Sentencia Penal Nº 421/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 754/2018 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION nº 3

Calle Isla Mallorca s/n 14011 CORDOBA

Tlf.: 957745071, neg A, B, EG, MP) 957745072 (neg D, RC, M, Y). Fax: 957002379

NIG: 1402148P20141000415

nº Procedimiento : Apelación sentencia violencia sobre la mujer 754/2018

Asunto: 300854/2018

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 228/2017

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL nº 5 DE CORDOBA

Negociado: RC

Apelante/Apelado: Valentina y Romualdo

Abogado:. MARIA CONCEPCION GARCIA GOMEZ y DAVID GUERRERO LEON

Procurador:. VICTORIA EUGENIA PERALBO GIRALDO y SOFIA AGUERA SEGURA

S E N T E N C I A nº 421/2018

Iltmos. Srs.:

Presidente:

D. FÉLIX DEGAYÓN ROJO.

Magistrados:

D. JUAN LUIS RASCÓN ORTEGA.

D. JOSÉ-FRANCISCO YARZA SANZ.

En Córdoba a 16 de octubre de 2.018.

Vistos por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Juicio Oral nº 228/17, seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 5 de Córdoba, dimanante del Proc. Abreviado nº 83/16 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Córdoba, por el delito de maltrato habitual en el ámbito familiar, siendo apelantes y apelados Valentina, representada por la Procuradora SRA. VICTORIA EUGENIA PERALBO GIRALDO y defendida por la Letrada SRA. MARIA CONCEPCION GARCIA GOMEZ, y Romualdo, representado por la Procuradora SRA. SOFIA AGUERA SEGURA y defendido por el Letrado SR. DAVID GUERRERO LEON, siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. NFÉLIX DEGAYÓN ROJO.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites, por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez de lo Penal nº 5 de Córdoba se dictó sentencia con fecha 13 de febrero de 2018, en la que constan los siguientes Hechos Probados: ' ÚNICO.- El acusado D. Romualdo ha mantenido una relación sentimental con Dña. Valentina, entre Noviembre de 2009 y Abril de 2012, sin convivencia, salvo un período aproximado de dos meses, teniendo en común una hija menor de edaD. Con fecha de 2 de Septiembre de 2013, se dictó por el Juzgado de Primera Instancia Número 3 de Córdoba, sentencia sobre medidas en el procedimiento especial de guarda y custodia nº 459/2013 . En el seno de la relación han sido constantes las discusiones, sobre todo a partir de Diciembre de 2010, fecha del nacimiento de la menor en la que el acusado decide trasladarse a vivir a Córdoba. A partir del nacimiento de la menor, el acusado ha tenido aptitudes de menosprecio y ridiculización delante de terceros, con respecto a la Sra. Valentina, así como de crítica en el entorno social y profesional de ella así como en las reuniones del AMPA a las que acudían, refiriendo expresiones del tipo que ' era una mala persona'.Tras la ruptura definitiva de la pareja en Abril de 2012, D. Romualdo ha tenido actitudes de control, le ha gritado, vigilado y proferido expresiones como ' mala madre, mentirosa, que me has querido solo por mi semen, me voy a llevar a la niña y no la vas a ver más'. Sobre todo se ha producido, con motivo de las entregas y recogidas de la hija menor de ambos. Llegando a mantenerse en la puerta del domicilio, los alrededores del mismo o de la guardería de la menor durante bastante tiempo (incluso horas) a la espera de que apareciera la madre así como en los demás espacios que frecuentaba la Sra. Valentina. Asimismo se ha negado a que las entregas las hiciera otra persona, exigiendo que fuera Dña. Valentina en persona incluso en determinado período de tiempo en que la misma se veía imposibilitada para ello por haber sufrido un esguince de tobillo, para a continuación comenzar a gritarle e insultarla con expresiones tales como que ' era una guarra' y a enfadarse. Desde que se dictó la sentencia de medidas civiles sobre la menor, el día 2/09/2013 , Dña. Valentina se traslada a vivir a Sevilla asustada por la continua presencia del acusado en su vida y por el hostigamiento a que está siendo sometida y tratar de evitar los enfrentamientos con él, por lo que Romualdo la sigue, cambiando igualmente su domicilio a esta ciudad y buscando vivienda en las cercanías, para continuar las mismas conductas de control hacia la persona de la Sra. Valentina, llegando a estar mirándola a través de los cristales de una cafetería, largo rato, para luego apuntar en una libreta o presentarse en los lugares que ella frecuentaba. De las pruebas practicadas no ha quedado acreditado que el acusado Sr. Romualdo a finales de Marzo de 2012 y en el interior del domicilio de Dña. Valentina realizare conductas atentatorias contra la libertad sexual de la citada.'

SEGUNDO.-En la expresada sentencia consta el siguiente Fallo: ' de un delito de maltrato habitual en el ámbito familiar ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de DOCE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de TRES (3) AÑOS DE PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular y en aplicación del artículo 57.2 del C.P procede la imposición a D. Romualdo de la prohibición de aproximación a Dña. Valentina, a una distancia inferior a 150 metros, a su domicilio, o cualquier otro lugar en que la misma se encuentre, así como prohibición de comunicación por cualquier medio persona, verbal, visual o escrito, así como por terceras personas por tiempo de DOS AÑOS. Condeno a D. Romualdo como autor criminalmente responsable de delito continuado leve de coacciones del artículo 172.2 del C.P , en relación con el artículo 74 del C.P , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISION, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de tenencia y porte de armas por tiempo de TRES AÑOS, y en aplicación del artículo 57.2 del C.P procede la imposición a D. Romualdo de de la prohibición de aproximación a Dña. Valentina, a una distancia inferior a 150 metros, a su domicilio, o cualquier otro lugar en que la misma se encuentre, así como prohibición de comunicación por cualquier medio persona, verbal, visual o escrito, así como por terceras personas por tiempo de DOS AÑOS.ABSOLVIENDO AL ACUSADO DEL RESTO DE LAS INFRACCIONES PENALES POR LAS QUE VENÍA ACUSADO.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recursos de apelación por la representación procesal de Valentina y Romualdo, que fueron admitidos. Remitidos los autos a esta Audiencia, se pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente para su estudio y resolución.

No se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, que adolece de nulidad en los términos que seguidamente se dirán.

Se aceptan sólo parcialmente los hechos declarados probados, en la medida en que no se opongan a lo razonado y declarado en esta sentencia, puesto que, como se indicará a continuación, la sentencia dictada adolece de vicios sustanciales -incongruencia omisiva- determinantes de su nulidaD.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en la medida en que no se opongan a lo razonado y declarado en esta sentencia, por las mismas razones antes expuestas.

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada en la presente causa, por la que se condena al acusado Romualdo como autor de un delito de maltrato habitual en el ámbito familiar y de otro delito continuado leve de coacciones, al mismo tiempo que se le absuelve del resto de las infracciones penales por las que venía acusado, se alza en primer lugar la parte acusadora particular alegando en primer término quebrantamiento de normas y garantías procesales que le ha ocasionado una situación de indefensión al no entrar a juzgar la totalidad de los tipos delictivos por los que fue acusado por dicha parte, razonando a continuación los motivos por los que la referida apelante considera que el juicio debió celebrarse con relación a todas y cada una de las infracciones penales contenidas en su escrito de calificación provisional elevado a definitivo; en su apartado segundo alega error de interpretación de las pruebas practicadas, al no hacer constar en los hechos probados los abusos sexuales sufridos por la denunciante en marzo de 2012, alegando también que la sentencia no se ha pronunciado sobre el delito continuado de lesiones del artículo 147.1 que también fue objeto de acusación; igualmente, tampoco se ha pronunciado la sentencia sobre el delito continuado de amenazas del que igualmente está acusado el señor Romualdo. También censura la sentencia por no hacer constar el delito continuado de coacciones y acoso del que acusó, omitiendo también referencia al delito continuado de injurias y vejaciones del artículo 173.4, y, en fin, para alegar incongruencia omisiva en relación con los delitos de agresión sexual contenidos en el escrito de calificación elevado a definitivo. Finalmente, alega infracción de las normas sustantivas aplicadas e inaplicación de las mismas en relación con los distintos delitos por los que formuló acusación.

También se ha formulado recurso de apelación por la representación del acusado Romualdo, alegando quebrantamiento de normas y garantías procesales, por no haber admitido la juzgadora 'a quo' la proposición de prueba testifical de la señora Caridad, perito psicóloga, así como un informe pericial elaborado para su aportación de fecha 29 de enero de 2018. También alega que se inadmitió la práctica de la testifical de la señora Cristina, la cual se encontraba en las inmediaciones del juzgado. Igualmente alega vulneración de derechos fundamentales con indefensión, en relación con la no admisión de la pericial y testifical antes mencionadas, por cuanto -según se dice- el informe elaborado por la señora Caridad contiene conclusiones totalmente distintas a las que llega la perita (sic) psicóloga de la UVIVG, de acuerdo con los razonamientos que a continuación se exponen en el recurso, insistiendo a continuación en la pertinencia de la prueba testifical de la señora Cristina. En tercer lugar, dicha parte apelante alega error de interpretación de las pruebas practicadas en relación con las testificales aportadas de contrario y con la valoración de la declaración de la víctima, negando que tengan la virtualidad probatoria que sostiene la sentencia apelada; y error también de interpretación de las pruebas practicadas en relación con la pericial emitida por la UVIVG. Por tales razones, solicita dicha parte que por esta audiencia se admitan las mencionadas pruebas.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto a ambos recursos en virtud de los argumentos que constan.

SEGUNDO.-Por evidentes razones, debemos examinar un primer término el recurso formulado por la acusación particular, puesto que en él se postula la declaración de nulidad de la sentencia dictada, y aun cuando también interesa que se dicte sentencia condenando al acusado Romualdo en los términos contenidos en sus conclusiones definitivas, resulta obvio que a tenor de lo dispuesto en los artículos 790.2 párrafo último y 792.2 de la ley de enjuiciamiento criminal, no puede este órgano de apelación agravar la sentencia condenatoria dictada, sobre la base de la valoración de las pruebas practicadas, pues ello es función del órgano de primera instancia para el caso de que, como si se interesa, se declare la nulidad de la sentencia.

Y, como quiera que esta Sala, tras la deliberación correspondiente, va a decretar la nulidad de la sentencia en los términos que seguidamente se expondrán, carece de sentido que por la misma se acuerde la celebración en segunda instancia de aquella prueba que fue inadmitida por el juzgado sentenciador.

Recurre la acusación particular interesando en primer lugar la nulidad de la sentencia dictada al incurrir en incongruencia omisiva, pues no se ha pronunciado sobre todas las peticiones formuladas en su día en el escrito de calificación provisional elevado a definitivo. La censura está referida por un lado a la decisión de la juzgadora 'a quo' de no permitir la celebración del juicio respecto de los delitos no mencionados en el auto de apertura de juicio oral, y, por otro lado, a la falta de pronunciamiento en la sentencia sobre los delitos respecto de los cuales si se acordó la celebración del juicio, pese a lo cual nada se razón en la sentencia más allá de acordar la libre absolución del acusado en relación con dichos delitos.

Veamos en primer lugar la petición de nulidad que se proyecta sobre la decisión de no celebrar el juicio respecto de varios de los delitos que la acusación particular también imputaba al acusado. Ante todo, debemos tener presente que los hechos relativos a esos delitos estaban contenidos en el escrito de denuncia formulada en su día, y que el acusado fue interrogado por todos ellos pues de fue leída o entregada copia de la denuncia formulada, negando todos los hechos. Por consiguiente, partimos de una primera premisa, como es que no ha existido situación de indefensión si se hubieran enjuiciado todos dichos hechos, pues han sido objeto del proceso y en concreto del interrogatorio del entonces investigado.

Sentado lo anterior, hemos de poner de manifiesto los siguientes datos fácticos que constan en las actuaciones:

1) con relación al Auto de procedimiento abreviado: En el relato de hechos hace referencia a insultos, gritos, vigilancia, control por el encausado de las relaciones sociales de la denunciante, violencia contra objetos y en dos ocasiones violencia sexual una vez a finales de marzo de 2012 en el domicilio de la denunciante en Córdoba (se refiere al episodio en que ella se queda dormida en el sofá y se despierta con la cabeza del acusado entre las piernas y poco después cuando se va a la cama vuelve a despertarse y a encontrarse al acusado haciendo lo mismo, gritando y quitándoselo de encima), y la otra vez ocurrió -según refiere el propio auto- cuando ya no eran pareja en el domicilio de los padres de él, cuando la denunciante se despertó con el acusado encima y le dijo que por favor la dejara y él le decía si nadie se va a enterar insistiendo ella en que no quería tener relaciones sexuales y no pasó nada más también refiere amenazas y finalmente que la denunciante ha sido objeto de violencia por parte del acusado, en los términos que constan en el informe de la unidad de valoración integral de violencia de género. En la parte dispositiva del auto se alude en general a delitos de violencia de género, sin especificar a qué tipos penales se hace referencia.

2) En el escrito de conclusiones provisionales la acusación particular pidió condena por los siguientes delitos:

a) delito continuado de lesiones del artículo 147.1 en relación con el artículo 148.4 y 74.1 del código penal;

b) delito continuado de amenazas del artículo 171.4 en relación con el artículo 74.1 del código penal;

c) delito continuado de coacciones del artículo 172 ter.1.1ª y 2 en relación con lo dispuesto en el artículo 74.1 del código penal;

d) delito continuado de violencia psíquica el artículo 173.2 y 74.1 del código penal;

e) delito continuado de injurias y vejaciones del artículo 173.4 en relación con el artículo 74.1 del código penal;

f) y tres delitos de agresión sexual del artículo 178 en relación con el artículo 180.1.3 y cuatro y 16.1 del código penal.

3) El ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de los siguientes delitos:

a) un delito de maltrato psíquico habitual en el ámbito de la violencia de género del artículo 173.2 párrafo 2º y 3 del código penal;

b) y un delito de abuso sexual del artículo 181.1 y 2 del código penal.

4) En el auto de apertura del juicio oral tras recoger en el apartado HECHOS los distintos delitos objeto de las calificaciones del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, incluyendo las penas que dichas partes solicitaban por cada uno de dichos delitos, en la parte dispositiva se acuerda la apertura del juicio oral y tener por formulada acusación contra Romualdo por los siguientes delitos:

a) delito de maltrato psíquico habitual en el ámbito de la violencia de género del artículo 173.2 párrafo 2º y 3 del código penal;

b) delitos de abuso sexual del artículo 181.1 y 2 del código penal;

c) un delito continuado de amenazas del artículo 171.4 en relación con el artículo 74.1 del código penal;

d) un delito continuado de coacciones del artículo 172 ter.1.1ª y 2 en relación con el artículo 74.1 del código penal;

e) y un delito continuado de injurias y vejaciones del artículo 173.4 en relación con el artículo 74.1 del código penal.

En consecuencia, en dicha parte dispositiva el auto de apertura de juicio oral omite referirse al delito continuado de lesiones del artículo 147.1 en relación con los artículos 148.4 y 74.1, y en lugar de la calificación de agresión sexual hace referencia a delitos de abuso sexual, sin especificar el número de ellos.

5) En la sentencia, fundamento de derecho primero, párrafo tercero, se dice que el juicio quedaba circunscrito a todos los delitos mencionados salvo el delito continuado de lesiones del artículo 147.1 en relación con el 148.4 y 74.1 del código penal y los delitos de agresión sexual, si bien anteriormente sí había acordado que el juicio comprendiese delitos de abuso sexual del artículo 181.1 y 2, sin limitar el número de delitos ni los hechos que les sirven de soporte.

A continuación, la sentencia en su fundamento jurídico segundo hace sendas referencias jurídicas genéricas con relación a los delitos de maltrato psíquico habitual en el ámbito de la violencia de género del artículo 173.2-2º y 3º CP; al delito de coacciones en el ámbito familiar en su redacción vigente al tiempo de los hechos; y, por último, al delito de abusos sexuales conforme a los hechos descritos en el auto de procedimiento abreviado y posterior auto de apertura de juicio oral, previstos en el artículo 181.1 y 2 del código penal.

Seguidamente, la sentencia apelada en su fundamento jurídico tercero razona la concurrencia de los elementos constitutivos de los delitos mencionados de maltrato psíquico habitual y delito continuado leve de coacciones.

A continuación, a sentencia efectúa una valoración de las pruebas personales practicadas, concretamente sobre la declaración de la denunciante, con referencia también a supuestas amenazas relativas a que el acusado se iba llevar a la hija y no la iba a volver a ver más, expresión esta que también puso de manifiesto la testigo Rosario. Y continúa valorando el resto de la prueba testifical así como la prueba pericial. En esta última se hace constar que la denunciante presenta cambios emocionales, cognitivos y conductuales compatibles con una situación de violencia sobre la mujer en el ámbito de la violencia de género, mantenida y continuada.

En el mismo fundamento jurídico la sentencia razona que en relación con los delitos de abuso sexual del artículo 181.1 y 2 del código penal respecto de los que se formuló acusación y se acordó la apertura del juicio oral, no habían quedado acreditados los hechos denunciados dada la contradicción existente entre las versiones de los implicados.

Seguidamente, la sentencia razona la extensión de las penas a imponer para finalmente condenar al acusado como autor de un delito de maltrato habitual en el ámbito familiar, como autor de un delito leve continuado de coacciones del artículo 172.2. Y decreta, en fin, la libre absolución del acusado por el resto de las infracciones penales por las que venía siendo acusado.

TERCERO.-No falta razón a la recurrente en relación con la fundamentación jurídica contenida en su primer motivo del recurso. Para un supuesto similar, la sentencia del Tribunal Supremo 239/2014 de 1 Abr. 2014, Rec. 1666/2013, afirma lo siguiente:

'En el motivo primero denuncia conjuntamente infracción de ley al amparo del artículo 849.1º y quebrantamiento de forma del artículo 851.3º de la LECrim . Señala que la Audiencia afirma en la sentencia que respecto de los delitos de falsificación en documento mercantil, contenido en las conclusiones provisionales que se elevaron a definitivas, y delito societario, aludido verbalmente en el informe, ' ningún pronunciamiento cabe efectuar a la Sala desde el momento en que ninguno de los mismos fue objeto del auto de apertura del juicio oral' (sic). Entiende que este pronunciamiento supone una vulneración total y absoluta de la jurisprudencia en relación a si el auto de apertura del juicio oral delimita los delitos que pueden ser objeto de enjuiciamiento. Citando al efecto la STS 513/2007 de esta Sala Segunda. Sostiene que, en consecuencia, el criterio de la Audiencia debe ser anulado para procederse a continuación al análisis de los hechos y de calificación jurídica, que podría incardinarse en el delito societario o en el delito de falsificación en documento mercantil. A continuación, en el motivo, analiza la prueba que considera relevante respecto de los hechos declarados probados y especialmente en relación con la manipulación de los tickets de venta.

1. El principio acusatorio exige la separación total entre las funciones de acusar y juzgar, con lo que se preserva la posición imparcial del Tribunal, y asimismo supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él, en condiciones tales que pueda defenderse, lo que protege especialmente el derecho de defensa. Por lo tanto, es necesaria una correlación entre acusación y sentencia, pues el límite máximo de la última vendrá constituido por el contenido de la primera. La posibilidad real de ejercitar la defensa implica el conocimiento temporáneo de la acusación, imprescindible, pues, para evitar la indefensión. Pero la concreción de los hechos que se contienen en aquella, cuya responsabilidad se atribuye al acusado, y sobre los que se deberá pronunciar el Tribunal, se realiza en las conclusiones provisionales y finalmente en las que se elevan a definitivas en el plenario tras la práctica de las pruebas.

El auto de apertura del juicio oral responde a la necesidad de realizar un previo juicio de racionalidad sobre la consistencia de la acusación antes de autorizar la entrada en la fase de juicio oral, pero la jurisprudencia no le ha reconocido a dicho auto una función decisiva de determinación positiva del objeto del proceso ( STS nº 435/2010, de 3 mayo ). Es cierto que negativamente puede limitarlo excluyendo del enjuiciamiento aquellos hechos respecto de los cuales entienda pertinente acordar el sobreseimiento en los casos que la ley prevé, pero, salvo esos supuestos, la determinación de los hechos que, calificados como delito, constituyen el objeto del proceso, se realiza a través de los escritos de acusación. En el mismo sentido, en la STS nº 1652/2003, de 2 diciembre , se citaba la sentencia nº 5/2003, de 14 de enero , para recordar que 'el auto de apertura del juicio oral, que cumple en el procedimiento abreviado un papel similar al del auto de procesamiento en el ordinario, no condiciona los delitos concretos objeto de enjuiciamiento; que sí vienen determinados por los escritos de acusación'. También, en la STS nº 1027/2002, de 3 junio , se decía que el auto de apertura del juicio oral '.... en modo alguno viene a condicionar los delitos concretos objeto de enjuiciamiento'. Finalmente, con significado similar, la STS nº 513/2007, de 19 de junio , citada por el recurrente, en la se afirmaba de forma terminante que ' Si el Juez de instrucción, en el auto por el que acuerda la apertura del juicio oral, omite, sin acordar expresamente el sobreseimiento, un delito por el que una de las partes acusadoras formuló acusación, ello no vincula al órgano de enjuiciamiento que deberá celebrar el juicio oral respecto de todos los hechos, con sus calificaciones, contenidos en los escritos de acusación. La parte acusada no podrá alegar indefensión ni vulneración del derecho a ser informado de la acusación, pues el art. 784 prevé que, abierto el juicio oral, se emplazará al imputado con entrega de copia de los escritos de acusación por lo que tendrá pleno conocimiento de la imputación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico. Si el instructor abre el juicio oral respecto de unos delitos y sobresee expresamente respecto de otros, las partes acusadoras podrán interponer los pertinentes recursos contra la parte del auto que acordó el sobreseimiento '.

2. Las acusaciones particulares presentaron escritos en los que calificaban los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida en concurso con otro delito de falsificación en documento mercantil, mientras que el Ministerio Fiscal calificaba los hechos como constitutivos solamente de un delito de apropiación indebida, elevando a definitivas sus conclusiones en el plenario. En el escrito de una de las acusaciones se imputaba al acusado haber manipulado los tickets de las ventas. Ninguna referencia se hacía en esos escritos a la posibilidad de calificar los hechos como constitutivos de un delito societario.

El Juez de instrucción acordó la apertura del juicio oral, y, si bien en la parte dispositiva se dice que se tiene por formulada acusación por el delito de apropiación indebida, previamente se mencionan las calificaciones de las acusaciones, que contenían ese delito y el delito de falsificación en documento mercantil, y se razonaba que 'solicitada la apertura del juicio oral por el Ministerio Fiscal o la acusación particular, el Juez debe acordarla, a salvo los supuestos de sobreseimiento que no concurren en el presente caso'. Y se daba traslado de las acusaciones a la defensa.

La interpretación del auto de apertura del juicio oral, debidamente contextualizada, y puesta en relación con el contenido de las acusaciones, con las previsiones legales respecto de la obligación de abrir el juicio oral salvo los supuestos de sobreseimiento, expresamente mencionada en el auto, y valorada en relación al silencio del auto sobre esta última posibilidad, conducen a afirmar que no podía entenderse excluida de la apertura del juicio oral la acusación por la comisión de un delito de falsificación en documento mercantil.

Además, como señala la propia acusación particular recurrente, la jurisprudencia de esta Sala no ha entendido que el auto de apertura del juicio oral pueda contener una limitación implícita del objeto del enjuiciamiento, ( STS nº 513/2007 , ya citada, que menciona en ese sentido la STC 62/1998 ). Por el contrario, cuando el Juez lo considere procedente, expresamente y, debiendo hacerlo de forma razonada, podrá acordar un sobreseimiento parcial, decisión que pudiera ser objeto del correspondiente recurso.

Por lo tanto, una vez que alguna de las acusaciones recogió en su escrito de conclusiones provisionales una conducta que calificaba como constitutiva de un delito de falsedad en documento mercantil y el Juez de instrucción no acordó expresamente el sobreseimiento respecto de la misma, el Tribunal debió pronunciarse sobre los aspectos fácticos y jurídicos relativos a dicho delito.'.

Como fácilmente se colige de la jurisprudencia que acaba de ser transcrita, nos encontramos ante un supuesto de contenido prácticamente idéntico al resuelto por la referida sentencia del Tribunal Supremo. Esto es, habiendo sido interrogado el acusado por todos los hechos denunciados y acordada la transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado por dichos hechos, y formulada acusación por todos los delitos la omisión que el auto de apertura de juicio oral contiene en relación con el delito de lesiones psíquicas del artículo 147.1 en relación con los artículos 148.4 y 74.1 del código penal, y la distinta calificación que hace de los hechos que consisten en atentar contra la libertad e indemnidad sexuales de la denunciante, no impedía que los hechos fuesen objeto de enjuiciamiento, de acuerdo con los argumentos jurisprudenciales mencionados, por lo que fue errónea la decisión de la magistrada del órgano 'a quo' delimitar el enjuiciamiento a los delitos a los que se refería la parte dispositiva del auto de apertura de juicio oral, siendo así que, como antes se indicó, el objeto del proceso penal viene determinado desde el punto de vista objetivo por los hechos respecto de los cuales se instruido la causa y, por supuesto, ha sido interrogado el investigado y de los que ha podido defenderse, y, subjetivamente, por la persona frente a la que se dirige el procedimiento. La calificación jurídico penal de tales hechos que pueda realizarse no sólo en el auto de apertura del juicio oral, sino incluso en los escritos de calificación provisional de las partes, no cierran el objeto de debate pues, en otro caso, estaría vedado a las partes modificar dicha calificación jurídica en sus conclusiones definitivas, lo que no acontece en nuestro ordenamiento jurídico ya que el mismo permite dicha modificación con las necesarias actuaciones procesales dirigidas a evitar posibles situaciones de indefensión.

No obstante lo anterior, las consecuencias de la decisión adoptada por la magistrada del órgano 'a quo', no debe determinar en el presente caso la nulidad pretendida. Y para llegar a dicha conclusión hemos de tener en cuenta que, pese a dicha decisión, el debate contradictorio que tuvo lugar durante la celebración del juicio no se limitó a a los 'delitos' mencionados en la parte dispositiva del auto de apertura de juicio oral, sino que los interrogatorios tanto del acusado como de testigos y peritos, versaron sobre todos los hechos objeto de la denuncia, a pesar de que la señora magistrada que presidió el acto hacía continua referencia a la limitación del enjuiciamiento. Queremos decir con ello que pese a dicha decisión, el juicio se celebró como si no se hubiera cercenado en cuanto a los hechos que realmente fueron objeto del mismo, de todos los cuales tuvo el acusado ocasión de contestar y defenderse. Del mismo modo que los testigos fueron interrogados por todos los hechos y los peritos expusieron su informe en relación con el completo objeto de su pericia.

Conviene recordar al efecto que el art. 238-3º LOPJ contempla como supuestos en los que procede decretar la nulidad de las actuaciones procesales, cuando se haya prescindido de normas esenciales de procedimiento, siempre que por esta causa se haya producido indefensión. Pero, como quiera que desde esa perspectiva material o real, el juicio se extendió a todos los hechos denunciados y comprendidos en el escrito de calificación provisional de la acusación particular (además del escrito del Ministerio Fiscal), sin que, en definitiva, pueda hablarse de una situación de indefensión material, no consideramos procedente decretar la nulidad del acto del juicio oral. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras muchas, en Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 1984 y 27 de febrero de 1989, viene a determinar que las posibles irregularidades procesales no determinan 'per se' la nulidad del procedimiento si las mismas no van acompañadas de efectiva indefensión, circunstancia objetiva ésta que según el Tribunal Constitucional -Sentencias de 1 de octubre de 1990 y 8 de abril de 1992, entre otras-, se produce cuando no se respeta el principio de contradicción y el derecho de defensa de las partes contendientes mediante la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos e intereses, no de modo genérico o abstracto, sino con referencia al supuesto concreto en que se produce.

En definitiva, como quiera que no se han vulnerado los principios de contradicción y de defensa en atención a los argumentos antes expuestos, debemos rechazar la pretensión de nulidad basada en la decisión del juzgado de primera instancia de limitar 'formalmente' el enjuiciamiento a determinados delitos, sin que a dicha decisión sea óbice que en relación con los delitos imputados relativos al ataque a la indemnidad y libertad sexuales de la denunciante, se calificasen como de agresión sexual, pues la connotación de violencia o de intimidación que exige dicho delito no figuraba en el auto de transformación en procedimiento abreviado, el cual hace referencia a delitos de abuso y no de agresión sexual, sin que tampoco de los hechos denunciados se desprenda el matiz violento o intimidatorio necesario para la configuración del delito de agresión sexual, de ahí que se considerara procedente el enjuiciamiento por los hechos, aunque se calificasen como de abuso y no de agresión sexual. Además, esta última calificación hubiese determinado la incoación de procedimiento ordinario o sumario, dado que la acusación particular calificó los hechos como constitutivos de tres delito de agresión sexual del artículo 178 en relación con el artículo 180.1, 3ª y 4ª, delitos cuya pena rebasa la prevista para el procedimiento abreviado, sin que la parte acusadora particular pusiera objeción alguna al auto por el que se acomodaban las diligencias previas a procedimiento abreviado.

Procede, pues, concluir afirmando que no procede decretar la nulidad del juicio que postula la parte acusadora particular.

CUARTO.-A conclusión distinta hemos de llegar en relación con la petición de nulidad de la sentencia dictada, pues la misma adolece de graves vicios de incongruencia.

A propósito de la incongruencia omisiva, ya dijo esta Audiencia (Sentencia de la Sección Primera de 28-12-11 (Rollo 680/11), Sentencia de la Sección Primera de 9 de enero de 2012 (Rollo 128/11), y Sección 3ª en la sentencia dictada en el Rollo 883/16, lo siguiente:

'........La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2000 (mencionada por la Audiencia Provincial de Guadalajara, sec. 1ª, en su Sentencia de 9 de noviembre de 2011 ), señala que la incongruencia omisiva requiere para su estimación que se haya obviado en la sentencia la motivación requerida por los artículos 120.3 de la Constitución , 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder judicial , en la respuesta a alguna de las cuestiones de carácter jurídico planteadas por las partes en sus escritos de calificación, pronunciándose asimismo en tal sentido, las sentencias del TC números 14/84 , 177/85 , 142/87 ), 169/94 y 195/95 .

No es otra cosa lo que en el asunto que nos ocupa también ha ocurrido, puesto que cuestiones tan relevantes como la apreciación de una circunstancia atenuante o una modalidad menos grave del tipo delictivo por el que se condena han sido completamente omitidas en Sentencia, pese a haber sido tempestivamente alegadas.

Por ello, incurre en la falta que doctrinal y jurisprudencialmente se conoce como 'incongruencia omisiva'. A este respecto recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1998 (citada también por la reciente resolución de la Audiencia de Guadalajara), que, por lo que se refiere específicamente a las sentencias, la motivación debe abarcar los tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena pues las sentencias deben estar suficientemente motivadas no sólo en lo referente a la calificación jurídica central o nuclear a que se contraiga el objeto del proceso, sino también en lo relativo a cualquier punto jurídico del debate y de las peticiones de las partes, pues así lo exige el referido artículo 120.3 de la Constitución .

La consecuencia jurídica, ante ello, ha de ser la nulidad de la resolución que incurre en los mencionados defectos, la misma solución por la que optó, ante la omisión, al igual que en éste, de toda mención de diversas atenuantes, la Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en su Sentencia de 23 de marzo de 2011 .

Porque, tal como señala dicha resolución judicial, la incongruencia omisiva genera una la vulneración del art. 24.1 de la Constitución EDL1978/3879 cuando, al dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada por una de las partes del proceso, los órganos judiciales no tutelan los derechos o intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia (por todas, SSTC 219/2009, 12 de diciembre , 8/2004, de 9 de febrero, F. 4 ; 52/2005, de 14 de marzo, F. 2 ; 67/2007, de 27 de marzo, F. 2 ; 138/2007, de 4 de junio, F. 2 ; 165/2008, de 15 de diciembre , F. 2).

Ello ha de dar lugar, en definitiva, a la solicitada declaración de nulidad de la Sentencia a fin de que se dicte otra que, pronunciándose sobre los aspectos del debate omitidos en la primera, se de respuesta a las peticiones efectuadas por la defensa en relación a los aspectos anteriormente referidos, que fueron en el momento procesal oportuno invocados, puesto que otra cosa comportaría una vulneración del derecho fundamental a un juicio justo.........'.

Pues bien el caso que nos ocupa la sentencia recurrida adolece de incongruencia omisiva al no haberse pronunciado sobre todas las cuestiones planteadas. En efecto, y como primer vicio que por sí sólo sería determinante de la nulidad de la sentencia, consta en la causa que la acusación particular formuló acusación también por un delito de lesiones psíquicas del artículo 147.1 en relación con el artículo 148.4 del código penal (también refirió dicha parte una continuidad delictiva en dicho delito, siendo así que las lesiones dolosas difícilmente pueden responder a tal situación jurídica). Sobre dicho delito también fueron interrogados todos los intervinientes, e incluso la pericial practicada se extendió a esas supuestas lesiones psíquicas, lo cual incluso es recogido en la propia sentencia (folio 359 del tomo segundo), cuando al transcribir las conclusiones del informe emitido por la UVIVG, refiere que la señora Valentina presenta cambios emocionales, cognitivos y conductuales compatibles con una situación de violencia sobre la mujer, mantenida y continuada. Y en los razonamientos jurídicos ninguna referencia se hace a esas alegadas o pretendidas lesiones psíquicas pese a haber sido objeto de la correspondiente prueba así como también, de acuerdo con los argumentos antes indicados, objeto del juicio, limitándose la sentencia a efectuar un pronunciamiento genérico de absolución con relación a las demás infracciones penales imputadas al acusado.

Otro tanto cabe decir con relación al delito continuado de amenazas que también imputó la acusación particular, respecto del cual ninguna consideración jurídica se contiene en la sentencia apelada, la cual extiende sus razonamientos únicamente a los delitos de maltrato habitual, de coacciones y de abusos sexuales (estos últimos para justificar la absolución del acusado respecto de los mismos), pero omite toda fundamentación jurídica sobre el referido delito de amenazas, que también fue objeto de acusación, e incluso los hechos que le sirven de soporte están aludidos en la propia sentencia al analizar la prueba personal practicada.

Y las mismas consideraciones son aplicables, mutatis mutandi, al delito continuado de injurias leves y/o vejaciones que también imputaba la acusación particular al referido acusado, respecto del cual tampoco contiene la sentencia razonamiento jurídico alguno que permita fundamentar el pronunciamiento genérico de absolución que dicha resolución contiene.

No podemos decir lo mismo respecto del delito de coacciones y/o acoso, pues el mismo si que ha sido objeto de tratamiento diferenciado e individualizado en la sentencia apelada, llegando incluso a condenar al acusado portal delito. Y tampoco en relación con los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, aunque la acusación particular los califique erróneamente como agresión sexual, pues, como antes se indicó, la violencia o intimidación están por completo ausentes del relato fáctico correspondiente, pues la sentencia efectúa determinadas consideraciones jurídicas en relación con la falta de prueba de los hechos que constituyen tales delitos, de ahí que concluya decretando la libre absolución del acusado respecto de los mismos.

En consecuencia de lo expuesto, el recurso debe prosperar parcialmente, al incurrir la sentencia en el vicio de la incongruencia omisiva denunciada, con la lógica consecuencia de que debe decretarse la nulidad de la resolución judicial dictada por el órgano judicial de primera instancia, conforme al art. 238-3º LOPJ, reponiendo la causa al momento anterior al de dictarla a fin de que emita otra en la que se pronuncie individualizadamente, tanto desde el punto de vista de la fundamentación fáctica como desde la perspectiva de la calificación jurídica, con el consiguiente reflejo que proceda en el apartado de hechos probados de la misma, sobre los hechos que sirven de base a los siguientes delitos imputados por la acusación particular, consistentes en: 1) delito de lesiones psíquicas; 2) delito continuado de amenazas en el ámbito de la violencia de género (en relación con las expresiones relativas a que el acusado se iba llevar a la hija y no la iba a volver a ver más); y respecto del delito continuado de vejaciones y/o injurias leves que también ha sido objeto de acusación por la acusación particular y del correspondiente juicio.

La declaración de nulidad en los términos indicados nos exime de analizar las demás cuestiones planteadas tanto en el recurso formulado por la acusación particular como en el interpuesto por la defensa del acusado.

QUINTO.-No existen motivos de temeridad o mala fe para la imposición de costas.

VISTOSlos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª . Valentina, debemos revocar y REVOCAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Córdoba, en el Juicio Oral nº 228/17, de fecha 13 de febrero de 2018, la cual ANULAMOS, debiendo procederse a dictar nueva sentencia conforme a los fundamentos jurídicos antes expresados, y en particular de acuerdo con el penúltimo párrafo del fundamento jurídico quinto. Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, con indicación de que la misma es firme. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de su procedencia, con certificación de esta resolución, solicitando acuse de recibo, para su conocimiento y efectos.

Anótese la presente resolución en el Registro Central de Medidas Cautelares y Violencia Doméstica y, en su caso, en el Registro Central de Penados y Rebeldes.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.