánea a la ejecución, precisándose sus términos durante ésta, siempre que las acciones de cada interviniente no supongan un exceso imprevisible respecto a lo aceptado tácitamente por todos ellos, pues en ese caso respondería individualmente. Y, además, superando las tesis subjetivas de la autoría, es precisa una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la consecución del fin conjuntamente pretendido. No es necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos que integran el elemento central del tipo, pues cabe una división del trabajo, sobre todo en acciones de cierta complejidad, pero sí lo es que su aportación lo sitúe en posición de disponer del codominio funcional del hecho. De esta forma todos los coautores, como consecuencia de su aportación, dominan conjuntamente la totalidad del hecho delictivo, aunque no todos ejecuten la acción contemplada en el verbo nuclear del tipo. La consecuencia es que entre todos los coautores rige el principio de imputación recíproca que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho.

En este caso la Sala sentenciadora ha deducido ese previo acuerdo y la actuación conjunta siguiendo un proceso valorativo que hemos respaldado al resolver el anterior recurso, y que es extensible el ahora recurrente.

El motivo se desestima.

DÉCIMO CUARTO.-El segundo motivo de recurso, se enuncia por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 y 2 de la LECrim , por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo y por error en la apreciación de la prueba respectivamente. Sin embargo se articula a través de varios apartados.

Los tres primeros, al amparo del artículo 849.1 LECrim denuncian aplicación indebida de los artículos 150 , 617 y 22.1 del CP . Su contenido es sustancialmente idéntico al segundo de los motivos del recurso anterior, por lo que nos remitimos íntegramente a lo señalado al resolver aquél, incluida la estimación en lo que respecta a la agravante de alevosía que sustituimos por la de abuso de superioridad, sin que ello implique vulneración alguna del principio acusatorio dada la homogeneidad entre una y otra, ni tenga incidencia en cuanto a la pena.

DÉCIMO QUINTO.-El segundo bloque se articula por error en la apreciación de la prueba.

Ya hemos expuesto los perfiles del cauce casacional que habilita el artículo 849.2 de la LECrim , y los presupuestos exigibles para que un motivo basado en el mismo pueda prosperar.

En este apartado el recurso cuestiona la valoración que la Sala sentenciadora hizo de las declaraciones de los perjudicados, de la testigo Dª. Virtudes o del testigo al que identifica como D. Serafin , quien ubicó a Celestino en la Romería celebrada el día de los hechos en la localidad de Benarrabá. Y se alude a las discrepancias entre los partes hospitalarios e informes forenses en relación a los padecimientos de los lesionados.

Ya hemos expuesto los perfiles del cauce casacional que habilita el artículo 849.2 de la LECrim , y los presupuestos exigibles para que un motivo basado en el mismo pueda prosperar.

La valoración de las pruebas de carácter personal como son las testificales corresponde al Tribunal sentenciador y no es posible su revisión por este cauce.

En cuanto a la posible revisión de pruebas periciales, la STS 463/2014 de 28 de mayo analizó la incidencia de este motivo cuando se basa en la errónea interpretación de un informe pericial y afirmó que de manera excepcional esta Sala le atribuye a los informes periciales la capacidad de modificar el apartado fáctico de una sentencia. Cuando el tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero los haya incorporado a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que su sentido originario quede alterado relevantemente; o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes de las comprendidas en los citados informes sin expresar razones que lo justifiquen ( STS 1017/2011 de 6 de octubre y las que en ella se mencionan). Y resalta, como lo hizo la STS 301/2011 de 31 de marzo , que dichos informes no son en realidad documentos, sino pruebas personales documentadas, consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen en relación a los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del tribunal en el momento de valorar la prueba. No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la pericial haya sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS 301/2011 de 31 de marzo , ó 993/2011 de 11 de octubre ).

En este caso, la Sala sentenciadora ha tomado en consideración las periciales que el recurso menciona en relación a las lesiones dentales del Sr. Federico , y no se aportan elementos que permitan concluir que lo ha hecho de forma fragmentaria. Lo mismo ocurre respecto a la pericial de la Dra. Elsa en relación a la vinculación con los hechos de las lesiones que el Sr. Federico sufrió en la rótula. Lo que el recurso cuestiona son las conclusiones de la perito, no que el Tribunal haya hecho una valoración sesgada del mismo.

En atención a ellos, el motivo de recurso en lo que al error en la apreciación de la prueba se refiere también ha de ser rechazado.

DÉCIMO SEXTO.-En este mismo apartado del motivo segundo del recurso, se cuestiona el importe de la indemnización que la sentencia fija a favor del Sr. Federico , en relación a la factura por el tratamiento que requirió y las piezas que le aplicaron. Sin embargo no consta que la Sala sentenciadora fijara la indemnización en consideración a esa factura, ya que lo hizo siguiendo los criterios de reclamación de la acusación particular, que integró la reclamación en dos partidas, una por lesiones y otra por secuelas. Y entre estas, además de la pérdida de piezas dentarias que en sí es secuela, aunque su efecto se haya reparado con la colocación de las correspondientes prótesis, otras como un trastorno neurológico y secuelas meniscales.

Tiene establecido esta Sala sobre la cuantificación de la indemnización de los daños y perjuicios materiales y morales, que únicamente se permite el control en casación en el supuesto de que se pongan en discusión las bases o los diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva. Es decir, el supuesto de precisar si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza ( SSTS 105/2005 de 26 de enero ; 131/2007 de 16 de febrero ; 957/2007 de 28 de noviembre ; 396/2008 de 1 de julio y 833/2009 de 28 de julio ).

Sin embargo el escrito del Fiscal al impugnar el recurso ha puesto de relieve que la sentencia vulneró el principio de congruencia al fijar el importe de la indemnización que superó en tres euros al solicitado por la acusación particular, extremo que debe ser corregido, y sólo en este apartado puede entenderse estimado el motivo.

DÉCIMO SÉPTIMO.-El último motivo de recurso se enuncia por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1 LECrim , sin embargo vuelve a plantear la cuestión ya resuelta en relación a la falta de lesiones por la que fueron condenados los tres acusados, por lo que nos remitimos a lo ya señalado. El motivo se desestima.

DÉCIMO OCTAVO.-La estimación parcial del recurso obliga a declarar de oficio las costas del mismo, de conformidad con el artículo 901 LECrim .

Fallo

Estimar parcialmente el recurso interpuesto por Anibal , Juan Carlos y Celestino , contra la Sentencia de fecha 4 de marzo de 2014 de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 9 ª, anulando parcialmente la misma y declarando de oficio las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Manuel Marchena Gomez D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Ramon Soriano SorianoD. Luciano Varela CastroDª. Ana Maria Ferrer Garcia