Sentencia Penal Nº 421/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 369/2018 de 19 de Junio de 2018

Encabezamiento

Rollo ADL 369/18
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE NAVALCARNERO
DELITO LEVE 705/17
AUDIENCIA PROVINCIAL
Ilma. Sra. de la Sección 30ª
Dña. Inmaculada López Candela
SENTENCIA Nº 421/18
En Madrid a diecinueve de junio de 2018.
La Ilma. Sra. Magistrado de la Audiencia Provincial, Dña. Inmaculada López Candela, actuando como
Tribunal Unipersonal conforme a lo dispuesto en el artículo 82.2, párrafo 2º, de la vigente Ley Orgánica del
Poder Judicial , ha visto en segunda instancia la presente apelación contra la sentencia dictada por la Ilma.
Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción Nº 4 de Navalcarnero, con fecha 29 de noviembre de 2017 ,
en el Juicio por Delito Leve seguido ante dicho Juzgado bajo el número 705/17, habiendo sido parte como
apelante DECATHLON ESPAÑA S.A.U., en su representación el Procurador de los Tribunales D. CARLOS
BELTRÁN MARÍN y como apelado el Ministerio Fiscal y Angelina , procede EN NOMBRE DE S.M. EL REY,
a dictar la presente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO .- En la sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: 'Se declara probado que la denunciada trabajó durante 6 meses en la tienda Decathlon -Xanadú, sita en Arroyomolinos, hasta el día 2 de marzo de 2017. El día 2 de diciembre de 2016, creó una tarjeta de fidelización de clientes a su nombre, donde se derivó los puntos generados por compras de clientes, obteniendo un total de puntos equivalentes a 66 euros que trató de canjear en la propia tienda donde había trabajado con posterioridad a la finalización del contrato.' Y el FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que debo absolver y absuelvo a Angelina del delito leve por la que fue enjuiciada, declarando de oficio las costas procesales.' Han sido partes en la sustanciación del presente recurso como apelante DECATHLON ESPAÑA S.A.U.

representada por el Procurador de los Tribunales D. CARLOS BELTRÁN MARÍN; y como apelados el Ministerio Fiscal y Angelina .



SEGUNDO .- El apelante interpuso recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas evacuándolo en el sentido de impugnar el mismo en el sentido que tuvieron por conveniente, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Turnadas las actuaciones en este Sección 30ª, mediante Diligencia de Ordenación de fecha 6 de marzo de 2018, fue designada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Inmaculada López Candela.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- SE ACEPTAN los que constan relatados en la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia oponiéndose a la calificación y valoración de los hechos descritos en la sentencia recurrida por entender que en el caso enjuiciado concurren todos los elementos integrantes de la estafa, interesando se dicte nueva resolución por la que revocando la dictada se condene a la denunciada como responsable de un delito leve de estafa, se le imponga la pena de multa de tres meses a treinta euros día y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, responsabilidad civil en la cuantía de 66 euros y al pago de las costas procesales.



SEGUNDO .- A pesar de que nos encontramos ante una sentencia absolutoria, en la que se han valorado pruebas de carácter personal, sin embargo, nos enfrentamos a uno de los escasos supuestos en los que el Tribunal Constitucional admite la posibilidad de que pueda revocarse en vía de recurso una sentencia absolutoria, pues es claro que solo se plantea una cuestión estrictamente jurídica.

Así las cosas, conviene recordar algunas Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que enuncian de una manera concisa los elementos estructurales del tipo básico del delito de estafa.

Así, la STS 1/2007, de 2 de enero , resume «... los requisitos que, según la jurisprudencia, son precisos para la existencia del delito de estafa: a) un engaño precedente o concurrente, idóneo y suficiente, para provocar un error en el sujeto pasivo; b) la producción de dicho error en éste; c) un acto de disposición patrimonial por parte del mismo, consecuencia de dicho error; d) un ánimo de lucro en el sujeto activo.

e) una relación de causalidad entre el engaño y el perjuicio sufrido (v., por todas, SS TS de 16 de enero de 2004 y de 17 de enero de 2005 ). ...» No es menor el laconismo de la Sentencia 61/2007, de 25 de enero , que invoca, como precedente, a título de ejemplo entre otras muchas, la 880/2005, de 4 de julio, para recordar que «... el delito de estafa precisa como elementos esenciales los siguientes: 1) Un engaño precedente o concurrente.

2) Dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial.

3) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real.

4) Un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo.

5) Nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima.

6) Ánimo de lucro. ... » La 63/2007, de 30 de enero, invocando como precedentes las 2005/113559 y 78/2006, diferencia los siguientes: a) Engaño, precedente o concurrente, que constituye el elemento nuclear de este tipo penal.

b) Exigencia de que el engaño sea suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, para lo que es menester atender tanto a módulos objetivos como a las condiciones personales del sujeto engañado y a las demás circunstancias relevantes que concurran en el caso.

c) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, que propicie el correspondiente desplazamiento patrimonial.

d) Acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para la persona o entidad disponente.

e) Ánimo de lucro en el sujeto activo, como elemento subjetivo del injusto.

f) Relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado.

El engaño, como hemos dicho, constituye el verdadero elemento nuclear del delito de estafa y debe ser bastante, es decir, suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto, añadiendo la Jurisprudencia que dicha maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico caso de que se trate ( SSTS 17/2005 y 267/2006 ). ...».

La Sentencia 993/2006, de 6 de octubre, ya había recordado que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo «... tiene dicho ( SSTS 895/2003 de 18 de junio ; 1285/1998 , 1081/2000 , 2017/2001 y 441/2004; 10-3-2006 , núm. 267/2006 ), que es un tópico doctrinal y jurisprudencial que no cualquier engaño, aún asociado a los restantes elementos típicos del art. 248, 1 CP , constituye delito. La Ley requiere que el engaño sea 'bastante' y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino normativo-abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado.

Con esto quiere decirse que lo exigido es un engaño de calidad, escenificado de forma que sustraerse a él, en las condiciones dadas, presentase cierto grado de dificultad. Que es lo único que podría justificar el esfuerzo estatal de protección del bien jurídico en riesgo. Justificación que, en cambio, no se dará en el caso del afectado por una acción fraudulenta frente a la que él mismo habría podido prevenirse con facilidad, con sólo hacer uso de conocimientos y recursos de los que disponía. ...».

La Sentencia Tribunal Supremo núm. 994/2006, de 9 de octubre , se pronunció en términos muy similares.

También la 229/2007, de 22 de marzo, insistiría en que «... [el] engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito.

En suma, no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél. ...» La Sentencia 180/2007, de 6 de marzo , se extiende, en cambio, en el estudio de la doctrina jurisprudencial precedente: Tomando como punto de partida las Sentencias 1491/2004 de 22 de diciembre , 182/2005 de 15 de febrero , 700/2006 de 27 de junio y 1276/2006 de 20 de diciembre , explica que el delito de estafa requiere, «... como elemento esencial ... la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 29.2 ).

Se añade que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS. 29.5.2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 ).

La STS. 1508/2005 de 13.12 , señala como la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

En la Sentencia 40/2012, de 25 de enero, de la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid , se recuerda que «... existe una jurisprudencia menor consolidada con amparo en el acuerdo aludido según la cual la conducta objeto de denuncia no participa de los elementos típicos de la estafa.

La Sentencia de esta misma Sección de la Audiencia Provincial núm. 475/2004, de 26.10, ... señala que el artículo 248.1 del Código Penal que integra, por reenvío del artículo 623.4 el tipo de la falta correspondiente, señala que cometen estafa los que con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir el error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Añadiendo que la verdadera dificultad escriba en la justificación de la concurrencia del engaño típico en cuanto que sólo las personas pueden ser inducidas a error, de tal manera que tanto el tipo del delito de estafa como la correspondiente falta presupone una relación interpersonal entre el defraudador y la persona engañada, no siendo las maquinas susceptibles de engaño, por lo que la extensión del tipo a casos dudosos y problemáticos incurriría en una analogía contraria al acusado y por lo tanto prohibida en el Derecho Penal. ...» Aplicando tal doctrina al caso de autos, no puede si no concluirse la corrección de la resolución recurrida resultando procedente su confirmación y es que, como se dice en la misma, la denunciada creó la tarjeta de fidelización de clientes con sus datos personales y a la misma, cargaba a través de los programas informáticos de las cajas, los puntos que generaban las compras de clientes que carecían de la misma en su tarjeta cliente, quedando registradas dichas operaciones en los programas informáticos de Decathlon; es decir, no se simularon compras inexistentes sino que cargaba en su tarjeta-cliente los puntos reales que habían generado otros clientes que no tenían dicha tarjeta.

Este caso, como se dice en la resolución recurrida, es similar como se dice en la sentencia recurrida al uso indebido del abono de transporte perteneciente a otra persona, pues en ambos casos, el sujeto pasivo es solamente aquél cuya voluntad es movida por el engaño del sujeto activo que sólo puede ser una persona; y, en el caso que nos ocupa, como en el otro supuesto, el engaño se produce a una máquina: en el caso del abono de transporte a un dispositivo que comprueba su validez y en el presente caso, a la caja registradora de compras en la que se cargan los puntos por las compras realizadas por los clientes que no disponen de tarjeta de fidelización a la tarjeta de la denunciada.

Por las razones expuestas y, como ya se ha adelantado, resulta procedente desestimar el recurso de apelación interpuesto con confirmación de la resolución recurrida, declarándose de oficio las costas de esta alzada al no observar temeridad ni mala fe en la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUEDESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procuradora de los Tribunales D. CARLOS BELTRÁN MARÍN, en nombre y representación de DECATHLON ESPAÑA S.A.U. contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de Instrucción Nº 4 de Navalcarnero con fecha 29 de noviembre de 2017 en el Delito Leve 786/2017, DEBO CONFIRMAR Y CONFIRMO dicha resolución con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, asistido de mí la Letrada de la Administración de Justicia. Doy fe.

NOTA: Siendo aplicable la Ley Orgánica 15/99 de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y los artículos 236 bis y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los datos contenidos en esta comunicación y en la documentación adjunta son confidenciales, quedando prohibida su transmisión o comunicación pública por cualquier medio o procedimiento, debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia, sin perjuicio de las competencias del Consejo General del Poder Judicial previstas en el artículo 560.1.10 de la LOPJ .