Sentencia Penal Nº 421/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 79/2017 de 26 de Julio de 2018

Encabezamiento

Resoluciones del caso: SAP V 6392/2018,
STS 2046/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929124
Fax: 961929424
NIG: 46250-37-2-2017-0000257
Procedimiento: Procedimiento Abreviado Nº 000079/2017-
Dimana del Procedimiento Abreviado núm. 000063/2014
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE XÀTIVA
SENTENCIA Nº 421/2018
Ilmos. Señores:
PRESIDENTA:
Dª María Begoña Solaz Roldán.
MAGISTRADOS:
D. José Antonio Mora Alarcón.
D. Jesús Leoncio Rojo Olalla.
En la ciudad de Valencia, a 26 de julio de 2018.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores anotados al margen, ha
visto en juicio oral la causa que ha dado lugar a la formación del rollo 79/2017, instruida con el nº 63/2014
por el Juzgado de Instrucción número 4 de Xàtiva, y seguida por delito de robo en casa habitada con violencia
e intimidación en las personas y uso de instrumento peligroso, en grado de de tentativa, tenencia ilícita de
armas, grupo criminal y delito contra la salud pública, contra las siguientes personas:
1º/ Florentino , con DNI NUM000 , hijo de Urbano y Brigida , nacido en Xàtiva, el día NUM001 de 1976, con
domicilio en Xàtiva, PLAZA000 , nº NUM002 (Xàtiva), mayor de edad y con antecedentes penales computables
en este procedimiento por delito contra la salud pública, en situación de prisión provisional por esta causa

desde el 4 al 29 de agosto de 2014, y actualmente en situación de libertad provisional, representado por la
Procuradora Dª Mireia Gómez Carbonell y asistido por el Letrado D. Juan Gargallo Monzón.
2º/ Isidoro , indocumentado, con nº ordinal de identificación NUM003 , hijo de Jacobo y Bárbara , nacido
en Valencia, el día NUM004 de 1983, con domicilio en Valencia, CALLE000 , nº NUM005 , mayor de edad y
con antecedentes penales no computables en este procedimiento, en situación de prisión provisional por esta
causa desde el 4 al 29 de agosto de 2014, y actualmente en situación de libertad provisional, representado por
la Procuradora Dª Mª Tatiana Descals Vidal y asistido por el Letrado D. Joan Bertomeu Castelló.
3º/ Lucas , con DNI nº NUM006 , hijo de Marcos y Covadonga , nacido en Xàtiva, el día NUM007 de 1970,
con domicilio en Xàtiva, CALLE001 , nº NUM008 , mayor de edad y sin antecedentes penales, en situación de
prisión provisional por este procedimiento desde el 10 al 12 de agosto de 2014, y actualmente en situación de
libertad provisional, representado por el Procurador D. Jesús Mora Vicente y asistido por la Letrada Dª Carmen
Fornés González.
4º/ Romulo , con DNI NUM009 , hijo de Samuel y Guillerma , nacido en Quart de Poblet, el día NUM010
de 1976, con domicilio en Valencia, AVENIDA000 , nº NUM011 , mayor de edad y con antecedentes penales
por un delito de robo con violencia, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la
Procuradora Dª Mª Ángeles Pons Oliver y asistido por el Letrado D. Juan Manuel Martínez Ruiz.
Han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Iltma. Sra. Dª María Soto Falgueras, y los mencionados
acusados con la representaciones y direcciones Letradas que ya constan, y ponente la presidenta Sra. Solaz
Roldán, quien expresa el parecer del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesiones que tuvieron lugar los días 2,3 y 19 de julio de 2018, se celebró ante este tribunal juicio oral de la presente causa, practicándose la declaración de los acusados, prueba testifical, pericial y documental, con el resultado que consta en la grabación realizada de la vista.



SEGUNDO.- Practicada dicha prueba, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, considerando los hechos constitutivos de los siguientes delitos: A.-Un delito de robo en casa habilitada con violencia en las personas y uso de instrumento peligroso en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 242.1º, 2º y 3º del Código Penal en relación con el art. 16 y 62 del Código Penal.

B.-Un delito de tenencia ilícita de armas de fuego reglamentadas previsto y penado en el art. 564.1.1º y 2.1º del Código Penal, en relación con los arts. 3. 1ª cat., punto 1 del Reglamento de armas RD 337/93.

C.-Un delito de grupo criminal previsto y penado en el art. 570 ter 1º-C del Código Penal.

D.-Un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal.

De tales delitos, consideró responsables a los acusados, en la siguiente manera: -Es responsable criminalmente el acusado Anselmo en concepto de autor, según el artículo 28 del Código Penal, de las infracciones previstas en los apartados A, B, C y D.

-Es responsable criminalmente el acusado Isidoro , en concepto de autor, según el artículo 28 del Código Penal, de las infracciones previstas en los apartados A, B y C.

-Es responsable criminalmente el acusado Lucas , en concepto de cooperador necesario, según el artículo 28 del Código Penal, de las infracciones previstas en los apartados A, B y C.

-Es responsable criminalmente el acusado Basilio , en concepto de cooperador necesario, según el artículo 28 del Código Penal, de las infracciones previstas en los apartados A, B y C.

En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se pronunció como a continuación se detalla: -No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los acusados Isidoro y Lucas .

-Concurre la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8º del Código Penal en el acusado Anselmo , respecto del delito del apartado D.

-Concurre la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal en el acusado Basilio respecto del delito del apartado A.

Solicitó se impusieranlas siguientes penas: -Procede imponer al acusado, Anselmo ,las siguientes penas: Por el delito del apartado a), la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y COSTAS.

Por el delito b), la pena de TRES AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo, y costas.

Por el delito c), UN AÑO DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y costas.

Por el delito del apartado D, la pena de CINCO AÑOS DE PRISION, INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, MULTA 639 €, con UN MES de responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.2º del Código Penal en caso de impago de la misma. Y COSTAS.

-Procede imponer a los acusados Isidoro , Lucas y Basilio ,las siguientes penas: Por el delito del apartado a), la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y COSTAS.

Por el delito b), la pena de TRES AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y costas.

Por el delito c), UN AÑO DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y costas.

Se interesó que les sea de abono a los acusados para el cumplimiento de las penas, el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Todo ello con imposición a los acusados de las costas procesales.



TERCERO.- Las defensas, tras aportar documental como cuestión previa, en concreto las de Florentino y Isidoro , e impugnar todas ellas en fase de prueba documental el atestado que da origen a las actuaciones, por los motivos que expusieron en su informe y que constan recogidos en la grabación de al sesión llevada a cabo el 19 de julio de 2018, elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de sus representados. Además, el Sr. Letrado de Florentino solicitó, con carácter subsidiario, para el caso de condena, que se apreciara la atenuante de dilaciones indebidas, con el carácter de muy cualificada. De igual manera, el Sr. Letrado de Isidoro , solicitócon carácter subsidiario, para el caso de que se estimara responsable a su patrocinado, se decretara su absolución por concurrir la eximente completa de drogadicción, y para el caso de condena, se apreciara la drogadicción como atenuante muy cualificada, que se rebajara la pena en dos grados por el delito de robo en grado de tentativa, y que se apreciara la atenuante de dilaciones indebidas, con el carácter de muy cualificada.

HECHOS PROBADOS ASI SE DECLARAN EXPRESAMENTE LOS SIGUIENTES: Los acusados en el presente juicio son: - Anselmo , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , y ejecutoriamente condenado por Sentencia de 10 de diciembre de 1998, firme el 15 de marzo de 2000, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Valencia, recaída en el PA nº 59/97, por un delito contra la salud pública de art. 368 del Código Penal, a una pena de tres años de prisión, cumplida el 18 de julio de 2011, y en situación de prisión provisional por esta causa desde el 4 de agosto de 2013 al 29 de agosto de 2014.

- Isidoro , mayor de edad con nº ordinal de identificación NUM003 , con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia, y en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 4 de agosto de 2013 al 29 de agosto de 2014.

- Lucas , mayor de edad, con DNI nº NUM006 , sin antecedentes penales, y en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 10 al 12 de agosto de 2013.

- Romulo , mayor de edad, con DNI nº NUM009 , y ejecutoriamente condenado por Sentencia de 21 de marzo de 2007, firme en la misma fecha, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 12 de Valencia, recaída en el PA nº 55/06, por un delito de robo con violencia del art. 242 del Código Penal, a una pena de tres años y seis de prisión, la cual quedó cumplida el 6 de septiembre de 2012.

Los acusados Florentino , Isidoro y Lucas , puestos de común acuerdo, en ejecución de un plan preconcebido, asumiendo como propios los resultados que pudieran resultar de la acción de cualquiera de ellos, y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, idearon un plan a fin de cometer un atraco en la vivienda sita en la CALLE002 , nº NUM005 de la localidad de LAlcudia de Crespins, propiedad y residencia de Roberto . Para ello, aprovecharon la circunstancia de que Lucas , había trabajado esporádicamente para Roberto , empresario de profesión, por lo que conocía su horario laboral, el lugar donde se ubicaba su domicilio, así como el hecho de que éste tenía una caja fuerte en su vivienda.

Así, en ejecución de ese plan, Lucas se personó en hora no concretada de la tarde del día 2 de agosto de 2013 en la empresa que regenta Roberto , sita en la calle Garbí, nº 4 de la localidad de Llosa de Ranes (Polígono Industrial El Salt), con la excusa de recoger una lona. Una vez allí, mostró interés en conocer cuál era el vehículo de Roberto , haciendo preguntas hasta que consiguió saber cuál era su motocicleta. Posteriormente, tras abandonar la empresa, llamó a Jose Miguel , socio de Roberto , mientras se encontraban estos dos últimos tomando una cerveza al salir del trabajo, preguntando si aún no habían salido de la empresa, a fin de conocer cuándo iba a dirigirse Roberto a su vivienda, todo ello con la excusa de haberse dejado un monedero cuando había ido a recoger la lona.

A partir de dicho momento, Lucas comenzó a efectuar reiteradas llamadas telefónicas a Florentino , alertándole de que Roberto salía de su centro de trabajo, y, por tanto, se dirigía a su domicilio. En base a dicha información, sobre las 20,40 horas, Florentino y Isidoro ,acudieron a la vivienda de su objetivo -sita en la CALLE002 , nº NUM012 de la localidad valenciana de Alcudia de Crespins- con el turismo Audi A3, matrícula ....-WKK , propiedad del acusado Romulo , respecto al cual, no se ha acreditado que estuviera con el resto de los acusados el día de autos, ni que prestara el vehículo que figuraba a su nombre con el fin de cometer el hecho planeado por los restantes intervinientes, ni tampoco que participara en el mismo en otra forma.

Una vez allí, Anselmo manipuló en varias ocasiones la puerta de entrada del domicilio de Roberto , y una vez éste llegó, le franqueó la entrada, introduciéndose el perjudicado en el portal de su vivienda, y entrando tras él Anselmo y Isidoro , y ello a fin de perpetrar el robo planeado. No obstante, instantes después, se apercibieron de la presencia de un varón, que resultó ser el agente del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional NUM013 , por lo que abandonaron su propósito ante el temor de ser descubiertos en su ilícita acción. Por tanto, salieron del portal y se dirigieron al turismo Audi A3, con matrícula ....-WKK . No obstante, fueron detenidos por funcionarios de la Policía Nacional presentes en el lugar, ya que, alertados por un intento de robo previo, que no es objeto de conocimiento en el presente juicio, habían estado vigilando a los acusados desde días atrás, comprobando, concretamente, que el día anterior a los hechos merodeaban por la vivienda de Roberto , y al averiguar que se trataba de un empresario, y ante la sospecha de que pudieran estar planeando un secuestro o un robo contra el mismo, montaron el dispositivo que culminó con la detención anteriormente relatada.

En concreto, integraron el mencionado dispositivo los funcionarios con carnet profesional nº NUM013 -ya mencionado-, NUM014 , NUM015 , NUM016 , NUM017 , NUM018 y NUM019 , quienes se encontraban en el ejercicio de sus funciones reglamentarias.

En el momento de la detención, se incautó al acusado Anselmo , escondido debajo de la camiseta, un revolver Astra 38SPL con cachas blancas, con el número de serie borrado, municionado y listo para hacer fuego, y cinco cartuchos. A Isidoro , en el bolsillo derecho del pantalón le fue intervenido un tasser eléctrico, y en sus manos portaba una bolsa de plástico del establecimiento 'HIPER ASIA', sito en la localidad de Xàtiva, que contenía bridas, guantes, una braga tubular, una camiseta negra, y un rollo de cinta americana, llevando también un ticket de compra del mencionado negocio, emitido ese mismo día, por la compra de dos artículos por un total de seis euros. Todos estos efectos iban a ser utilizados por los acusados a fin de perpetrar su acción. Así mismo, se incautó, en el momento de la detención, una llave de un vehículo Audi.

El día 3 de agosto de 2013, sobre las 18,26 horas, se procedió a efectuar, por parte de los Agentes de la Policía Judicial con carnet profesional nº NUM017 y NUM013 , quienes se encontraban en el ejercicio de sus funciones, y a presencia de la Secretaria Judicial, un registro en el domicilio en el que residía el acusado Anselmo , sito en la calle PLAZA000 , nº NUM002 de la localidad de Xàtiva, el cual fue autorizado por auto de fecha 3 de agosto de 2013, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Xàtiva.

Durante el citado registro, los agentes hallaron en un dormitorio una bolsa, en cuyo interior había una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso de 2,77 gramos y una pureza de 15%; otra bolsa en cuyo interior había una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 0,54 gramos y una pureza de un 18 %; otra bolsa en cuyo interior había una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser MDMA con un peso de 0,18 gramos y una pureza de 68 %. Así como otra bolsa en cuyo interior había una sustancia que debidamente analizada, resultó ser cannabis con un peso seco útil de 1,87 gramos y una pureza de 5,2%.

En esas fechas, el hermano de Anselmo , Rogelio , habitaba esporádicamente en el domicilio familiar, que, de forma continuada, compartía Anselmo con el padre de ambos, Urbano . El mencionado Rogelio , padecía una politoxicomanía, acudiendo a controles periódicos. Precisamente, en fechas coetáneas con los hechos objeto de juicio, el 14 de agosto de 2013, según informe emitido por personal facultativo del Departamento de Salud Xàtiva-Ontinyent (Agéncia Valenciana de Salut), en la visita de control se hizo constar que había retomado el consumo días después del control previo (16 de julio de 2013), concretamente de cocaína, heroína y benzodiazepinas -heroína puntualmente-.

El precio que la sustancia intervenida habría alcanzado en el mercado ilícito hubiera sido de 213,15 €.

No consta que la referida droga estuviera preordenada a la venta a terceras personas por parte de Anselmo .

También fueron encontradas dos básculas de precisión una de ellas marca Tanita, así como un paquete con bolsas pequeñas para confeccionar dosis, una lámpara para el cultivo de marihuana, una escopeta Damon - concretamente en el dormitorio contiguo a la entrada-, apta para el uso, para lo que se precisa de licencia de armas, varios cartuchos, ocho de los cuales era aptos para ser utilizados por el revólver Astra que portaba Anselmo al ser detenido, y, en la parte alta de la casa, próximo a la terraza, un revólver detonador ME -de libre adquisición por personas mayores de edad-.

Ninguno de los acusados poseía en el momento de los hechos ningún tipo de guía o licencia de armas que les habilitara para su legítima posesión y uso.

El acusado Isidoro padece un trastorno límite de la personalidad y un trastorno por déficit de atención e hiperactividad (TDAH), y tiene un historial de consumo de sustancias estupefacientes, sin que ninguna de dichas patologías disminuya o anule sus capacidades congnoscitivas, siendo consciente y sabiendo diferenciar lo que está bien de lo que está mal.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo a conocer del fondo del asunto, nos referiremos a la impugnación del atestado planteada por las defensas, las cuales, solicitan la nulidad del mismo. Fundamentan tal petición en el hecho de no considerarlo un atestado propiamente, puesto que parten de la base de que el delito de robo con violencia o intimidación objeto de autos, fue, en realidad un delito provocado por los propios funcionarios policiales a raíz de un 'chivatazo' dado por Romulo . Se apunta, incluso, a la existencia de graves irregularidades en la tramitación, como el hecho de que aparezca como instructor un agente - concretamente el funcionario NUM015 - que no es el jefe de grupo real, y que no fue quien inició la investigación. Sin embargo, ello obedece a un motivo tan prosaico como que el día 1 de agosto, había iniciado su periodo vacacional el jefe y, hasta entonces, instructor, pasando a desempeñar su puesto, por sustitución reglamentaria, el mencionado policía.

Sin perjuicio de que con posterioridad trataremos el tema del supuesto delito provocado, diremos que el atestado, de todos es sabido, tiene carácter de denuncia, es decir, suministra al órgano judicial una notitia criminis, a partir de la cual, si se estima que hay méritos para ello, el Juez instructor realizará una investigación a fin de determinar si se ha cometido un hecho previsto y penado por la ley como delito, y quiénes pudieran ser los autores o el autor del mismo.

Por tanto, no cabe efectuar un pronunciamiento de nulidad del atestado, efecto reservado a las resoluciones judiciales, ya que, caso de que considerarse que no suministra una información susceptible de ser tenida en cuenta de cara a esclarecer los hechos objeto del procedimiento en cuestión, la consecuencia será una falta de pruebas con mayor o menor trascendencia, dependiendo del resto de material recopilado en fase de diligencias previas.

Por ello, la impugnación aludida, carece de consecuencias jurídicas en la práctica, y pasaremos a analizar la cuestión de fondo que nos ocupa.



SEGUNDO.- Tras valorar en conjunto y en conciencia la prueba practicada, en los términos prevenidos en el artículo 741 de la L.E.Crim, estima la Sala que ha quedado desvirtuada la presunción de inocencia, a todo ciudadano reconocida en el artículo 24 de la Constitución Española, en relación a Florentino , Isidoro y Lucas , pero no en cuanto a Romulo . Así mismo, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas, en casa habitada y con uso de armas, en grado de tentativa ( artículo 242,1º, 2º y 3º del Código Penal, en relación con los artículos 16 y 62 del mismo Texto), y un delito de tenencia ilícita de armas de fuego reglamentadas previsto y penado en el art. 564.1.1º y 2.1º del Código Penal, en relación con los arts. 3. 1ª cat., punto 1 del Reglamento de armas RD 337/93, de los que son responsables, en concepto de autores Anselmo y Isidoro , y en concepto de cooperador necesario (en todos los casos, artículo 28 del Código Penal). Pasaremos a analizar las razones que llevan a la Sala a tal conclusión que desde ahora hemos anticipado.

En primer lugar, debemos hacer mención a lo que ha sido un pilar básico de las defensas de Florentino , Isidoro y Lucas . Se ha insistido sobremanera en que los delitos imputados, no podrían considerarse en modo alguno punibles, puesto que -según se alega- nos encontramos ante un supuesto de delito provocado por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía. Se afirma que todo comienza por un 'chivatazo' de Romulo , decidiendo los funcionarios 'construír', por medio de dicho acusado, un iter por el que los tres restantes acusados, se pondrían en marcha para cometer un delito de robo, siendo así detenidos, con el consiguiente éxito policial, y la posibilidad de incautarse de algún alijo que se pudiera intervenir.

Sin embargo, aparte de dicha afirmación sostenida por las defensas, y arropada por las declaraciones de Florentino y Isidoro , no existe ningún soporte probatorio que permita dar la más mínima fiabilidad a la tesis conspiratoria apuntada. En efecto, la versión ofrecida por dichos acusados, es inverosímil. Se mantuvo que fue Romulo quien les recogió en el Audi color blanco de su propiedad, les llevó a Alcudia de Crespins, haciéndoles creer que iban a hablar con una persona que les podría procurar un trabajo, y, una vez allí, les ofreció cometer un robo en casa de un empresario; al negarse ellos, Basilio bajó del coche y sacó el revólver de cachas blancas posteriormente intervenido, e intimidándoles con dicha arma, trató de obligarles a llevar a cabo la ilícita acción. Acto seguido, se inició una pelea en el exterior del automóvil, en el curso de la cual, Anselmo arrebató el revólver a Basilio , a la vez que Isidoro propinaba a éste un golpe -concretamente se mencionó a lo largo del juicio que fue en la nariz- con el tasser que portaba. Al momento, llegó la policía, y, delante de los agentes, Basilio , sin más, se marchó, llevándose consigo las llaves del turismo, siendo detenidos los otros dos acusados. Debemos recordar que, en l fotografía que obra al folio 263 del Tomo II, aparece Basilio con lo que parece ser una herida, pero no en la nariz, aparte del hecho de que en modo alguno consta cuándo fue tomada la instantánea.

Lo cierto, es que ninguno de los policías que intervinieron en el dispositivo, vio a Basilio en ningún momento, del mismo modo que tampoco presenciaron la pretendida pelea, sino que los hechos se desarrollaron en la forma de la que se ha dejado constancia en el relato fáctico, habiendo sido contestes las declaraciones prestadas por todos los funcionarios. En efecto, por mucho que se haya querido hacer ver la existencia de contradicciones entre los mismos, así como entre la versión ofrecida en fase de instrucción y en el acto del Juicio, no se aprecia más que pequeñas e irrelevantes discrepancias en torno a extremos tangenciales, producto lógico del tiempo transcurrido desde que acaecieron los hechos. Los agentes describieron el papel que cada uno de ellos desempeñó en el dispositivo que dio lugar a la detención de Anselmo y Isidoro primero, posteriormente de Lucas y algún tiempo después de Basilio , dejando constancia del desarrollo de la operación desde que, tras haber dado Lucas el aviso de que Roberto abandonaba la empresa, éste entró en el campo de visión de los funcionarios, presenciando cómo Anselmo manipulaba la cerradura del portal, y cómo éste, junto con Isidoro , se adentraba en la finca una vez accedió a la misma su víctima. Del mismo modo, el funcionario con carnet profesional nº NUM013 , que se encontraba apostado en el interior del inmueble, vio la entrada de los tres varones mencionados, así cómo Anselmo y Isidoro se marcharon al darse cuenta de su presencia.

Al salir los dos mencionados de la finca, fueron detenidos por otros agentes en las inmediaciones del vehículo Audi A3, matrícula ....-WKK , ocupándoseles los objetos que han quedado relacionados.

Por tanto, el delito no se consumó por circunstancias ajenas a la voluntad de sus ejecutantes, quedando la ejecución muy avanzada, puesto que ya estaban caminando detrás de la víctima en el interior de la finca en la que habitaba.

Resulta ilustrativa al respecto, la Sentencia de la Sala 2º del Tribunal Supremo nº 70/2015, de 3 de febrero de 2015 (Rec. 825/2014), en la que leemos, en su fundamento jurídico duodécimo, lo que sigue: 'El recurrente considera que la Audiencia debió bajar en dos grados la pena correspondiente al delito consumado, al encontrarse en un estadio de tentativa inacabada.

El art. 62 dispone que 'a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado'.

Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todosaquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada. La inacabada, sin embargo, admite aún el desistimiento voluntario del autor, con los efectos dispuestos en el art. 16.2 del Código penal (LA LEY 3996/1995) .

En realidad, lo correcto es seguir una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.

Realmente, la interpretación de la realización de todoslos actos a que se refiere el art. 16.1 del Código penal (LA LEY 3996/1995) no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá falladoalgo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico,se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se ha efectuado. En los delitos de resultado, éste es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese 'todos', debe entenderse en sentido jurídico, esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito.

Aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código penal (LA LEY 3996/1995). En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta 'el grado de ejecución alcanzado', que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al 'peligro inherente al intento', que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta,de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo gradola imposición punitiva.' (téngase presente este último párrafo para el fundamento de derecho relativo a la individualización de la pena).

Por tanto, Florentino y Isidoro , son responsables criminalmente, en concepto de autores, del delito de robo con violencia e intimidación en las personas, en casa habitada y uso de armas, tal y como ya habíamos dejado sentado, sin que haya prueba alguna de la participación en los hechos por parte de Romulo , más allá del hecho de que el vehículo Audi A3, matrícula ....-WKK , en el que Anselmo y Isidoro se desplazaron hasta la vivienda de la víctima, era de su propiedad. Pero sin embargo, ello carece de la más mínima trascendencia, puesto que consta por las declaraciones de Anselmo y de Basilio , que el segundo ya anteriormente le había vendido un turismo al primero, y que le prestaba sus coches.

Precisamente a raíz de dicha compraventa de vehículo, surgió la patente enemistad que existe entre ambos acusados, del mismo modo que también se da el mismo fenómeno entre Isidoro y Basilio , hasta el punto de que durante las sesiones de juicio, hubo que situar a este último en un banco diferente a los otros dos acusados, llegando a levantarse Anselmo en actitud agresiva hacia su enemigo cuando declaró su padre, Urbano , teniendo que ser sujetado por los agentes de policía encargados de la custodia de los acusados.

Es por lo expuesto, por lo que se dictará sentencia absolutoria para Romulo .



TERCERO.- La acción llevada a cabo por Anselmo y Isidoro , no hubiera sido posible sin la crucial información facilitada a los mismos por Lucas . Es de señalar, las diferentes y contradictorias versiones dadas por éste y por Anselmo acerca de la relación entre ambos. Anselmo , declaró al ser presentado como detenido ante el Juzgado de instrucción, que no lo conoce, que 'le suena que había un chico parecido en los calabozos', para posteriormente, en el acto del Juicio, decir que conocía a Lucas por medio del fallecido Diego . Por su parte Lucas , ante el Juzgado de Instrucción, tanto en una circunstancia como en otra manifestó que sí que conocía a Anselmo .

Pues bien, como decíamos, Lucas , en la época en la que sucedieron los hechos, trabajaba de forma esporádica en la fábrica de Roberto . Es por tal motivo, que conocía que éste, en algunas ocasiones, tenía dinero en casa, que guardaba en una caja fuerte, ya que en una ocasión le acompañó en coche a su domicilio, precisamente por llevar dinero para depositarlo en dicha caja, comentándole Lucas que eso tenía que ser peligroso. Ha quedado acreditado por la declaración de Roberto y de su socio Jose Miguel , aparte de por haberlo reconocido el propio acusado, que el mismo día de los hechos, Lucas se personó en la empresa con la excusa de recoger una lona, interesándose por los vehículos de Roberto , en concreto por la moto. Dada la secuencia posterior de hechos, no resulta creíble que tal interés fuera lisa y llanamente el que tendría cualquier aficionado a las motocicletas. Así mismo, son coincidentes también las declaraciones de los dos referidos testigos y de Lucas , cuando narran que después este último llamó a Jose Miguel preguntando que si estaban todavía en la fábrica, porque se había dejado allí una cartera. Tanto Roberto como Jose Miguel , manifestaron que les resultó extraña la aparición de Lucas en la empresa, y en concreto la cantidad de preguntas que hacía y el tenor de las mismas. Posteriormente, es claro que con la llamada telefónica pretendía saber si Roberto había salido ya con dirección a su domicilio, a fin de pasar la información rápidamente a Anselmo y Isidoro , lo que llevó a cabo llamando repetidamente al primero al móvil, en horas coincidentes con la salida de la víctima de su trabajo y con el momento en que debía haber llegado y, en consecuencia, debía iniciarse a ejecutar el plan preconcebido. Desde luego, lo que no es ni remotamente verosímil es que, en un solo día, llamara Lucas a Anselmo siete veces, cuatro de ellas, especialmente cercanas en el tiempo, únicamente para hablar de la venta de unos jamones, como se manifestó en el acto del Juicio.

Por todo ello, la participación de Lucas en los hechos fue de vital importancia, por lo que debe calificarse de cooperación necesaria, con arreglo al artículo 28 del Código Penal, y, en tal concepto, será condenado.



CUARTO.- Respecto al delito de tenencia ilícita de armas de fuego reglamentadas previsto y penado en el art.

564.1.1º y 2.1º del CP, en relación con los arts. 3. 1ª cat., punto 1 del Reglamento de armas RD 337/93, no cabe duda de que concurren los elementos integrantes del tipo, en la modalidad de arma corta y con la agravación de tener el número de serie borrado, tal y como se desprende del informe pericial obrante a los folios 267 y ss del Tomo II, pues tanto el revólver de cachas blancas que se ocupó a Anselmo al ser detenido, como la escopeta que se halló en su domicilio, estaban en perfecto uso y listas para ser accionadas. Por lo demás, en cuanto a la mencionada escopeta, el hecho de que se encontrara en uno de los dormitorios, no avala la versión de que se hubiera adquirido por el padre de Anselmo con una finalidad decorativa.

De dicho delito, son autores Florentino y Isidoro , y Lucas cooperador necesario. Ello es así, por cuanto que todos ellos actuaron de común acuerdo, habiendo preparado el delito previamente, con, al menos, una vigilancia del domicilio de Roberto , lo que indica una participación de consuno y aceptando tanto los medios empleados como las consecuencias que pudieran derivarse del hecho.

Por idénticos motivos a los expuestos en el fundamento de derecho segundo, se absolverá a Romulo del delito ahora analizado, al no existir prueba de cargo contra el mismo, ni siquiera la declaración de Sebastián , al haber motivos para duda de su imparcialidad -véase la declaración prestada al folio 563 y 564 del Tomo III- y porque aunque fuera cierto que hubiera intervenido como intermediario dicho testigo en la compraventa del arma utilizada en los hechos, ello no implica, de forma necesaria, que Basilio participara en los mismos.



QUINTO.- Distinto tratamiento merece el delito de grupo criminal por el que formula acusación el Ministerio Público, al amparo de lo establecido en el art. 570 ter 1-C del Código Penal. En el último párrafo de dicho párrafo 1, se dispone que 'a los efectos de este Código se entiende por grupo criminal la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definidaen el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos.' Como vemos, del tenor literal del precepto transcrito, se desprende la necesidad de una vocación de cierta permanencia en el tiempo, una estabilidad y persistencia en el común propósito de cometer delitos conjuntamente, que no consta en el caso que nos ocupa. No sirve de argumento en favor de la apreciación del tipo delictivo en cuestión, el que al inicio de las actuaciones se aludiera a una vigilancia en la que, al parecer, se detectó otro intento de comisión de un robo, en la localidad de Alzira, por parte de alguno de Florentino , su hermano Rogelio y Isidoro ,junto con otras personas, ya que el hecho no es objeto del presente juicio, y la referida vigilancia simplemente sirvió para alertar a las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, y comenzar a realizar seguimientos a los dos mencionados acusados, de donde surgió el descubrimiento de la operación que planeaban contra el domicilio de Roberto . Ello fue precisamente, al seguirlos el día previo a los hechos, hasta la localidad de Alcudia de Crespins, y ver que observaban insistentemente una vivienda en concreto, lo que llevó a los funcionarios a averiguar a quién pertenecía dicho domicilio, resultando ser propiedad y residencia del citado Roberto . Al comprobar que el mismo era empresario, se temió que pudieran estar planeando un secuestro con el finde obtener un rescate, por lo que se montó el dispositivo que dio lugar a abortar el plan delictivo y a la consecuente detención de los culpables.

En cuanto a los requisitos que deben concurrir para entender completo del tipo penal ahora estudiado, es sumamente ilustrativo el Auto de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, Sección 1ª, de 31 de mayo del presente año (ROJ ATS 7703/18), en el que se razona lo que transcribimos a continuación: 'Hemos dicho sobre la diferencia entre el grupo criminal del artículo 570 ter y los supuestos de mera codelincuencia que el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como 'la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos' (tras la redacción dada por la LO 1/2015).

Así como la organización criminal se caracterizaría por la agrupación de más de dos personas, la finalidad de cometer delitos, el carácter estable o por tiempo indefinido y el reparto de tareas de manera concertada y coordinada, con aquella finalidad, el grupo criminal requeriría igualmente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos. Pero la ley permitiría configurarlo con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que, además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas.

Es necesario, entonces, distinguir el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia, la cual se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas.

'Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal. El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. Así, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país. En el Artículo 2 de la citada Convención se establecen las siguientes definiciones: en el apartado a) Por 'grupo delictivo organizado' [ORGANIZACIÓN] se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; y en el apartado c) Por 'grupo estructurado' [GRUPO] se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada. Interpretando la norma del Código Penal en relación con la contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito'.

Las exigencias a que se hace referencia (formación fortuita para la comisión inmediata de un delito), suponen que el grupo deberá presentar una cierta estabilidad, aunque sea menor de la exigida para la organización criminal, lo que permitiría apreciar su existencia aun cuando su formación tenga por objeto la comisión de un solo delito, siempre que éste presente una cierta complejidad y una exigencia de mantenimiento temporal relevante, que vendría a permitir nuevos delitos similares ( STS 39/2018, de 24 de enero ).' A la luz de dicha jurisprudencia, es claro que en el caso que nos ocupa no nos encontramos ante un grupo criminal, sino que se trata de un supuesto de codelincuencia, por lo que se decretará la libre absolución de todos los acusados por tal delito.



SEXTO.- En cuanto al delito contra la salud pública imputado a Florentino , en base a lo dispuesto en el artículo 368 del Código Penal, estimamos que tampoco se ha practicado prueba de cargo bastante para llevar al ánimo de la Sala, sin ningún género de dudas, que dicho acusado es autor de dicha infracción.

En efecto, aparte de los indicios que supone el hallazgo de las sustancias y efectos propios del tráfico de estupefacientes, que fueron hallados en la vivienda que Anselmo compartía con su padre Urbano , no contamos con prueba fehaciente que determine que todos los referidos objetos eran de su propiedad. Lo cierto es que se ha acreditado que, al menos esporádicamente, residía también en la misma casa el hermano e hijo, respectivamente, de los dos mencionados, Rogelio . Pues bien, consta mediante el informe emitido por el Departamento de Salud Xàtiva-Ontinyent, de la Agència Valenciana de Salut, que en la fecha en la que sucedieron los hechos Rogelio había vuelto a consumir -concretamente en los días siguientes al 16 de julio de 2013- cocaína, heroína y benzodiazepinas, según se detalla en la anotación correspondiente a la visita que tuvo lugar el 14 de agosto de 2013.

Por tanto, existe una duda más que razonable acerca de la propiedad de las sustancias y demás útiles hallados en la vivienda de referencia -incluso teniendo en cuenta las contradicciones que se pusieron de manifestó en el acto del juicio entre Anselmo y su padre acerca de quién y para qué usaba las balanzas-, y no deja de resultar plausible la posibilidad de que pertenecieran a Sebastián . En consecuencia, no habiendo quedado desvirtuada -en este extremo- la presunción de inocencia que ampara a Anselmo , se le absolverá del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado.

SÉPTIMO.- En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no se aprecia que concurra ninguna de ellas en los hechos objeto de condena. Respecto a la reincidencia, no será de aplicación, puesto que en el caso de Florentino , sólo le serían computables sus antecedentes penales caso de haber sido condenado por el delito contra la salud pública, cosa que no ha sucedido, y en cuanto a Romulo , como ya se ha anticipado, se decretará su libre absolución por todos los delitos de los que ha sido objeto de acusación.

Por lo que se refiere a Isidoro , no cabe a la Sala la duda de que el mismo tiene los problemas psicológicos y de consumo de tóxicos de los que se ha dejado constancia en el relato fáctico. Sin embargo, no existe sustento probatorio que permita otorgar a los mismos la relevancia que propone la defensa, ya sea como circunstancia atenuante muy cualificada o como ordinaria ( artículos 20,1º y 2º y 21, 1º y 2º del Código Penal), puesto que la propia perito propuesta a su instancia, Dª Fermina , puso de manifiesto que Isidoro tiene conciencia de lo que está bien y de lo que está mal, aunque no asume las consecuencias de esto último.

Se ha invocado también la existencia de dilaciones indebidas, ya sea como atenuante ordinara o como muy cualificada ( artículo 21,6º del Código Penal).

Para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, se precisan los siguientes requisitos: 1) que la dilación sea indebida, no siéndolo si guarda proporción con la complejidad de la causa o es razonable, en atención a las circunstancias del caso concreto; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado.

Así, según la STS Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1672/2002 de 3 Oct. 2002, rec. 39/2001, serán datos a tener en cuenta los siguientes: 'a) La complejidad del proceso; b) los márgenes ordinarios de duración de procesos del mismo tipo; c) la conducta procesal del demandante, de modo que no se puede imputar el retraso a su actuación pasiva u obstruccionista; d) las consecuencias que de la demora se siguiesen al demandante; y e) la actuación del órgano judicial y los medios de que disponía el mismo.' En algunas resoluciones del Tribunal Supremo se ha exigido denuncia por parte del acusado de la demora, con agotamiento de los recursos disponibles dirigidos a la agilización del proceso. Pero este requisito se ha abandonado, pues la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes y que se concreta a la denuncia oportuna de las dilaciones, 'no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables'( STS, Sala Segunda, de lo Penal, 196/2014 de 19 Mar. 2014, rec. 1106/2013).

Sí viene siendo exigido en la actualidad por el Tribunal Supremo que se precise por quien invoca la atenuante, en qué momentos o secuencias del proceso se han producido paralizaciones que deban reputarse indebidas.

Como dice la STS 861/2014, de 2 de diciembre, citada por la STS, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 70/2015 de 3 Feb. 2015, Rec. 825/2014, 'la alegación en casación de unas dilaciones indebidas no dispensa nunca a quien las invoca de la carga de identificar los períodos de paralización y señalar los motivos por los que son indebidos esos retrasos',a lo que se añade que 'la Sala no puede suplir esa carencia manifiesta zambulléndose en las diligencias'.En el mismo sentido, la STS, Sala Segunda, de lo Penal, 196/2014 de 19 Mar. 2014, rec.

1106/2013, entre otras muchas.

No obstante, también se distingue en algunas sentencias del Tribunal Supremo, entre las 'dilaciones indebidas' y 'el plazo razonable', de forma que este último concepto puede permitir la aplicación de la atenuante atendiendo a la duración total del proceso, de forma global. Así, la STS, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 495/2015 de 29 Jun. 2015, Rec. 1282/2014 diferencia entre 'las dilaciones indebidas'que 'implican retardos injustificados en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de los distintos actos procesales'y el 'plazo razonable'que 'es un concepto mucho más amplio y más orientado a la duración total del proceso, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices de referencia la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la misma naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia'.

Para ponderar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en la modalidad de muy cualificada tiene establecido el Tribunal Supremo que ha de partirse de la premisa de que no es suficiente con que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación del proceso extraordinaria, sino que ha de tratarse de una dilación especialmente extraordinaria osuperextraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el art. 21,6ª del Código Penal, 'pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente'.( ATS, Sala Segunda, 383/2015 de 5 Mar. 2015, rec. 747/2014, STS 554/2014, de 16-6).

Puesta en relación la anterior doctrina con el caso que nos ocupa, la defensa de Florentino sitúa los periodos de inactividad que ha sufrido el procedimiento, entre el 22 de octubre de 2014 y el 15 de junio de 2016, y desde el 27 de julio de 2015 al 13 de junio de 2016. Sin embargo, un análisis pormenorizado del iter de las actuaciones, nos lleva a apreciar que, desde el 22 de octubre de 2014, fecha en la que se dicta auto de incoación de Procedimiento Abreviado hasta el último señalamiento de juicio oral, el periodo máximo que ha estado paralizado el procedimiento se sitúa entre el 17 de febrero de 2015, fecha en la que dicta providencia acordando unir el oficio de la Guardia Civil dando respuesta a si lo encartados poseían licencia de armas y, a su vez, dando traslado al Ministerio Fiscal a los efectos prevenidos en el artículo 780 de la L.E.Crim., y el 15 de junio de 2016, momento en cual el Ministerio Fiscal formula escrito de acusación, teniendo salida de Fiscalía el 11 de julio de 2016.

Por tanto, al margen de que la instrucción no haya sido un modelo de celeridad, sin duda debido a la sobrecarga de trabajo existente en los órganos judiciales en general, y en los que no están situados en capital de provincia en particular, no se ha producido ninguna situación que pueda ser calificada de dilación indebida, y mucho menos con el carácter de súperextraordinaria que requeriría su apreciación como circunstancia atenuante muy cualificada.

Es por todo lo expuesto, por lo que no se apreciará la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

OCTAVO.- Respecto a la individualización de la pena, y comenzando por el delito de robo con violencia o intimidación en las personas, en casa habitada y con uso de armas, tenemos que la pena imponible iría de tres años y seis meses a cinco años ( artículo 242,2 del Código Penal). Como ya hemos anticipado, concurre una segunda agravación al tipo básico, como es el uso de armas, lo que nos lleva a la mitad superior de la anterior pena, es decir, de cuatro años y dos meses a cinco años ( artículo 70,1-1º del Código Penal). A su vez, el hecho se cometió en grado de tentativa, si bien quedó en un punto muy avanzado de ejecución, tal y como hemos razonado supra, ya que Florentino y Isidoro llegaron a entrar en el portal de la vivienda de Roberto , con la intenciónde subir con él hasta su casa, entrar y consumar su propósito, del que desistieron, en el momento ya precisado, no por su propia voluntad o por arrepentimiento, sino porque se apercibieron de la presencia del agente del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional NUM013 .

Todo ello, nos lleva a concluir, en aplicación de los artículos 16 y 62 del Código Penal, que resulta proporcionado y ajustado de Derecho rebajar la pena en un grado, y no en dos, como el segundo de los preceptos autoriza, pero debiendo quedar tal prerrogativa para aquellos casos en los que la ejecución del delito no esté tan avanzada como en el presente caso. Consecuentemente con ello, la pena imponible, teniendo en cuenta, además, la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ( artículo 66,1-6º del Código Penal), iría de dos años y un mes a cuatro años y dos meses. Atendiendo las circunstancias que se han ido exponiendo a lo largo de esta resolución, se estima procedente imponer una pena de tres años de prisión a cada uno de los acusados no absueltos, penalidad situada en la mitad inferior del total imponible, pero no en el mínimo, al que no se les considera acreedores, puesto que, dado el material intervenido, incluído un revólver, es claro que los acusados estaban dispuestos a utilizar gran violencia para cometer su propósito.

Por lo que se refiere al delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564,1-1º y 2-2º del Código Penal, puesto que el arma que portaba Anselmo en el momento de ser detenido era un arma corta, y además tenía el número de serie borrado, la pena pasa a ser, en lugar de prisión de uno a dos años, a prisión de dos a tres años.

En este caso, la Sala considera reproche penal adecuado el mínimo de dos años, puesto que no concurren factores específicos que añadan un plus de antijuridicidad a la conducta, aparte de los que son en sí elementos integrantes del tipo.

NOVENO.- De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 116 y ss. del C.P., y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los criminalmente responsables de todo delito o falta lo son también por las costas y civilmente para reparar e indemnizar los daños y perjuicios que con ello causan.

No se efectuará pronunciamiento sobre la responsabilidad civil, al no haberse generado.

En cuanto a las costas procesales, en las mismas no se integrarán las correspondientes a Romulo , al haber sido absuelto de cuantos cargos pesaban sobre el mismo. Por otro lado, se ha absuelto a Isidoro y a Lucas de uno de los tres delitos de los que se les acusaba, y a Florentino de dos de los cuatro delitos objeto de acusación, con la consiguiente declaración de costas de oficio en relación a dichos delitos, por lo que las costas se verán reducidas en la parte correspondiente a los delitos por los que se haya decretado la absolución, una vez deducida la parte correspondiente a Romulo , como ya se ha dicho.

Vistos, además de los citados, los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, 1, 5, 10, 12, 13, 15, 27 a 31, 32 a 34, 54 a 57, 58, 59, 61 a 63, 70 a 72, 109 a 122 del C.P., y 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y el art 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,

Fallo

1º/ Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a Romulo de los delitos de robo con violencia o intimidación en las personas, en casa habitada y con uso de arma, grupo criminal y tenencia ilícita de armas de los que venía siendo acusado, con declaración de costas de oficio respecto al mismo.

2º/ Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSlibremente a Florentino del delito contra la salud pública del que se le acusaba, con declaración de costas de oficio respecto a dicho delito.

3º/ Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Florentino , Isidoro y Lucas ,a los dos primerosen concepto de autores y al tercero en concepto de cooperador necesario, todos ellos responsables, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, en los términos siguientes: A) Por un delito de robo con violencia e intimidación en las personas, en casa habitada y con uso de armas, a cada uno de ellos, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y abono de costas procesales.

B) Por un delito de tenencia ilícita de armas, en la modalidad de arma corta y con el número de serie borrado, a cada uno de ellos, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y abono de costas procesales.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que deberá prepararse por escrito ante esta Sala, en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación de la sentencia, Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.