Sentencia Penal Nº 421/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 575/2019 de 08 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20

FAX.-965.169.822

NIG: 03014-43-2-2019-0004423

Procedimiento:Apelación juicio sobre delitos leves Nº 000575/2019- APELACIONES - J -

Dimana del JUICIO INMEDIATO SOBRE DELITOS LEVES Nº 000415/2019

Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 8 DE ALICANTE

Recurrente: Hortensia

Letrado: FRANCISCO JAVIER SENENT BLANCO

Procurador:

SENTENCIA Nº 421/19

En Alicante, a ocho de noviembre de dos mil diecinueve

El Iltmo. Don JOAQUIN MARIA COROMINA CASAS, Magistrado de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de marzo de 2019, dictada por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 8 DE ALICANTE, en JUICIO SOBRE DELITOS LEVES nº 415/2019, habiendo actuado como parte apelante Hortensia, asistida por Letrado D. FRANCISCO JAVIER SENENT BLANCO, interviniendo elMINISTERIO FISCAL(Doña MARGARITA CAMPOS POZUELO).

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada, del tenor literal siguiente: ' En fecha 7 de marzo de 2019, Hortensia,entró en el establecimiento BERSKHA, sito en Avenida de Maisonnave de Alicante,cogiendo un pack de tres anillos introduciéndolo en el interior de una bolsa que portaba, introduciéndose para ello en la zona de probadores y saliendo al exterior del establecimiento sin pagarlo, activándose los arcos de seguridad, siendo retenida por personal del establecimiento y comprobándose que portaba el pack referido y que no se había procedido a su venta. Los efectos referidos han sido valorados en la suma de 7,99 €';HECHOS PROBADOS que se ACEPTAN EN SU TOTALIDAD.

SEGUNDO.-El FALLOde dicha sentencia literalmente dice: ' Que DEBO CONDENAR Y CONDENO A Hortensia,como autor de un delito leve de hurto del art. 234.2 del Código Penal vigente, en grado de tentativa, a la pena de multa de VEINTE DÍAS con una cuota diaria de 6 €,con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que dejare de pagar y al pago de las costas,y sin pronunciamiento alguno en materia de responsabilidad civil y con entrega definitiva a BERSKHA BSK ESPAÑAS.A.,de los efectos que se intentaron sustraer y que han sido reseñados más arriba.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por la asistencia letradada de Hortensia se interpuso el presente recurso alegando lo expuesto en su escrito de interposición de recurso.

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones, interesando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia impugnada, y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a formar el presente Rollo de Apelación nº 575/2019, en el que se dicta esta resolución.

QUINTO.-En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia del Juzgado de Instrucción nº8 de Alicante aquí recurrida impone a Hortensia, como autora de un delito leve de hurtodel art.234.2 CP, en grado de tentativa, la pena de multa de VEINTE DÍAS con una cuota diaria de 6 euros,con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que dejare de pagar y al pago de las costas, sin pronunciamiento alguno en materia de responsabilidad civil y con entrega definitiva a la entidad BERSKHA BSK ESPAÑA S.A.,de los efectos que se intentaron sustraer y que fueron reseñados en el cuerpo de la sentencia.

En su recurso, la condenada aseguró que todo obedeció a un accidente, en el sentido que la mercancía cuyo intento de sustracción le fue atribuida, debió caer en una de sus bolsas sin darse ella cuenta, y que disponía de dinero suficiente para abonar la misma (mercancía), sin necesidad de tener que apoderarse de ella sin pagarla, afirmando que tras activarse los dispositivos de alarma del local, se dispuso a realizar el abono correspondiente, y que tenía capacidad económica suficiente para abonar el precio de 7,99 euros del producto en cuestión (paquete de anillos). Apuntó también que los hechos carecían de relevancia suficiente para incardinarse en el orden penal.

El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la sentencia recurrida por hallar suficiente prueba de cargo respecto del ánimo de beneficio ilícito de la denunciada en su infructuoso intento de llevarse la mercancía sin pagar del referido establecimiento.

SEGUNDO.-En cuanto a la aplicación del principio jurídico penal de intervención mínimaprocede recordar en sede teórica la distinción entre dolo penal y dolo civil. En STS 434/2014 de 3 de junio se indicaba que ' la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa o apropiación indebida es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del Derecho Penal, como últimaratioy los principios de legalidad y de mínima intervención que lo inspira.

Sólo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza, sin que sea dable incorporar a la tarea exegética ni la interpretación extensiva ni menos aún la analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal. Ello significa que la limitación que la aplicación de este principio supone imponer la exclusión de aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal o lo que es igual, pretendiendo criminalizar conductas previamente a su definición dentro del orden jurisdiccional competente, para delimitar dentro de él las conductas incardinadas dentro de esta jurisdicción y establecer la naturaleza de la responsabilidad para, llegado el caso, trasladarlas a este orden jurisdiccional limitativo y restrictivo por la propia naturaleza punitiva y coercitiva que lo preside.

La sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la STS 13 de octubre de 2008, tan reiterada por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al Derecho Penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal.

El Derecho Penal es un derecho 'fragmentario', en cuanto no se protegen todos los bienes jurídicos, sino sólo aquellos que son más importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes. Además, es un derecho 'subsidiario' que como ultima ratio,la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.

Ahora bien, reducir la intervención del Derecho Penal, como ultima ratio, al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, colisiona sin remedio con las exigencias del principio de legalidad, por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del Derecho Penal.

Por otra parte, el principio de intervención mínimasólo se entiende cabalmente si se le integra en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos (los llamados 'delitos bagatelas' o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social), pero también una tendencia de sentido contrario que criminaliza atentados contra bienes jurídicos que la mutación acaecida en el plano axiológico convierte en especialmente valiosos. Esto último nos debe poner en guardia frente a determinadas demandas que se formulan en nombre del mencionado 'principio'.

TERCERO.-En una reiterada jurisprudencia, y en relación con el error en la valoración de la prueba, el Tribunal Supremo viene declarando que el principio constitucional de la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira alrededor de las siguientes ideas esenciales: 1º)El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ; 2º)que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han de ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º)que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º)dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º)que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función del órgano ad quemno puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible por lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo esta Sala únicamente verificar y comprobar la correcta función jurisdiccional.

En consecuencia, y sin perjuicio de reiterar que la prueba en su totalidad debe considerarse de naturaleza personal, con las consecuencias que se derivan en orden a su valoración por esta Sala carente de la inmediación de la que sí gozó el juzgador, debemos expresar que en relación con la credibilidad de las testimonios expuestos en Sala por los testigos interrogados, su credibilidad sólo puede ser valorada, de conformidad con las reglas del criterio racional, por el órgano jurisdiccional que con percepción inmediata ha presenciado su desarrollo, en apreciación conjunta y contraste con las demás pruebas, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, de no concurrir elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, el cual obviamente concurre cuando declaran como denunciados, y no como testigos.

Así, el Tribunal Supremo recuerda en su STS 24 de septiembre de 2009 que ' El recurrente solicita una nueva valoración de la prueba practicada. Concretamente fija su pretensión revisora en las declaraciones de los agentes policiales y un testigo presencial de los hechos, olvidando que la credibilidad de la prueba personal sólo puede ser valorada por el órgano jurisdiccional que con percepción inmediata ha presenciado su desarrollo, pues solo este Tribunal ha cumplido con las exigencias del art.741 LECrim . 'las pruebas practicadas en el juicio oral', que, como hemos recordado en SSTS. 1227/2006 de 15.12 , 56/2009 de 3.2 , el art. 717 LECrim . dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala S. 2.4.96, que las declaraciones testificales en el plenario de los Agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia, en STS. 2.12.98 , que la declaración de los agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS. 10.10.2005 , que recuerda que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la Policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE '.

Todo ello nos lleva a delimitar el alcance de la posible revisión de las pruebas practicadas en el juicio en esta alzada, de tal manera que el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial a quoen uso de su libertad de valoración, y en razón de la soberana facultad que le concede el art.741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de forma que la apreciación y valoración de la prueba queda sometida a la libre y razonada valoración del Juez de instancia, a quien exclusivamente compete tal función, al recibir personalmente los testimonios y observar las actitudes y respuestas de los testigos y partes, por lo que la credibilidad o fiabilidad le corresponde, y cuyo criterio no debe ser modificado, salvo que existan datos inequívocos que demuestren un error evidente, o bien resulte ilógica, irracional o arbitraria la valoración de la prueba o bien existan documentos u otros medios de prueba objetivos que contradigan la valoración realizada en instancia.

En consecuencia, la credibilidad que al órgano soberano en la valoración merezcan los testigos, derivada de la percepción en la inmediación y su apreciación conjunta con el resto de la prueba practicada, atendidos los motivos que hubieran aducido para la valoración de la credibilidad de su testimonio, no debe ser modificada en esta alzada, salvo concurrencia de la falta de lógica, que en este supuesto no se produce.

En el presente caso, el juzgador a quo, al igual que el Ministerio Fiscal, encontró la prueba suficiente para desvirtuar el derecho de la denunciada a la presunción de inocencia en la ratificación en Sala del agente de seguridad (vigilante) compareciente a dicho acto, ratificando la denuncia y explicando cómo acaecieron los hechos, máxime teniendo en cuenta que la denunciada no negó la realidad de hallarse la mercancía en una de sus bolsas y disponerse a salir del establecimiento sin el pago de la misma, alegando esta última, en su lógico derecho de autoexculpación, que todo fue un accidente involuntario. Un testigo que aseguró haber revisado las cámaras de seguridad y comprobado cómo la denunciada 'había cogido el pack en cuestión, y que, al entrar en la zona de probadores, lo ocultó en el interior de una bolsa que portaba, tras lo cual, trató de abandonar el establecimiento sin pagar el efecto reseñado'.

Así las cosas, la detallada prueba del referido testigo, sin visos de parcialidad ni querer perjudicar gratuitamente a la denunciada, es suficiente para, en base a ella (la prueba), concluir la autoría de la denunciada para con los hechos en cuestión. Unos hechos que, pese a la escasa cuantía de lo que se pretendía sustraer, y en contra de lo que sostiene la recurrente en su escrito de recurso, sí tienen relevancia para merecer la respuesta penal, pues la entidad de los hechos a los efectos del alegado principio no se mide solamente por la cuantía del objeto del delito, sino por la conducta objetiva del autor de los hechos y elmodus operandide su ejecución, que en el presente caso muestra menosprecio por la propiedad ajena además de una clara actitud ocultista de quien anhela hacerse con un producto sin pagarlo, intentado no ser descubierta.

En el presente caso, queda probado por la testifical practicada que la denunciada se introdujo en los probadores para, una vez allí y pensando que nadie la observaba, ocultar en una de sus bolsas el pack de anillos, que allí ocultó entre otros productos, todo ello con claro ánimo de no ser descubierta a la par que ahorrarse el importe de la mercancía, que no abonó, y por ello con evidente ánimo de lucro en su ejecución de un claro acto apropiatorio de un objeto ajeno sin fuerza ni violencia ni intimdiación y sin autorización de su legítimo dueño, por lo que la resolución dictada fue ajustada a Derecho y valoró la prueba de forma lógica, razonable y sin argumentos que permitieren su tacha.

En virtud de lo expuesto, se constata que hubo actividad probatoria suficiente obtenida sin vulneración de derechos y garantías fundamentales e incorporada al proceso con arreglo a los principios que le son propios, siendo razonables las conclusiones alcanzadas por el juzgador a quo, debiendo prevalecer su objetiva e imparcial valoración sobre la parcial e interesada de la recurrente. Por ello, los hechos son perfectamente subsumibles en el delito leve de hurto del art.234.2 CP objeto de condena, ajustándose a la legalidad y siendo proporcionales las penas impuestas a la denunciada, por lo que debemos confirmar la sentencia recurrida, sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Vistoslos preceptos legales y demás de pertinente aplicación.

Fallo

F A L L O: Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por la asistencia letrada de Hortensiacontra la sentencia de fecha 11 de marzo de 2019 dictada por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 8 DE ALICANTE en el JUICIO SOBRE DELITOS LEVES nº 415/2019, de que dimana este rollo, debo confirmar y confirmola expresada resolución, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Con testimonio de esta resolución -contra la que no cabe recurso ordinario y dejando otro en este Rollo- y para su notificación a las partes personadas e interesadas y consiguiente ejecución, devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de Instrucción, interesando acuse de recibo.

Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgado, lo pronuncio mando y firmo, Don JOAQUIN MARIA COROMINA CASAS