Sentencia Penal Nº 422/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 54/2009 de 13 de Octubre de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

PA 54-2009

Abreviado 1592-2009

Juzgado Instrucción número 10 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMOQUINTA

C/ Santiago de Compostela, 96

Tfno.: 91.4934582-83

Madrid-28071

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Mª Pilar OLIVAN LACASTA

Carlos MARTIN MEIZOSO (ponente)

Alberto MOLINARI LOPEZ RECUERO

En Madrid, a 13 de octubre de 2009

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada seguida por un delito contra la salud pública de tráfico de drogas.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra María Purificación , con pasaporte Estadounidense número NUM001 , nacida el 28-3-79 en New York (USA), hija de Joseph y Sheila, carente de antecedentes penales, en situación irregular en España, insolvente y privada de libertad desde el 2-3-09.

La parte acusada estuvo asistida por la letrada Beatriz de VICENTE DE CASTRO.

Antecedentes

Primero:En la vista del juicio oral, celebrada el pasado 7 de octubre de 2009 se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de la acusada y declaración testifical del Policía Nacional número NUM000 .

Segundo:El Ministerio Fiscal consideró los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en el artículo 368, del Código Penal . Imputó la responsabilidad en concepto de autora a María Purificación , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitó que se le impusiera la pena de 6 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 100.000,00 euros, con comiso de las sustancias y billete intervenidos y costas.

Tercero:La defensa de la acusada entendió que concurría la circunstancia atenuante de estado de necesidad del artículo 21.5 en relación con el 20.5 del Código Penal , solicitando la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, com moderación de la multa a la vista de la insolvencia de la acusada.

Fundamentos

I. Sobre los hechos:

Primero:El hecho nuclear del transporte de la droga hasta España, con conocimiento de que se trataba de cocaína, viene acreditado no solo por las manifestaciones de la acusada en el plenario, quien reconoció transportar la droga en el interior de su organismo y saber que se trataba de cocaína, sino también por la testifical del agente de la Policía Nacional que depuso en el juicio y la radiografía incorporada a los autos.

Segundo:El tipo de sustancia intervenida, su peso y pureza resultan acreditados por el informe pericial unido a los folios 48 y siguientes, emitido por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, del Ministerio de Sanidad y Consumo. El precio por la pericial emitida por la Dirección General de la Policía y Guardia Civil, Unidad de Droga y Crimen Organizado, unida a los folios 62 y siguientes, no impugnados por parte alguna.

II. Fundamentos de derecho:

Primero:Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, previstos en el artículos 368 del Código Penal , pues la acusada transportó la sustancia estupefaciente hasta España, con perfecto conocimiento, como ya se ha expuesto, de la mercancía ilícita que traía.

La cocaína se halla comprendida entre las que causan grave daño a la salud, al encontrarse en la Lista I del Convenio de las Naciones Unidas de 1961 , ratificado por la Ley 17/67 de 8 de abril, enmendada por el Protocolo de 25-5-1972 .

La cantidad transportada no cubre el baremo de la notoria importancia, pues la sustancia transportada, 438,76 gramos de cocaína pura, no alcanza la cuantía de los 750 grs baremo que ha sido implantado por el Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo celebrado el 19-10-2001 , en el que se tomó la decisión de dejar sin efecto el criterio valorativo de los 120 gramos de cocaína pura que, tradicionalmente, se fijaba como límite para agravar el tipo penal básico.

A partir del referido cambio de criterio, el Tribunal Supremo (STS 6-11-2001 y 12-12-2001 ) considera como cantidad de notoria importancia, a los efectos de la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 369.3ª del Código Penal de 1995 (actual 369.1.6ª), la equivalente a 500 dosis del consumo diario correspondiente a un adicto medio. Este consumo, en lo que respecta a la cocaína, se fija en 1,5 gramos, lo que representa un total de 750 gramos para las 500 dosis.

Para la adopción de los nuevos criterios jurisprudenciales, el Tribunal Supremo ha atendido a razones de legalidad (interpretación acorde a derecho de la expresión "notoria importancia"), de proporcionalidad (adecuación de la magnitud punitiva de la gravedad que presenta el caso concreto en virtud de la cuantía de la droga intervenida) y de eficacia (al cumplir una pena más proporcionada una función disuasoria más eficaz y ajustada a la finalidad del precepto).

Por último, y en lo que respecta al destino de la cocaína, no cabe albergar duda alguna, dada su cuantía, que iba a ser destinada a la venta a terceras personas, circunstancia que no podía ignorar la acusada, ya que el motivo del viaje era obtener beneficios derivados precisamente del propio negocio que se iba a hacer con la droga transportada.

Segundo:Del delito señalado es responsable en concepto de autora María Purificación , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran (artículo 28, párrafo 1º del Código Penal ).

Tercero:No concurre la circunstancia atenuante alegada de estado de necesidad del artículo 21.5 en relación con el 20.5 del Código Penal , pues sus principios rectores son los siguientes:

Las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar tan acreditadas como el hecho nuclear mismo (SSTS, 30-4-90 y 18-6-91 ).

No puede apreciarse la eximente ni completa ni incompleta, al faltar el elemento básico de la misma (SSTS de 17-5-43, 3-12-76, 15-2-85, 25-11-85 y 24-5-89 ).

De acuerdo con STS de 23-6-2003 , la eximente de estado de necesidad completa o incompleta radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización de un mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva-, con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro medio razonable y asequible para evitar esto último, que ha de ser grave, real y actual.

Se rechaza la presencia del estado de necesidad ante las meras situaciones de paro o desempleo, al no acreditarse una situación carencial límite que origine conflicto actual e inminente que únicamente pueda resolverse haciendo presa en el patrimonio ajeno (SSTS de 15-7-83, 6-6-84, 17-10-84, 2-11-84 y 7-5-85 ).

No basta para su aplicación una situación de extrema penuria por la falta de trabajo, sin percibo de subsidio de desempleo, que, a lo más, serían reveladores de un estado de estrechez económica, de transitoria indisponibilidad de recursos propios, pero no de aquella situación, algo más que tangencial y de leve deterioro, de peligro para su vida y la de sus allegados, de carencia de los elementos de primera necesidad, de penuria tal que conllevase el riesgo de perecimiento o de abocamiento en grave estado de inanición o depauperación.

La jurisprudencia de la Sala 2ª (STS 30-10-98, 4-3-99, 15-2-03 , entre otras) ha sido desde siempre contraria a aplicar la eximente de estado de necesidad de tipo económico al tráfico de drogas, al declarar que tal conducta entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico que pueda afectar al agente, por lo que este delito, en principio, y como regla general, no puede ser compensado, ni de manera completa o incompleta, con la necesidad a tal remedio económico.

Y es que la acusada no ha acreditado más que tener dos hijos (folios 32 y ss). Dice que el marido la abandonó, carecer de recursos y que se dedica a la prostitución callejera, pero ello, además de no estar demostrado, no basta para acoger la atenuante invocada.

Cuarto:Procede imponer a la acusada la pena de 4 años de prisión y multa de 51.807,83 ?.

Para llegar a esta conclusión valoramos la cuantía de la droga intervenida y las circunstancia personales de María Purificación , quien ha reconocido los hechos y ha asumido un riesgo nada desdeñable al ingerir las bolas mencionadas, pues justo es reconocer que esta Audiencia viene sancionando supuestos de tráfico de drogas de semejante entidad, con la pena de 5 años, pero esas circunstancias especiales aconsejan reducir la pena en cierta medida, pues es obvio que su situación personal, sin llegar a constituir un verdadero estado de necesidad, atravesaba momentos delicados que le llevaron a cometer el delito, asumiendo incluso el riesgo que hemos indicado.

Quinto:Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta (artículo 123 del Código Penal ).

Fallo

Condenamos a María Purificación , como autora responsable de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 51.807,83 ?, con responsabilidad personal subsidiaria de 5 días, en caso de impago, comiso de las sustancias y billete intervenidos y costas.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonara a María Purificación el tiempo que ha estado privada de libertad por esta causa.

Una vez firme la sentencia, procédase a la destrucción de la droga incautada.

Se aprueba el auto de insolvencia dictado por el Juzgado de instrucción la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

Esta Sentencia es recurrible en Casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.