Sentencia Penal Nº 422/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 8/2010 de 21 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6ZARAGOZA00422/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCIÓN SEXTA

ROLLO DE APELACIÓN (PO) Nº 8/2010

SENTENCIA Nº 422/2010

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

MAGISTRADOS

D. CARLOS LASALA ALBASINI

D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL

En la ciudad de Zaragoza, a veintiuno de Diciembre del dos mil diez.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa Sumario nº 2/2009, Rollo nº 8 del año 2010, procedente del Juzgado de Instrucción nº 11 de Zaragoza por delito contra la Salud pública, contra el acusado Luciano , nacido en Zaragoza el 26-9-1981, con D.N.I. nº NUM000 , hijo de Faimes y de Marta y domiciliado en CALLE000 nº NUM001 , NUM002 de Zaragoza; cuyo estado civil y oficio no constan, con antecedentes penales, insolvente y en situación personal de libertad incondicional por esta causa, el cual está representado por la procuradora Dª Laura Menor Pastor y defendido por el Letrado D. Javier Notivoli Escalonilla, siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL en el ejercicio de la acción pública y Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS LASALA ALBASINI, Magistrado de esta Sección 6ª, quien expone de forma motivada y razonada la sopesada Decisión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- A virtud de Oficio-denuncia del Subdirector de Seguridad del Centro Penitenciario de Zuera (Zaragoza) se incoó por el Juzgado de Instrucción nº 11 de Zaragoza, la presente causa Sumario nº 2/09, en el que fue procesado el expresado Luciano mediante Auto de fecha 10-9-2009.

Tal Sumario fue declarado concluso mediante Auto de fecha 13-1-2010. El Auto de conclusión fue confirmado por esta Sala mediante Auto de 29-3-2010 en el que también se abrió el juicio oral, contra dicho procesado y evacuando el trámite de calificación por todas las partes, el día 20-4-2010 se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 22-11-2010.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus Conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, agravado por su comisión en un establecimiento penitenciario, delito tipificado en los artículos 368 y 369-8ª del Código Penal vigente, del que entiende responsable en concepto de autor al acusado Luciano , sin que concurran en él circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal. Pidió el Ministerio Fiscal que el acusado Luciano sea condenado como autor de tal delito a las penas de 9 años y 2 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y multa de 3.000 euros. Pidió asimismo el Fiscal que dicho acusado sea condenado al pago de las costas procesales, procediendo la destrucción de la droga ocupada.

TERCERO.- La defensa del acusado, en igual trámite alegó que su patrocinado no era el autor de los hechos que le imputaba el Ministerio Fiscal y por tanto no era autor del delito que le atribuía el Fiscal, por lo que pedía su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

PRIMERO.- El ahora acusado Luciano , de 25 años de edad se hallaba como penado cumpliendo condena en el Centro Penitenciario de Zuera (Zaragoza) en Junio del 2007, siéndole concedido un permiso ordinario de 6 días del que debía regresar el día 24-6-2007 a las 12 horas, pero Luciano se reincorporó bastante antes, a las 10 horas y 30 minutos de la mañana de dicho día 24-6-2007.

La Subdirección de Seguridad de la prisión de Zuera, tenía la información de que el acusado Luciano podía tratar de introducir sustancias estupefacientes en la prisión de Zuera, aprovechando su reingreso del permiso ordinario penitenciario que le había sido concedido, por lo cual, a su regreso, se le sometió a las 10 horas y 45 minutos a un cacheo con desnudo integral que resultó sin novedad.

Ante el nulo resultado del cacheo, Luciano fue alojado en la celda nº NUM003 del Departamento de ingresos para que no se mezclase con otros internos, estando desocupadas y vacías tanto las celdas contigüas a la celda NUM003 como las de igual ubicación de la Planta superior.

Luciano fue sometido a un nuevo cacheo integral en esa celda nº NUM003 a las 20 horas y 45 minutos, resultando sin novedad, por lo que fue trasladado ya al módulo de su destino.

Tras salir Luciano de la celda NUM003 , camino de su módulo, tal celda fue registrada otra vez sin encontrar nada, aunque los funcionarios de prisiones nº NUM004 , NUM005 y NUM006 tuvieron la ocurrencia de mirar a través de la ventana enrejada que da a un patio interior y entonces vieron sobre un tejadillo de protección, que hay debajo de dicha ventana de la celda nº NUM003 , un chusco de pan y lo cogieron auxiliándose de un palo de escoba porque pensaron que podía haber algo en su interior.

Al coger el chusco de pan encontraron en su interior 12 pequeños trozos de sustancia marrón que analizada resultó ser 109'48 gramos de hachis, con una riqueza en THC del 9'36 % y con un valor en el mercado de 490'47 euros y una bolsita con polvo de color marrón que analizado resultó ser 1'74 gramos de heroína con riqueza de 58'98 % y un valor en el mercado de 199'20 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se dan como probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, concretamente posesión para el tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, delito tipificado en los artículos 368 y 369-8ª al tratarse de un tipo agravado por haber sido introducidas las drogas descritas en un Centro Penitenciario.

La entrada en la prisión de Zuera de 109'48 gramos de Hachis, excede notablemente la dosis para el autoconsumo de 5 días.

Asimismo el 1'74 gramos de Heroína con una riqueza en Heroína del 58'90% excede notablemente la dosis mínima para 5 días (la dosis mínima psicoactiva de heroína es la de 0'00066 gramos. A su vez la dosis mínima psicoactiva de Hachis es la de 0'01 gramos).

Ahora bien, se plantean algunas dudas sobre la autoría de este delito y más concretamente sobre la autoría del acusado Luciano , ya que tras dos cacheos con desnudo integral, los 3 funcionarios de prisiones que los realizaron no le encontraron nada al citado acusado.

Además, el tejadillo existente bajo la ventana enrejada solo fue mirado por los funcionarios de prisiones después de haber desalojado de la celda 36 al acusado y no antes, por lo que existe alguna posibilidad de que el panecillo con la droga en su interior, hubiera sido depositado antes por otro interno para perjudicar a Luciano , o simplemente para esconderla por temor a ser descubierto.

Consta que el día 6-6-2008 (1 año después) fueron encontrados otros 12 trozos de Hachis envueltos en papel celofán y a su vez formando una bola envuelta en papel celofán, en la celda del interno Vidal , el cual sostuvo que era para su consumo.

Por otra parte, los 12 trozos de Hachis que aparecieron dentro del pan abandonado en el tejadillo eran trozos todos ellos de forma alargada y rectangular. Todos ellos con aristas, difícilmente introducibles por el acusado en su recto sin causar serias heridas físicas, aparte de poder intoxicarle la sangre por absorción ya que las 12 piezas no estaban envueltas en forro hermético alguno, ni se encontró forro hermético o de goma-latex por parte alguna.

Con estos mimbres no queda otra alternativa que decretar la absolución del acusado en aplicación del principio del derecho procesal "in dubio pro reo", ínsito en el artículo 741 de la Ley del Enjuiciamiento Criminal .

Ello aparte, en nada oscurece la excelente labor y celo profesional de los funcionarios de prisiones de Zuera que encontraron la droga en el tejadillo.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

LA SALA por la autoridad que le concede la vigente Constitución española de 1978 y la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, emite el siguiente

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente, al procesado Luciano de la acusación de autoría de un delito contra la Salud pública, por posesión, para el tráfico, de drogas que causan grave daño a la salud, tipificado en los artículos 368 y 369-8ª del Código Penal contra él sostenida por el Ministerio Fiscal en sus Conclusiones definitivas.

Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Destrúyanse los 12 trozos de hachis (109'48 gramos) y los 1'74 gramos de heroína.

Llévese el original de esta Sentencia al Libro de Sentencias y testimonio de la misma al Rollo.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo de España, previa petición del testimonio de esta Sentencia dentro de los 5 días hábiles siguientes a la última notificación de la misma.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en 1ª y única instancia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.