Sentencia Penal Nº 421/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 83/2016 de 04 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00421/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250

Teléfono: a

213100

N.I.G.: 30024 41 2 2013 0053116

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000083 /2016

Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Silvia

Procurador/a: D/Dª , SALVADOR DIAZ GONZALEZ DE HEREDIA

Abogado/a: D/Dª , JUSTO PARRA GIMENEZ

Contra: Florentino

Procurador/a: D/Dª ANA MARIA VALLEJO BERTRAND

Abogado/a: D/Dª ANTONIO RAMOS TERRONES

SENTENCIA

NÚM. 421 /16

ILMOS. SRS.

D. JOSÉ LUIS GARCÍA FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA Dª. CONCEPCIÓN ROIG ANGOSTO

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a cuatro de julio de dos mil dieciséis.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Tercera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial el presente Rollo por virtud del recurso interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal en el procedimientosuprareferenciado, por delito de abandono de familia por impago de pensiones, en el que intervienen, como apelantes, la Acusación particular Dª. Silvia , representada por el Procurador D. Salvador Díaz González de Heredia y defendida por el Letrado D. Justo Parra Giménez, y el Ministerio Fiscal (adherido); y como apelado el acusado D. Florentino , representado por la Procuradora Dª. Ana María Vallejo Bertrand y defendido por el Letrado D. Antonio Ramos Terrones. Es ponente el Magistrado D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA , que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal citado dictó en los referidos autos sentencia con fecha 30 de diciembre de 2015, sentando como hechos probados los siguientes: 'El Juzgado de Primera Instancia número 3 de Arcos de la Frontera dictó en fecha 14 de Marzo de 2011 Sentencia de disolución por divorcio del matrimonio formado por Silvia y el acusado Florentino , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en la que se imponía a aquel la obligación de abonar a la primera, en concepto de pensión de alimentos para los dos hijos menores de edad de ambos, la cantidad de 300 euros mensuales actualizable anualmente conforme al IPC, así como, la mitad de los gastos extraordinarios, si bien, el acusado, nunca ha abonado dicha pensión, sin que haya resultado acreditado, y así se declara expresamente, que dispusiera de la capacidad económica necesaria para hacer frente a su pago.'

SEGUNDO.-Asimismo, dictó el siguiente 'FALLO: Que debo absolver y absuelvo a Florentino del delito de abandono de familia por impago de pensiones de que se le acusa, con declaración de oficio de las costas causadas en este procedimiento.'

TERCERO.-Dicha resolución fue impugnada en la forma descrita en el encabezamiento. Tras los oportunos traslados y repartos, se remitieron las actuaciones a esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Murcia donde se registraron y se formó el correspondiente rollo, recibiéndose en esta UPAD el día 13 de junio de 2016, señalándose el día de hoy para su deliberación, votación y fallo por la Sala.

CUARTO.-En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

ÚNICO.-Se acepta y se da por reproducida la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución apelada absuelve del delito de abandono de familia por impago de pensiones objeto de acusación. Tras exponer el resultado de las pruebas practicadas en el plenario, concluye que, a la vista de la misma, concurren dudas de que efectivamente el acusado pudiese afrontar el pago de la pensión alimenticia, especialmente de la documental consistente en el justificante de la renovación de demanda de empleo y la certificación de no ser perceptor de subsidio o prestación, ello unido a sus manifestaciones sobre su total falta de recursos económicos y su absoluta carencia de bienes, destacando el hecho de que diese en dación en pago el inmueble del que era titular (según acredita la escritura pública otorgada, al folio 38) y que plantease demanda de modificación de medidas para obtener la guardia y custodia de los menores y, subsidiariamente, la minoración de la pensión alimenticia a 100 euros. Así mismo, rechaza como eficaz la testifical de la denunciante (que afirmó que el acusado trabajaba en Granada montando a caballo, y en Francia haciendo la vendimia) porque el conocimiento no era propio sino referencial, de su hijo de 16 años.

Frente a ello, se alza el recurso de apelación que básicamente denuncia error en la valoración de la prueba, tanto la documental como la testifical de la denunciante, con indebida aplicación de la jurisprudencia que rige en la materia, especialmente la inversión de la carga de la prueba. Resalta el hecho acreditado de que no ha pagado absolutamente nada nunca, lo que evidencia su voluntad contumaz y, por ende, su dolosa culpabilidad. Advierte que no se ha valorado que la dación en pago fue por el matrimonio ni tampoco la situación en que quedó la madre con los hijos a su cargo tras la ruptura, ni siquiera que la demandada de modificación de medidas que él planteó fue desestimada, estimando contradictorio que pudiese pedir allí la guarda y custodia de los hijos si como afirma carece de recursos con que alimentarlos. Finalmente, arguye que el apelado ya fue condenado por el mismo delito (por un periodo de impago anterior al actual), no alcanzando la recurrente a comprender cómo ante la misma situación la solución es aquí absolutoria.

SEGUNDO.-Recursos de apelación como el presente no pueden prosperar por razones formales, al tratarse de una sentencia absolutoria basada en pruebas personales con necesaria modificación del relato de hechos probados, revaloración de la prueba y la formulación de un juicio de culpabilidad. Así lo impone el Tribunal Constitucional desde la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , (reiterada entre otras en las sentencias 103/2009, de 28 de abril ; 120/2009, de 18 de mayo ; 132/2009, de 1 de junio , etc.).

De la copiosa jurisprudencia de dicho Tribunal pueden extraerse las siguientes y sintetizadas conclusiones:

1) Que es posible la anulación de sentencias absolutorias y la retroacción de actuaciones cuando incurra en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, al no satisfacer las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 45/2005, de 28 de febrero, FJ 3 ; 145/2009, de 15 de junio ; 94/2010, de 15 de noviembre , FJ 3).

2) Que se vulnera el derecho constitucional con todas las garantías en los supuestos en los que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación, dictándose una sentencia condenatoria justificada en una diferente valoración de pruebas, como las declaraciones de los acusados o declaraciones testificales que por su carácter personal no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 167/2002 ; 49/2009, de 23 de febrero, FJ 2 ; 30/2010 de 17 de mayo, FJ 2 ; 127/2010 de 2 de diciembre ).

3) En lo que se refiere a la valoración de pruebas indiciarias, ha declarado que cuando el órgano de apelación se limita a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos base que resultan acreditados en ésta, no es necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación ( SSTC 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 15 ; 113/2005, de 9 de mayo, FFJJ 3, 4 y 5; 119/2005, de 9 de mayo, FJ 3 ; 74/2006, de 13 de marzo, FJ 3 ; 43/2007, de 26 de febrero, FJ 5 ; 196/2007, de 11 de septiembre, FJ 2 ; y 36/2008, de 25 de febrero , FJ 5). Paralelamente, matiza lo anterior y entiende vulnerado aquel derecho cuando, en la segunda instancia, y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano de primera instancia, sin examinar directa y personalmente dichas pruebas ( STC 217/2006, de 3 de julio , FJ 1; 36/2008, de 25 de febrero , FJ 5; 49/2009, de 23 de febrero , FJ 2; y 144/2009, de 15 de junio , FJ 2).

4) Los anteriores pronunciamientos son aplicables no sólo cuando el apelado ha sido absuelto en la instancia, sino también a la sentencia de apelación que empeora su situación ( SSTC 167/2002 , 184/2009 y 205/2013, de 5 de diciembre ).

Igualmente, sobre el mimo tema, se manifiesta elTribunal Supremosentando que:

1) Todo imputado goza de una especial situación en el proceso, disponiendo de un status especial y más protegido que el resto de las partes, lo que se manifiesta, entre otras cosas, en la especial rigidez de las sentencias absolutorias en relación al pronunciamiento absolutorio ( sentencia 21 de junio de 2013 ).

2) En aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa ( sentencia de 21 de junio de 2013 con cita de la sentencia del caso Ekbatani vs Suecia de 28 de Mayo 1988 dictada por el TEDH y otras posteriores).

3) El Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro tiene la obligación de oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precisa de una re-valoración de las pruebas ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida es meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados ( SSTS 1327/2011 , 1423/2011 , 142/2011 , 309/2012 de 12 de abril , 757/2012 de 11 de octubre , 840/2012 de 31 de octubre , 1020/2012 de 30 de diciembre , 157/2013 de 22 de febrero , 325/2013 de 2 de abril , 400/2013 de 16 de mayo y 559/2013 de 20 de junio ).

4) El Pleno no Jurisdiccional de 19 de diciembre de 2012 tomó el acuerdo de considerar que: '...La citación del acusado para una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está previsto en la Ley.'

De acuerdo con lo expuesto, sólo cabe revocar una sentencia absolutoria o agravar la situación del acusado en una condenatoria cuando la nueva sentencia, dictada en apelación, no alterase el sustrato fáctico sobre el que se asienta la del órganoa quo; o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resultase del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración; o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separase del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órganoad quemdeduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia.

Trasladando tales presupuestos al caso controvertido, en que se pretende una modificación del relato de hechos probados de la sentencia impugnada con revisión de pruebas personales, especialmente las que permiten valorar el dolo del acusado en el impago de la pensión alimenticia como la testifical de la denunciante relativa a los trabajos que desarrolla el denunciado en economía sumergida, la conclusión, como se avanzó, no puede ser otra que declarar su inviabilidad, no existiendo en el recurso de apelación cauce procesal que permita la repetición de pruebas en segunda instancia, ni siquiera la audiencia del acusado, siendo de perfecta aplicación aquí, por elemental analogía con el recurso de casación, el Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2012,supratrascrito.

VISTOSlos preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON FELIPE VI DE ESPAÑA,

Fallo

Desestimar el recurso de apelaciónsuprareferenciado y, en consecuenciaCONFIRMARdicha resolución, declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

Notifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.