Sentencia Penal Nº 421/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 15/2019 de 09 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DÉCIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03014-43-2-2018-0011561
Procedimiento: Procedimiento Abreviado Nº 000015/2019- TRAMITE-MJ4 -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 001199/2018
Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 9 DE ALICANTE
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. José Mª Merlos Fernández
Magistrados/as
Dª Francisca Bru Azuar
Dª Margarita Esquiva Bartolomé
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SENTENCIA Nº 000421/2019
En Alicante a nueve de diciembre de dos mil diecinueve.
VISTA en juicio oral y público, el pasado día 5 de diciembre de 2019, por la Audiencia Provincial, Sección
Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de
Instrucción nº Nº 9 de Alicante, por delito contra la salud pública, contra el acusado:
Urbano con DNI NUM000 , hijo de Victorio y de Zulima , nacido el NUM001 /1982, natural de COLOMBIA,
y vecino de Alicante, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª FRANCISCA
RUZAFA TORREGROSA y defendido por el Letrado D. JORGE MARTINEZ NAVAS;

En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Jorge Rabasa
Dolado; actuando como Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ de esta Sección
Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 1199/2018 el Juzgado de Instrucción Nº 9 de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 001199/2018, en el que fue acusado Urbano por delito contra la salud pública, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 000015/2019 de esta Sección Décima.



SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 CP en modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, por el cual solicitaba la condena del acusado a la pena de 4 AÑOS y tres meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de 90€, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago a razón de un día por cada 45€ impagados y costas.



TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución del acusado.

I I - HECHOS PROBADOS Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes: Sobre las 23,45 horas del día 29 de Junio de 2018, el acusado Urbano , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontró con un antiguo amigo, con el que previamente había quedado citado en el Paseo de El Postiguet, de Alicante, para consumir juntos cocaína, sustancia de la que ambos eran consumidores habituales, y le entregó una pequeña cantidad de la misma, que el acusado había adquirido para el consumo común, pagando el amigo la cuota parte que le correspondía para sufragar la adquisición. La sustancia que el acusado entregó al amigo, una vez analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 0,35 gramos y un índice de pureza del 53,2%.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados resultan de la prueba practicada en el juicio oral, que, como ordena el art. 741 de la LECrim., ha sido objeto de valoración racional y en conciencia. El acusado admite que entregó a su amigo una pequeña cantidad de cocaína, pero añade que pertenecía a ambos, que tenían el propósito de consumirla reservadamente durante o tras los fuegos artificiales que se iban a celebrar y que se veían desde El Postiguet. Añade que él mismo había comprado la droga según lo previamente pactado entre ambos, y que la consumirían toda esa misma noche.

Todo ello ha sido confirmado por el receptor de la sustancia, viejo amigo del acusado según las manifestaciones de ambos y según resulta con certeza de la documental aportada por la defensa, que acredita comunicaciones amistosas entre ambos que se remontan a varios años atrás, fotografías juntos, etc.

Ambos sujetos eran consumidores habituales de cocaína, lo que resulta no solo de sus manifestaciones sino de la constancia documental de que han sido sancionados administrativamente en varias ocasiones por consumir o poseer pequeñas cantidades de cocaína en la vía publica La naturaleza de la sustancia, peso y grado de pureza ha quedado acreditada por la pericial obrante en la causa y ratificada en el juicio oral.



SEGUNDO.- El delito contra la salud pública del art. 368 del C.Penal, tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, viene integrado, según la jurisprudencia por los siguientes elementos: a).- Un elemento objetivo constituido por el haz o relación de actividades encaminadas a promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que semejante dedicación o propósito cristalice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico, o que tales sustancias fueran poseídas con este último fin, es decir, tenencia o disponibilidad de las mismas para hacerlas llegar a terceros, iniciando, fomentando o estimulando en los mismos su consumo ilegal. b).- Ejecución ilegítima de los actos enumerados, al carecer los mismos de justificación o refrendo legal, reglamentario o administrativo, lo que, excepcionalmente, puede darse, pero no se da en el caso de autos. c).- Ánimo tendencial de destino o finalidad proselitista o de facilitación a terceros.

Ahora bien, la jurisprudencia ha excluido del ámbito de la tipicidad las conductas de consumo compartido, 'por estimar que si el consumo propio no se encuentra penado tampoco debe estarlo el hecho de compartir entre varios consumidores una limitada cantidad de sustancia estupefaciente en un acto privado, o su agrupación para adquirir la droga destinada a ese ulterior consumo compartido privado' ( STS 1.042/2014, de 10 de Marzo), si bien la aplicación de esta doctrina de creación jurisprudencial, ha quedado sujeta a la concurrencia de los requisitos que la STS 508/2016, de 20 de Junio, entre otras, relacionan en los siguientes términos: '1.) Las personas que se agrupan han de ser adictos, con lo que se pretende evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, si bien este requisito se ha suavizado para abarcar a los consumidores habituales, incluidos aquellos que aunque no puedan considerarse adictos en sentido estricto, presentan un patrón que se corresponde con el consumidor de fin de semana, en el marco de fiestas o celebraciones entre amigos. Todo ello para evitar que la doctrina del consumo compartido quede vacía ( STS 493/2015 de 23 de julio y las que en ella se citan). 2.) El proyectado consumo ha de realizarse en lugar cerrado, en evitación de que terceros desconocidos puedan acceder a la distribución o al consumo . 3.) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes. 4.) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, como único medio de poder calibrar su número y condiciones personales. 5.) Debe tratarse de consumo inmediato de las sustancias adquiridas, como garantía de que las sustancias prohibidas no lleguen en algún momento a manos de terceros ajenos a los conciliados para el compartido consumo . Si bien alguna de estas exigencias puede ser matizada, o incluso excluida en supuestos específicos, pues cuando un número reducido de adictos se agrupan para la adquisición y ulterior consumo compartido de alguna sustancia estupefaciente, y la intervención penal se realiza en el momento inicial de la adquisición, puede ser difícil constatar la concurrencia de la totalidad de dichos requisitos, que solo podrían concretarse por completo en el momento del consumo ( SSTS 1014/2013 de 12 de diciembre o 360/2015 de 10 de junio)'.

En el caso de autos, se trata de un grupo muy reducido, dos personas, perfectamente determinadas e identificadas; ambos han manifestado que tenían el propósito de consumir la droga reservadamente, lo que resulta coherente como reacción a la experiencia previa de sanciones administrativas; el consumo iba a ser inmediato, con ocasión de los fuegos artificiales, y la cantidad de droga era adecuada para dicho consumo, con exclusión de que hubiera sobrantes cuyo control escapara a los consumidores concernidos.

La conclusión, es, pues, que la conducta enjuiciada se corresponde con las que la jurisprudencia ha excluido de la tipicidad del delito contra la salud pública por su peligro prácticamente irrelevante sobre el bien jurídico tutelado.

Dicha conclusión no es menos plausible que la propuesta por la acusación, a saber que el acusado vendió la droga al receptor de la misma, promoviendo o facilitando así el consumo de la cocaína. En efecto, parece poco probable que un vendedor de droga, siquiera al menudeo, haga un solo acto de venta (el acusado no poseía más droga) , por valor de 30 euros, pues normalmente quien se arriesga a realizar tal conducta lo hace para obtener un beneficio más significativo. Tampoco puede considerarse acreditado que hubiera hecho otras ventas anteriores y que la advertida por la policía fuera la última, pues el dinero que el acusado tenía en su poder (25 euros) no se corresponde con ventas anteriores. No consta que ofreciera droga a nadie más, ni que realizara ninguna actividad indicativa de esa dedicación, ni que llevara consigo elementos materiales que la sugieran.

Así pues, siendo la conducta atípica, la sentencia ha de ser absolutoria.



TERCERO.- No habiendo delito no cabe hablar de autoría y participación, ni de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



CUARTO.- Las costas procesales no han de imponerse a los acusados que resulten absueltos ( art. 238 y ss de la LECrim.) VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos absolver y ABSOLVEMOS al acusado Urbano en esta causa del delito contra la salud pública del art. 368 CP que se le imputaba, con declaración de las costas de oficio.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 742.3 en relación con el artículo 635.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede acordar la destrucción de las sustancias intervenidas y que no hayan sido ya destruidas.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE APELACIÓN, en el plazo de DIEZ DÍAS ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, según los arts. 846 bis a, b, c y d de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-