Sentencia Penal Nº 421/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 134/2019 de 30 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Barcelona, Sección 2ª,
Rollo 134/2019-V
Procedimiento Abreviado 187/2016
Juzgado de lo Penal nº 10 de Barcelona
SENTENCIA:421
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JOSÉ CARLOS IGLESIAS MARTÍN,
D. JESÚS Mª IBARRA IRAGUEN
Dª INMACULADA CONCEPCIÓN CEREZO CINTAS
En Barcelona, a 30 de mayo de 2019
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto el
Rollo de Apelación nº 134/19 formado para sustanciar el recurso de Apelación interpuesto contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 187/2016, seguido
por Delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud del
art. 368.1 CP , habiendo sido partes, en calidad de apelante el acusado D. Bartolomé y en calidad de parte
apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente la Sra. Dª INMACULADA CONCEPCIÓN
CEREZO CINTAS, quien expresa el parecer del Tribunal,

Antecedentes

Primero. - En fecha 25/2/2019, el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento dicta Sentencia , cuyo Fallo es del siguiente tenor: 'Que CONDENO A Bartolomé como autor/a de un delito contra la salud pública del art. 368 del CP , segundo in fine, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, a la pena de SEIS MESES de prisión y multa de 170 euros con 2 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 CP . Así como al pago de las costas procesales.' Segundo .- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpone Recurso de Apelación por la representación procesal del acusado D. Bartolomé , en cuyo escrito, tras expresar los motivos que se tuvieron por pertinentes, interesa que se revoque la Sentencia recurrida y se dicte nueva resolución acordando la absolución del acusado Y, subsidiariamente, de mantenerse una sentencia condenatoria, se rebaje la pena, habida cuenta de la existencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP .

Tercero .- Admitido a trámite dicho recurso, se da traslado del mismo a las restantes partes, para que en el término legal formulen las alegaciones que tengan por convenientes a sus derechos, presentando escrito el Ministerio Fiscal, en que interesa se confirme la Sentencia dictada, con desestimación del Recurso de Apelación.

Evacuado dicho trámite, se remiten las actuaciones a esta Sección Segunda de la Audiencia de Barcelona.

Cuarto. - Recibidos los autos y registrados en esta Sección, se señala la deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS Único .- Se acepta el relato de hechos probados de la Sentencia dictada en la instancia.

Fundamentos

PRIMERO .- 'Error en la apreciación de la prueba': El Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa del acusado, invoca error en la apreciación de la prueba.

Entiende la representación procesal del acusado, discrepando de lo expuesto en la Sentencia recurrida, que de las pruebas practicadas en el juicio oral, no resulta prueba de cargo suficiente para condenar a D.

Bartolomé por un delito contra la salud pública.

Según establece Jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, el Juzgador de instancia es quien interviene, personal y directamente, en la práctica de la prueba, según los principios de inmediación, contradicción y oralidad; y por ello, es este Juzgador a quo quien se encuentra en una posición privilegiada para proceder a su valoración, actividad que incluye estimar la mayor o menor credibilidad de los testimonios, a la vista de sus características y demás circunstancias concurrentes.

Por tanto, el Tribunal ad quem sólo puede revisar la apreciación de la prueba realizada por el Juzgador a quo, en los casos en que aquella apreciación no dependa de la credibilidad de testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; o bien, no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada; o concurra un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo', por emplear un razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario.

En el presente caso, el Juzgador a quo procede, en el Fundamento de Derecho Primero, a efectuar un exhaustivo, lógico y racional, examen y valoración del material probatorio practicado en juicio oral, del que derivan los elementos fácticos objeto de descripción detallada en los Hechos Probados, y que sirven de fundamento a la decisión judicial, como prueba de cargo en este caso: La declaración de los Guardias Urbanos con TIP NUM000 Y NUM001 que el Juzgador a quo califica de imparcial, firme y coherente al describir que observaron al acusado portando un objeto blanco que iba enseñando, y cómo éste reculó al apercibirse de la presencia de los Agentes, y escondió ese objeto en una junta de dilatación del muro, donde lo encontraron los mismos Agentes, al inspeccionar el lugar.

A diferencia de lo que sostiene el apelante, no pueden calificarse como parciales las testificales de dichos Agentes de la Guardia Urbana, por el mero hecho de no recordar en el acto del juicio oral, en febrero de 2019, si se le intervino alguna cantidad dineraria al acusado, en el momento de su detención el día 28/11/2015; circunstancia ésta que tampoco desvirtúa en modo alguno, el ofrecimiento de sustancias y la incautación de la misma, efectuada por esos mismos Agentes.

Tampoco pueden considerarse parciales dichas testificales porque pudieran ser testigos que tengan interés directo en esta causa, tal y como afirma el apelante ('puesto que practican una detención y desean resultados de su intervención'); los Agentes de la Guardia Urbana intervinieron en los hechos en el ejercicio de su trabajo, consistente, entre otros, en el mantenimiento de la seguridad ciudadana, objetivo que incluye la detención y puesta a disposición judicial de aquellas personas que pudieran haber cometido un hecho delictivo, en este caso, un delito contra la salud pública.

La declaración del propio acusado en el acto del juicio oral, negando los hechos delictivos que se le imputan, practicada directamente por el Juzgador a quo; y que según su razonable y lógico criterio, carece de credibilidad, máxime si se tiene en cuenta el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable contenido en el art. 24.2 CE .

La testifical de los presuntos compradores de la sustancia incautada al acusado, Sres. Conrado y Sr.

Damaso , es considerada por el Juzgador a quo, no creíble dado que, por una parte, difícilmente declararán en contra de su fuente de suministro y por ser contradictoria con la declaración de los otros dos testigos imparciales (Agentes de la Guardia Urbana con TIP NUM000 Y NUM001 ).

No se aprecia en dicha valoración, un razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario por parte del Juzgador a quo, y constituyendo dichos indicios pruebas de cargo suficientes para fundamentar el fallo condenatorio, debe, consecuentemente, rechazarse la invocada errónea valoración de la prueba e inexistencia de prueba de cargo suficiente que enerve la presunción de inocencia, alegadas en el Recurso de Apelación.



SEGUNDO .- ' Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías: infracción en la cadena de custodia' : El Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa del acusado invoca como segundo motivo, vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, concretamente por existir infracción en la cadena de custodia.

El apelante sostiene que la cadena de custodia no se ha respetado, ya que los agentes que se hicieron cargo de la sustancia no han declarado en el juicio oral, sin que conste si la sustancia se entregó en Comisaría, ni qué hicieron con ella los dos Agentes que la llevaron a la farmacia, e ignorando lo que pasó con su sustancia hasta su efectiva entrega en el laboratorio.

La Doctrina Jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la cadena de custodia (v.g., STS de 1/2/2019, ROJ 335/2019 ; STS de 16/1/2018, ROJ 2/2018 ) ha señalado que la exactitud y coincidencia entre el objeto a analizar, normalmente hallado en el lugar del delito, y el objeto analizado en laboratorio, tiene que estar absolutamente garantizada; garantía que sólo puede obtenerse a partir de una inferencia a proclamar por los Jueces ante quienes se practican las pruebas.

No existe un derecho constitucional a la cadena de custodia, siendo el contenido material del derecho a la presunción de inocencia donde se integra la necesidad de descartar cualquier duda acerca de una posible interferencia en las labores administrativas o jurisdiccionales de conservación de los efectos y piezas del delito; es decir, se trata de una cuestión fáctica ligada al desarrollo de las pruebas practicadas en el plenario.

El Tribunal Supremo continúa su razonamiento, indicando que si bien es cierto que la exactitud y coincidencia entre el objeto a analizar y el objeto analizado debe estar absolutamente garantizada descontando cualquier duda acerca de una posible inferencia, también lo es, que la duda sobre dicha exactitud y coincidencia tiene que provenir de datos objetivos, no de las sospechas que la parte quiera introducir.

La Sentencia recurrida, tras exponer la referida Doctrina Jurisprudencial del Tribunal Supremo, en el Fundamento de Derecho Primero, penúltimo y último párrafo (pág. 4), expone de manera minuciosa el iter seguido por las sustancias incautadas al acusado, rebatiendo de forma indubitada, los argumentos expuestos por el apelante, véase: La sustancia aprehendida fue llevada a pesar, según consta en el Acta de pesaje, obrante en el folio 11, de fecha 28/11/2015, correspondiendo a las Diligencias NUM002 , tal y como se indica en el encabezamiento del documento.

Que las Diligencias de la Guardia Urbana NUM002 , al ser trasladadas a Mossos d'Esquadra (incluyendo las sustancias intervenidas), dieron lugar a las Diligencias Policiales NUM003 , tal y como consta en las dos primeras líneas del Acta obrante en folio 13, de fecha 28/11/2015.

En el Informe del Servicio de Química del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, de fecha 29/11/2015, consta expresamente, al inicio del folio 39, que las sustancias a analizar son las obrantes en las Diligencias de Comisaria (Mossos d'Esquadra), núm. NUM003 , intervenidas a D. Bartolomé (detenido).

A la vista de lo expuesto, el motivo segundo del Recurso de Apelación debe ser también rechazado.



TERCERO .- ' Infracción de ley por aplicación indebida del art. 368 CP ' : -En su motivo tercero, alega el apelante infracción de ley por aplicación indebida del art. 368 CP .

Las alegaciones en las que la representación procesal del acusado fundamenta este tercer motivo, deben ser rechazadas, habida cuenta que: De las pruebas testificales practicadas en el plenario consistentes en por los Agentes de la Guardia Urbana NUM000 y NUM001 , resulta que el acusado sí ofreció la venta de marihuana a los Sres. Conrado y Damaso .

La Sentencia recurrida hace constar en los Hechos Probados y en el último párrafo del Fundamento de Derecho Primero, que parte de las sustancias intervenidas al acusado eran marihuana, y que el apelante escondió en el muro al percatarse de la presencia de los Agentes.

Que el acusado no portase dinero en el momento de su detención, no es por sí sola, prueba de la que quepa inferir que aquél no se encontrase vendiendo droga.

La carencia de antecedentes penales, así como residir legalmente o desempeñar un trabajo por cuenta ajena, no es prueba acreditativa de la no comisión de un ilícito penal, máxime, cuando como el presente caso, existen pruebas de cargo indubitadas.

La no testifical de otros Agentes de la Guardia Urbana no es óbice a la existencia de prueba de cargo, ya que el testimonio de los Agentes que sí departieron en el plenario resulta del todo esclarecedor.

Tal y como ya se ha expuesto al responder al motivo segundo del Recurso de Apelación, no se produjo en este caso, ruptura de la cadena de custodia.



CUARTO .- ' Atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP ' : El Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa del acusado invoca como motivo cuarto, la existencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP .

A pesar que el expresado motivo no concreta en qué períodos se ha producido una paralización del proceso no atribuible al acusado ni proporcional a la complejidad de la causa, el examen de la causa pone de manifiesto que dicha paralización ha sido de 20 meses, desde 14/6/2016 en que se dicta Diligencia de Recepción de la causa en el Juzgado de lo Penal nº 10 de Barcelona (folio 58), hasta 5/3/2018, en que de dicta Auto de admisión de pruebas (folio 59).

Dicha dilación extraordinaria e indebida conlleva la aplicación de esta circunstancia atenuante, como simple, dado que no alcanza los 3 años de duración; consecuentemente, se estima el motivo alegado en el Recurso de Apelación.

La concurrencia de la atenuante del art. 21.6ª CP , comporta que debe mantenerse la pena de prisión de 6 meses impuesta en la Sentencia recurrida, y reducir la pena de multa hasta 45 euros con 2 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 CP , habida cuenta que: a) la pena prevista en el art. 368.2 in fine es de prisión de 6 meses a 1 año menos 1 día, y multa de la mitad al tanto menos un euro (grado inferior a prisión de 1 año a 3 años y multa del tanto al duplo) b) el valor de la marihuana incautada es de 90 euros (18,13 gr., a 5 euros/gramo) c) según el art. 66.1.1ª CP , cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, se aplicará la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito.



QUINTO .- Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACION PARCIAL del Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de D. Bartolomé contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Barcelona, en Procedimiento Abreviado 187/2016, debemos revocar la Sentencia recurrida en cuanto a la fijación de la multa proporcional, que queda reducida a 45 euros con 2 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art.

53 CP , confirmando el resto de pronunciamientos y declarándose de oficio las costas de la alzada.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará personalmente a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme ya que contra ella no cabe recurso ordinario alguno; no siéndole de aplicación el art. 847.1-b LECrim vigente, habida cuenta que la causa se incoó mediante Auto de fecha 29/11/2015 (folio 20), es decir, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 41/2015 en fecha 5/12/2015 (Disposición Transitoria Única), la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Seguidamente se da a la anterior sentencia, una vez firmada por los Magistrados que la han dictado, la publicidad exigida por la ley; doy fe.