Sentencia Penal Nº 422/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 2/2010 de 11 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO DE SUMARIO núm. 2/2010

Sumario nº 3/2009

Juzgado de Instrucción núm. 14 de Barcelona

S E N T E N C I A No.

Ilmos e Ilma Magistrados/a

Sr. JOSÉ MARÍA PIJUAN CANADELL

Sra MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Sr. SANTIAGO VIDAL MARSAL

En Barcelona, a Once de Abril de dos mil once.

VISTA, en juicio oral y publico, en sesiones celebradas los días 29,30 y 31 de marzo del presente año, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Sumario 3/2009, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 14 de BARCELONA, seguida por un delito contra la salud pública contra los acusados/as:

1. Faustino , con DNI NUM000 hijo de Antonio e Isabel, nacido el 10 de junio de 1977, en Sant Feliú de Guíxols, representado por el Procurador Lluch Calvo Soler y defendido por el Letrado Lluis Frígola Roure. En situación de prisión provisional desde el 2/4/2009, prorrogada por Auto de fecha 2- 3-2011.

2. Obdulio , con DNI NUM001 , hijo de Alejandro y Encarnación, nacido el 14 de septiembre de 1970 en Adra (Almería), representado por el Procurador Lluc Calvo Soler y defendido por el Letrado Lluis Frígola Roure

3. Bernarda , con NIE NUM002 , hija de Santiago y Leonor, nacida el 14 de junio de 1972 en Colombia, representada por el Procurador Joaquim Sans Bascú y defendido por el Letrado D. Gabriel Miró Miquel. En situación de prisión provisional desde el 2-04-2009, prorrogado por Auto de fecha 2-3-2011.

4. Pedro Francisco , con DNI NUM003 , hijo de Juan y Gerundina, nacido el 6 de abril de 1965 en Granada, representado por el Procurador Alberto Iguanzo Tena y defendido por la letrada Sonia Valdivia Núñez.

5.- Efrain , con DNI NUM004 , hijo de Francisco y Antonia, nacido el 30 de diciembre de 1972, en Sant Gregori (Girona), representado por el Procurador Daniel Font Berkheimer y defendido por el letrado Carles Monguilod Agustí, en situación de libertad provisional, tras haber estado en prisión provisional desde el 2-4-2009 hasta el 16-4-2009.

6.- Lucio , con DNI NUM005 , hijo de Francisco y Antonia, nacido el 28 de enero de 1988, en Sant Feliu de Guíxols (Girona), representado por el Procurador Daniel Font Berkheimer y defendido por el letrado Carles Monguilod Agustí

7.- Carlos Jesús , con DNI NUM006 , hijo de José Luis Y María, nacido el 24 de febrero de 1956, en Sant Feliu de Guíxols (Girona), representado por la Procuradora Eva Morcillo Villanueva y defendido por la letrada Julia Villar Redondo.

8.- Carmelo , con DNI NUM007 , hijo de José y Mª del Carmen, nacido el 19 de agosto de 1980 en Girona, representado por el Procurador Víctor de Daniel Carrasco -Aragay y defendido por el Letrado Sergio Noguero Romero

9.- Isidro , con DNI NUM008 , hijo de Antonio y María, nacido el 26 de junio de 1964 en Almería, representado por la Procuradora Rosa Mª Hernández Almau y defendido por la Letrada Patricia Durán Alonso

Es parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y ponente la Ilma. Magistrada MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se han desarrollado las sesiones del juicio oral en el presente Sumario, los días 29,30 y 31 de marzo del corriente año y se han practicado las pruebas en su día admitidas y declaradas pertinentes, a saber, interrogatorio de los procesados, declaración de todos los testigos propuestos y no renunciados, la pericial y la documental, con el resultado que obra en las actas levantadas por el Secretario Judicial. El Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones definitivas presentó escrito calificando los hechos descritos en el mismo de la siguiente forma: de un delito contra la SALUD PÚBLICA referido a sustancias que causan GRAVE DAÑO a la salud del art. 368 del Código Penal , en cantidad de NOTORIA IMPORTANCIA, del art. 369.1.6.ª C.P . y, solicitó imponer a los procesados las siguientes penas: NUEVE AÑOS DE PRISION y multa de 275.000 € de multa con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago, de forma solidaria, de las costas del procedimiento. Procede dar a las sustancias, y demás efectos incautados referidos en la primera conclusión de este escrito, el destino legal previsto en los arts. 374 y 127 del vigente Código Penal en relación con el art. 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.- La defensa de Faustino y Obdulio presentó escrito de conclusiones definitivas solicitando la Nulidad del primer Auto 14-1-2009 autorizando la intervención telefónica, así como del Auto de 30-1-2009 autorizando la prórroga, por vulneración del art. 18.3 CE y, en aplicación del art. 11.1 LOPJ , que convierte en nulas el resto de prórrogas y de las pruebas que se han obtenido directa o indirectamente de las mismas, solicitando la ABSOLUCION. Alternativamente se le declare responsable de un delito contra la salud pública en grado de tentativa con una pena de tres años de prisión y multa proporcional que corresponda.

TERCERO.- La defensa de Bernarda presentó escrito de conclusiones definitivas solicitando la Nulidad del primer Auto de fecha 14-1-2009 autorizando la intervención telefónica, así como del Auto de 30-1-2009 autorizando la prórroga, por vulneración del art. 18.3 CE y, en aplicación del art. 11.1 LOPJ , que convierte en nulas el resto de prórrogas y de las pruebas que se han obtenido directa o indirectamente de las mismas, solicitando la ABSOLUCION. Alternativamente se le declare responsable de un delito contra la salud pública, sin la agravante de notoria importancia o alternativamente, en grado de tentativa con una pena de 18 meses de prisión o alternativamente tres años de prisión y multa proporcional que corresponda.

CUARTO.- La defensa de Efrain y de Lucio , elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, con declaración de NULIDAD del Auto de fecha 14-1-2009 y de todas las pruebas derivadas del mismo, solicitando la ABSOLUCION. Alternativamente, propone un relato de hechos, en virtud del cual deberían ser condenados por un delito contra la salud publica, del art. 368 y 369.6 del CP , en grado de TENTATIVA y, en concepto de COMPLICES, con una pena de un año y seis meses de prisión.

QUINTO.- Las defensas de Obdulio , Pedro Francisco , Carlos Jesús Carmelo y Isidro , elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas, solicitando la ABSOLUCION de los mismos y, adhiriéndose en trámite de Informe a las solicitudes de Nulidad solicitadas por el resto de las defensas.

Hechos

UNICO.- Los procesados Faustino , que utilizaba también el nombre de Pedro Miguel para ocultar su identidad, su compañera sentimental Bernarda y Pedro Francisco , puestos de acuerdo en obtener y compartir el extraordinario provecho económico correspondiente, al menos desde finales de 2008, se hallaban dedicados a la adquisición y venta de la sustancia denominada cocaína, en contacto con personas residentes en Colombia.

Así, los procesados Faustino y su compañera, Bernarda , en fechas 16 y 22 de noviembre de 2008, viajaron a Colombia para entrar en contacto con los proveedores de aquel país y planificar el transporte de la cocaína por vía marítima hasta Barcelona, con el compromiso de ser quienes controlarían las remesas que fueran recibidas supervisando todas las operaciones. A consecuencia de las gestiones realizadas, el día 7 de enero de 2009, llegó al puerto de Barcelona la motonave "Marfret Marrajo", procedente de Colombia, descargando el contenedor identificado como CMAU 1445783, provisto de precintos o sellos núms. B097517 y 049090, de la empresa "Amazónicos: de Colombia", Ctra.110, n° 70, g-18, 46590660, de Bogotá, figurando como exportador Florian y, como importador destinatario, "LOGISCAT, SCCL", Pedro Francisco , en la C/ DIRECCION000 , núm. NUM009 - NUM010 ; Urbanización DIRECCION001 de la localidad de Sant Cebria de Vallalta, teléfono NUM011 . Dicho contenedor alojaba en su interior la cantidad de la sustancia cocaína que más adelante se indicará, confundida entre una carga de productos alimenticios, con un peso total de quince kilos.

El procesado Pedro Francisco , tal y como previamente había pactado con los anteriores procesados, figuraba como destinatario-importador en la documentación del contenedor, facilitando su domicilio particular, utilizando el nombre de la empresa LOGISCAT, al haber sido un antiguo trabajador de la misma, sin que esta entidad supiera nada en relación a dicho contenedor. Todo ello a fin de ocuparse de la recepción del cargamento de cocaína y realizar las gestiones oportunas para extraerlo del puerto y descargar la mercancía ilícita en lugar resguardado de la vigilancia del Servicio de Vigilancia Aduanera. Para ello, tras la llegada del contenedor, Pedro Francisco verificó algunas llamadas telefónicas a algunos miembros de la trama en Colombia y se mantuvo en permanente contacto con los otros dos procesados.

Dado que "LOGISCAT, SCCL" era una compañía de transporte para la que había trabajado el procesado Pedro Francisco , no podía éste actuar como importador, ni podía obtener la documentación para extraer el camión del puerto, pactó con Faustino el cambio de titularidad. A tales fines éste último propuso al también procesado, Obdulio , administrador único de la empresa "IESPER DISTRIBUIDORA 21, S.L. ", que dicha empresa hiciera los trámites para extraer el contenedor del puerto, aceptando el mismo, y poniendo a disposición dicha empresa instrumental, sin actividad comercial ni económica alguna, a dicha finalidad, a sabiendas de que el mismo portaba sustancia estupefaciente.

El día 6 de marzo de 2009, Pedro Francisco , firmó un documento cediendo la mercancía recibida en el puerto a su nombre a favor de la referida mercantil "IESPER DISTRIBUIDORA 21, S.L.". La plasmación de tal firma requirió la reunión de los procesados Pedro Francisco y Faustino que firmó como representante legal de dicha entidad, en la rotonda existente en la salida de la Autopista AP7, dirección Barcelona, acudiendo el procesado Faustino a bordo del turismo Chevrolet Khalos, matrícula .... PQH perteneciente al procesado Obdulio , firmando dicho documento de cesión como legal representante de la entidad.

Faustino y Bernarda , tras realizar las formalidades precisas de documentación y obtenido el dinero efectivo correspondiente para el abono de las tasas y gastos correspondientes a la extracción del contenedor de la estación portuaria de Barcelona, a fin de culminar la operación con el transporte, descarga y distribución de la droga que el repetido contenedor albergaba, acordaron contactar con los restantes procesados, sabedor cada uno de ellos del objeto ilícito de la colaboración que prestarían y aceptando la compensación económica que se pactara.

De esta forma, Faustino contactó el día 26 de febrero de 2009, con el procesado Efrain para que se encargara de localizar un local para poder efectuar el traslado del contenedor y allí seleccionar la sustancia estupefaciente de la carga legal, a fin de poder trasladar la droga para su posterior distribución. Asimismo le encomendó la tarea de realizar la descarga del camión y que para ello buscara a otras personas, asegurándole que percibiría un porcentaje del fruto de las ventas al detalle que se llevaran a cabo de la sustancia en cuestión y a los demás por el trabajo de la descarga la suma de mil euros. Para realizar ambos cometidos, este último contactó con el también procesado Isidro , propietario de la nave existente en la Calle Circunvalación, s/n de la Urbanización Sant Llorenç, en la localidad de la Llagostera, y lo presentó a Faustino con quien pactó las condiciones económicas, aceptando el cargo sabiendo que el contenedor contenía droga. Asimismo Efrain propuso a su hermano Lucio la descarga del contenedor y, conocedor también de que el camión contenía droga, aceptó el trabajo a cambio de percibir mil euros.

Faustino contactó también con el procesado Carlos Jesús , sabedor como los otros de la realidad del trasporte, el cual acepto intervenir también en la descarga de la droga, a cambio de mil euros. Asimismo contactó a los mismos efectos con Carmelo , a quien le encomendó además de la descarga del camión, que alquilara otro camión, para poder transportar la droga una vez separada de la mercancía legal, lo cual realizó a la Compañía ATESA, tratándose de un camión maca IVECO con matrícula 1703-GJY, haciendo el pago mediante su tarjeta-visa.

Por Auto de fecha 19-2-2009 se acordó por la Juez de Instrucción nº 14 de Barcelona, en las DP 300/2009 , la apertura del contenedor para su posterior circulación y entrega vigilada, a petición del Jefe de la Sección de Estupefacientes de la Policía Nacional. La Diligencia de apertura se realizó el 25-2-2009, ante la Secretaria Judicial y Agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera de Barcelona, encontrándose 10 palets en los que en cada uno de ellos se encontraron: 103 cajas cajas de cartón conteniendo sopas " La Sopera", 50 cajas de tisanas y 700 cajas de Panela. En todos los casos negativo al reactivo drogotest de cocaína, razón por la cual se retiran al azar 10 cajas de Panela y cuatro cajas de sopas para su análisis en el Instituto Nacional de Toxicología. En dicho organismo se encontró, entre las muestras remitidas, un sobre de papel de aluminio conteniendo sustancia pulverulenta de color blanco, que tras el oportuno análisis resultó ser cocaína. Por dicha razón, la policía judicial, solicitó del Juzgado una segunda autorización para abrir nuevamente el contenedor a fin de localizar todos los sobres de iguales características al que se había encontrado sustancia estupefaciente.

Por Auto de fecha 27-2-2009 el mismo Juzgado autorizó una nueva apertura del contenedor para localizar la totalidad de bolsas que contuvieran sustancia estupefaciente, y su sustitución por otras, a fin de realizar la entrega y circulación vigilada del contenedor. En la segunda apertura realizada en fecha 3-3-2009, con la presencia de la Secretaria Judicial, se intervinieron todas las bolsas de iguales características. El total de los 53 sobres de papel de aluminio procedentes de cajas de sopa ocupados en las dos aperturas del contenedor con la marca "La Sopera" contenían un total de sustancia pulverulenta que, posteriormente analizada, resultó ser estupefaciente cocaína peto de 4.327,3 grs. -cuatro kilos, trescientos veintisiete gramos y tres decigramos-, con un nivel de pureza del 67,98%, y, en consecuencia con una riqueza de cocaína en base de 2.941,7 grs. -dos kilos, novecientos cuarenta y un gramos y siete decigramos-.

El día 30 de marzo, un día antes de la salida del contenedor del puerto de Barcelona, Faustino y Bernarda acordaron que el primero iría a buscarla con su vehículo al día siguiente a las 9 h de la mañana, comunicándole aquel que ya tenía las personas necesarias para realizar la descarga. El día 31 de marzo de 2009 el contenedor salió del puerto bajo una estrecha aunque discreta vigilancia de efectivos de la Policía Nacional y del Servicio de Vigilancia Aduanera que, por disposición judicial, controlaron su circulación en todo momento. El traslado se realizó en un camión matrícula B-2411 de la empresa BUTRANSA. Sobre las 10 horas del mismo día el contenedor llegó a la nave propiedad del procesado Isidro , sita en la calle Circunvalación, s/n de la Urbanización de San Llorenç de la localidad de Llagostera, hallándose presentes y a la espera la totalidad de los procesados, a excepción de Pedro Francisco y Obdulio . Los efectivos policiales intervinientes practicaron entonces la detención de los procesados presentes, tan pronto como Faustino se hizo cargo de la mercancía.

Fundamentos

PRIMERO.- Procede en primer lugar resolver las siguientes cuestiones previas planteadas por las defensas.

1.Respecto a la pretendida Nulidad de las Intervenciones Telefónicas.

Las defensas de Faustino , Obdulio , Bernarda , Lucio y Carlos Jesús , en las conclusiones definitivas, con adhesión de las demás defensas por vía de informe, solicitaron la nulidad -por vulneración del art. 18.3 CE - del primer Auto de intervención telefónica de fecha 14-1-2009 al considerar que su motivación por remisión al oficio policial de solicitud (f. 2 y 3) no contiene indicios, sino meras sospechas; que no se aportó al Juzgado el supuesto fax-informativo al que se refiere dicho oficio y que no se concreta la procedencia de la información. Consideran además que la medida no era necesaria, dado que los Agentes de Aduanas tienen competencia para realizar una apertura sin autorización judicial, que no se realizó ninguna investigación policial previa para constatar que en el contenedor había sustancia estupefaciente antes de acudir a la vía de intervenir las comunicaciones. Dicha nulidad comporta en base a la conexión de antijuricidad y en base a lo dispuesto en el art. 11.1 LOPJ , la declaración de nulidad del resto de resoluciones acordando la prórroga de dicho teléfono y nuevas intervenciones de otros, así como de las pruebas obtenidas, con vinculación directa a la primera resolución. Asimismo consideran las dos primeras defensas que el Auto de 30-1-2009, acordando la prórroga una vez finalizado el plazo de quince días, -dos días después- es también nula de pleno derecho y, comporta la nulidad de las sucesivas prórrogas de dicho terminal telefónico.

La defensa de Faustino y de Obdulio , considera además que se han cometido irregularidades en la cadena de custodia que conlleva una duda razonable de donde procede la sustancia estupefaciente que se remite a Toxicología al existir un periodo no controlado en el que el contenedor ha podido ser manipulado, por lo que sería de aplicación el principio "in dubio pro reo". Basa dicha afirmación en el hecho de que la primera Acta de apertura del contenedor no consta que se rompa el precinto y que se sustituya por otro distinto, a diferencia de la segunda Acta en la que sí consta. Asimismo considera que el segundo oficio policial de petición de reapertura confunde a la Sra. Juez de Instrucción, de forma que consta en el Auto de fecha 27-2-2009 que la cantidad de cocaína ocupada en la primera reapertura fue de 300 gr. de cocaína, a pesar de que el resultado del informe del Instituto Nacional de Toxicología la cifra en una cantidad muy inferior.

La defensa de Bernarda respecto a esta misma cuestión considera que es NULO el Auto de 27-2-2009 por la que se acuerda la apertura del contenedor verificada el día 2 de marzo siguiente, y la entrega y circulación vigilada del mismo es nulo por vulneración del art. 18.3 CE , por basarse en datos erróneos, siendo nulas las diligencias de prueba posteriores, al haberse roto la cadena de custodia. Basa tal petición en la imposibilidad que el día 25 de marzo se remitieran sobres de los que pueda desprenderse la existencia de 300 gr. -solo se remitió un sobre-. Considera asimismo que la cantidad de sustancia no está acreditada y, en consecuencia no sería de aplicación la agravante de notoria importancia, dado que consta en el f. 91 que se entrega a policía científica y está lo remite al Instituto Nacional de Toxicología.

Para conocer la doctrina constitucional sobre el alcance del requisito de motivación de la decisión jurisdiccional, que acuerda una medida como la cuestionada, basta reproducir lo dicho en la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional nº 197/2009 de 28 de septiembre, reproducido asimismo en la reciente Sentencia de la Sala II del TS 1078/2009, de 5-11-2009 : Desde la STC 49/1999, de 5 de abril , FJ 7, este Tribunal viene afirmando que forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga. Éstas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 167/2002, de 18 de septiembre , FJ 2).

En primer lugar, la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. "La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido"( STC 49/1999, de 5 de abril , FJ 8; en el mismo sentido, SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio, FJ 3 ; 202/2001, de 15 de octubre, FJ 4 ; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 11 ; 261/2005, de 24 de octubre, FJ 2 ; 220/2006, de 3 de julio , FJ 3).

Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8 ; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 2 ; 253/2006, de 11 de septiembre , FJ 2).

Sobre esa base, el Tribunal ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser, afirmando también que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio, FJ 4 ; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 3 ; 165/2005, de 20 de junio, FJ 5 ; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 4 ; 253/2006, de 11 de septiembre , FJ 4). También ha destacado el Tribunal que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa" ( STC 299/2000, de 11 de diciembre , FJ 5; citándola STC 138/2001, de 18 de junio , FJ 4).

Asimismo, debe determinarse con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo , FJ 3: 49/1999, de 5 de abril, FJ 7 y siguientes; 167/2002, de 18 de septiembre , FJ 2; STC 184/2003, de 23 de octubre , FJ 9; 259/2005, de 24 de octubre , FJ 2; 136/2006, de 8 de mayo , FJ 4).

Y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, nuestra jurisprudencia ha admitido la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (por todas, SSTC 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 9 ; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 2 ; 136/2006, de 8 de mayo , FJ 4). En la misma resolución recuerda el Tribunal Constitucional que si el conocimiento de la existencia del delito deriva de investigaciones policiales previas, resulta exigible que se detalle en la solicitud policial en qué han consistido esas investigaciones y sus resultados, por muy provisionales que puedan ser en ese momento, precisiones que lógicamente debió exigir el Juzgado antes de conceder la autorización, sin que -como señalamos en el anterior fundamento jurídico- la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención puedan suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma".

En el presente caso, la mera lectura de la resolución judicial, Auto de 14-1-2009 (f. 7 y gs), que acuerda la intervención telefónica del teléfono NUM011 , cuyo usuario es Pedro Francisco , en base a la solicitud policial a la que responde (f. 2 y 3), permite constatar que en ella se especifica quien es la persona objeto de la investigación, cual es el delito investigado (tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia) y cual es el número de teléfono cuya intervención se solicita. Igualmente consta el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo, y los periodos en los que debe darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución. Y, en ella se explicita de forma concreta y motivada las razones por las cuales se acuerda dicha intervención, en virtud de los indicios de delito puestos en conocimiento por el Jefe de la Sección de Estupefacientes de la Jefatura Superior de Policía U.D.Y.C.O., a través del oficio antes referido. En el razonamiento jurídico tercero se tiene por reproducidos los indicios de dicho oficio policial referido y en los antecedentes de hecho se concretan los datos y hechos en los que se basan dichos indicios. De esta forma, consta en dicho oficio que han recibido información a través de un fax de la Policía Nacional de Colombia -Sección de Antinarcóticos, Área de Control Portuario y Aeroportuario- y dirigido al Oficial de Enlace de la Embajada en España, comunicando que el contenedor CMAU 1445783, y demás datos del mismo que se referencian, podría contener sustancia estupefaciente, constando como IMPORTADOR la empresa LOGISCAT SCCL, referenciando la calle y población de la misma. Consta asimismo en dicho oficio que se han realizado averiguaciones y que efectivamente en la dirección referida -si bien con el nombre de calle Maresme y no de DIRECCION000 - vive Pedro Francisco , que es el Administrador de Logiscat SCCP y que a través de Vigilancia Aduanera les consta que para la entrega del contenedor deberá contactarse con dicha persona a través del telefónico del que se solicita la intervención. Por último consta en el oficio que Vigilancia Aduanera ha tenido conocimiento por la policía americana de Aduanas que en dicho contendedor podría portar alrededor de 200 Kg. de cocaína.

La Sala constata que en el folio 5 de las actuaciones, y como instrucción judicial complementaria al oficio policial, previo a la resolución judicial cuestionada, consta la comparecencia del Agente de la Policía Nacional nº NUM012 ante la Sra. Magistrada dando cuenta de la información obtenida a través del funcionario de Vigilancia Aduanera nº NUM013 , refiriendo que Pedro Francisco ha sido designado por la empresa Logiscat - entidad que figura como importador- para gestionar la retirada del contenedor, confirmando que el número de teléfono del que se solicita la intervención telefónica es de dicha persona.

Pues bien, la Sala considera que los datos puestos en conocimiento por la policía a la Sra. Juez de Instrucción, justifican la intervención telefónica acordada, al ser dicha medida necesaria para la investigación de las personas implicadas en la recepción y posterior distribución de la sustancia estupefaciente en cantidad de notoria importancia que podría estar depositada en el contenedor, tratándose de un delito de carácter grave. No se trata por tanto únicamente de investigar si el contendor es portador de droga -para ello bastaría la apertura como alegan las defensas-. Se trata de investigar las personas -en plural- implicadas en su recepción y distribución, sin que existan otros mecanismos para ello que la intervención de las comunicaciones solicitadas, de lo que se deriva su necesariedad.

La Sala no comparte que los datos fueran insuficientes y que se traten de meras sospechas. No vemos fundamento para concluir que la Sra. Juez de Instrucción tenía que poner en cuestión la veracidad del relato policial, en lo que a la consignación de hechos se refiere, los cuales son claros y concretos: el contenedor es sospechoso de contener sustancia estupefaciente; información que se pone en conocimiento de las Autoridades Españolas -Embajada Española y Ministerio del Interior a través de la Jefatura Superior de Policía de Barcelona- y realizada por Autoridades policiales competentes en su país para investigar delitos de tráfico internacional de sustancia estupefaciente; información que se realiza en virtud de los Convenios Internacionales para la persecución de los delitos de tráfico de estupefacientes cuando están implicadas personas residentes en varios países, y en virtud de los cuales se han reformado las legislaciones internas para regular la circulación o entrega vigilada de drogas, permitiendo su circulación por el territorio nacional o las sustituidas con el fin de descubrir o identificar a las personas involucradas en el delito, y cuya plasmación en nuestro legislación procesal se refiere al art. 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Respecto a la valoración judicial de los datos contenidos en el oficio policial resulta plenamente aplicable al caso el criterio jurisprudencial de la Sala II del TS en reciente Sentencia 794/2010, de 24-9-2010 , que a instancias del recurso de casación presentado por el Ministerio Fiscal, revoca la sentencia de la Sección II de la Audiencia de Barcelona, la cual había dictado la nulidad de las intervenciones telefónicas por insuficiencia de los indicios señalados en el oficio policial, estableciendo en su FJ segundo que:

a) La información facilitada por la Policía, si bien no constituye verdadera prueba ni tan siquiera poderosos indicios racionales de la actividad criminal, puesto que para la autorización de la diligencia tal grado de acreditación de los hechos no resulta preciso, sí que integran sin embargo, más allá de simples afirmaciones apodícticas alcanzadas por los funcionarios policiales, un conjunto de elementos fácticos susceptibles de valoración directa por parte del Instructor en orden a la construcción crítica de su propio convencimiento acerca de la posible existencia de la comisión de un grave ilícito y de la participación en él de los investigados cuyas comunicaciones se pretenden intervenir.

b) Por otra parte, no puede tampoco entrarse en el cuestionamiento de la veracidad del relato policial, en lo que a la consignación de hechos se refiere, puesto que, de ser así, cualquiera que fuere el contenido del mismo siempre podría ser objeto de desconfianza y, por ende, nunca nos hallaríamos ante un supuesto en el que procediera la autorización solicitada.

Una cosa es la exigencia de control judicial, con intervención incluso del fedatario, para la constatación de la autenticidad de la información obtenida como consecuencia de las intervenciones telefónicas puesto que tal material va a pasar a integrar el acervo probatorio, y otra bien distinta la de la necesaria, e inevitable, confianza que, inicialmente al menos, merece el contenido del escrito de solicitud de la diligencia, cuya comprobación resulta imposible para el Instructor en ese momento embrionario de la investigación.

c) En definitiva, lo importante en este aspecto tan trascendental de la tutela judicial del derecho fundamental atribuida al órgano jurisdiccional es, como ya adelantamos, que se le proporcione a éste el relato argumental, de contenido fáctico, a partir del cual los funcionarios solicitantes formaron su convicción a propósito de la necesidad y conveniencia de las intervenciones telefónicas interesadas, para posibilitar la tarea judicial encaminada al análisis crítico sobre la solvencia de esa opinión policial.

d) A partir de ahí, la decisión adoptada compete en exclusiva al Juez de Instrucción, puesto que con ello se cumple la garantía jurisdiccional, por mucho que puedan sostenerse ulteriores criterios discrepantes acerca de la oportunidad o conveniencia de la misma, siempre por supuesto que aquella no resulte irracional o completamente infundada".

La misma calidad y racionalidad en la motivación se contiene en la segunda resolución judicial Auto de fecha 30-1-2009 (f. 64), en relación al Atestado policial de fecha 23-1-2009 que le precede (f. 20 y sgs) relativa a la solicitud de prórroga del primer teléfono y nueva intervención de otros dos teléfonos cuyos usuarios son Pedro Miguel -nombre que utilizaba el procesado Faustino - y de otro usuario llamado Obdulio . Las defensas de Faustino , Obdulio y Bernarda objetan que cuando se acordó la prórroga, ya había finalizado el plazo de los quince días acordados en la primera resolución. Efectivamente, la Sra. Juez de Instrucción desde que le fue solicitada la prórroga el 23-1-2009 - cinco días antes de finalizar el plazo, siendo el último día comprendido en los quince días el 28-1-2009-, dicta la resolución dos día después de los quince días, el 30-1-2009. El único día no habilitado por autorización judicial es pues el 29-1-2009. Sin embargo, dicha resolución no es nula, al no haberse vulnerado ningún derecho fundamental, al basar la prórroga en los indicios obtenidos por las conversaciones telefónicas realizadas en el periodo del 19-1-2009 al 22-1-2009, transcritas en el antecedente de hecho nº 3 de dicha resolución, periodo cubierto por resolución judicial habilitante de la medida. Efectivamente consta en el fundamento jurídico segundo que dichas conversaciones vinculan a Pedro Francisco , con otras personas interesadas en sacar el contenedor del puerto de Barcelona, y que para ello no puede el primero hacerlo al ser transportista y no tiene licencia de importación y que está realizando gestiones con otras empresas para que alguna con licencia se haga cargo del mismo y pueda retirarlo. Esta es la base de la decisión de la prórroga: ser necesario seguir investigando hasta conocer las personas implicadas en la retirada del contenedor, en base a las conversaciones realizadas en periodo habilitado judicialmente. Y, consta en el folio 76 que se realiza una nueva conexión con el teléfono del investigado Pedro Francisco desde el día 30-1-2009, fecha coincidente con el Auto autorizando la prórroga.

La jurisprudencia ha venido distinguiendo entre la nulidad, contemplada en el art. 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que, concurre cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento, siempre que efectivamente se haya producido indefensión; la anulabilidad, cuando la omisión del requisito no esencial se establezca como garantía del derecho de una de las partes del proceso; y la mera irregularidad, que no produce efectos sobre el acto procesal y son susceptibles, en su caso, de corrección disciplinaria al responsable ( STS 14-3-2002 ). Por las razones expuestas no concurre en el presente caso el supuesto de nulidad absoluta contemplada en el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación al art. 238.3 LOPJ , al basarse la prórroga del primer teléfono intervenido en conversaciones telefónicas efectuadas en el periodo de los días 19 al 22 de enero, intervenidas con habilitación judicial al efecto.

Por tanto, afirmamos que los citados Autos contienen una motivación suficiente para poder constatar la plena legitimidad constitucional de la medida, pues incorporan datos objetivos que pueden considerarse indiciarios de la existencia del delito y de la conexión de la persona cuyas comunicaciones se intervienen con el mismo, valorando en los términos constitucionalmente exigibles, la concurrencia del presupuesto legal habilitante para la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE ), así como de la proporcionalidad, la idoneidad y la necesidad de la medida, por lo que el motivo de nulidad invocado está carente del más absoluto fundamento.

2. Respecto a la cadena de custodia

La segunda invocación de nulidad relativa a la cadena de custodia debe ser también desestimada. Por Auto de fecha 19-2-2009 se acordó por la Sra. Juez Instructora la apertura del contendor a realizar el día 25-2-2009 en presencia de la Secretaria Judicial del Juzgado, por las razones de hecho y de derecho contenidas en dicha resolución y en base a lo dispuesto en el art. 263 bis Lecrim. La defensa de Faustino y Obdulio alegó que no consta en la primera Acta de apertura (f. 84 y sgs) que se rompe el precinto y se coloca una nuevo, como sí consta en la segunda Acta de apertura realizada el 2-3-2009 (f. 125 y sgs). Tal constatación no es motivo de nulidad. En el Acta no se dice que el contenedor no estuviere precintado.

Ni siquiera el Tribunal tiene una duda razonable acerca de que el contenedor estaba precintado: a) porque en el oficio policial de fecha 9-1-2009 (f. 2) consta que ha llegado el contendor investigado al aeropuerto de Barcelona en fecha 7 de enero con los correspondientes precintos especificando el número de sellos de los mismos; b) los funcionarios de la Policía Nacional a los que se les preguntó en el plenario dicha cuestión nº NUM014 , NUM015 , así como los funcionarios de Vigilancia Aduanera nº NUM016 -jefe de la Unidad de Vigilancia- y nº NUM017 confirmaron que se rompió el precinto y se puso otro distinto, como siempre se hace porque es obligatorio; c) la custodia del contendor compete legalmente a los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera. No se ha propuesto prueba alguna por la defensa de la que pueda derivarse que dichos funcionarios públicos han manipulado dicho contenedor y d) carece de total fundamento que la Secretaria Judicial no hubiese hecho la observación en el Acta de que se aperturaza un contendor no precintado, al tratarse de una irregularidad. De todo ello se infiere que no lo anotó por ser una obviedad. Como máximo estaríamos ante una actuación errónea de la Secretaria Judicial, al no haber hecho constar el nuevo número de precinto que se colocó, error que no comporta la vulneración del art. 238.3 LOPJ en relación al art. 240.2 LOPJ .

La primera Diligencia de apertura del contenedor (f. 84 y 85) acredita que dentro del contenedor se encontraron 10 palets en los que en cada uno de ellos había distintas cajas de cartón que contienen sopas " La Sopera" - 103 cajas- , tisanas en caja -50- y Panela en bloque -700 cajas-. En todos los casos negativo al reactivo drogotest de cocaína, razón por la cual se retiran al azar 10 cajas de Panela y cuatro cajas de sopas para su análisis. Consta en el f. 91 como diligencia de la policía judicial que de las diez cajas se retiraron dos piezas y de las otras cuatro cajas dos unidades, que se remitieron al Laboratorio de Policía Científica y el resto de las muestra al Instituto Nacional de Toxicología.

Consta asimismo en el folio 108, el oficio policial firmado por el Policía Nacional nº NUM018 -Jefe de Grupo de estupefacientes e Instructor- por el que se pone en conocimiento del Juzgado que el Instituto de Toxicología les dijeron que seleccionaran unas muestras dado que el material enviado era excesivo para ser analizado, por lo cual se inspeccionaron las cajas de sopa, encontrándose en una de ellas, en la caja de la Sopera Crema de Ajiaco tres sobres diferentes al resto por dos motivos: 1º el contenido estaba prensado y 2º en que las que contenían sopa tenían cuatro puntos laterales termosellados. Estos tres sobres pesan entre 83 y 84 grs. la unidad. Consta remitida uno de estos sobres como muestra a Toxicología dando positivo a cocaína, razón por la que solicitaron del Juzgado la reapertura del contenedor para retirar de todas las cajas de sopa aquéllas que pudieran contener sustancia estupefaciente y la circulación vigilada del contenedor.

Pues bien, la remisión que consta en el Atestado -ratificado por el Instructor Agente nº NUM018 - es coincidente con lo que consta recibido por el Instituto Nacional de Toxicología en los folios 624 a 626, como "Muestras recibidas en 27 de febrero de 2009 "Caja de sopa la Sopera con un sobre de papel de aluminio conteniendo sustancia pulverulenta de color blanco. Peso neto de la sustancia recibida: 81,2 grs. Se detecta cocaína. Riqueza de coca en base: 70,46% +- 5,07%. La cantidad total de cocaína en base de la muestra recibida es de 57,2g.+-4,1 g.

Consta asimismo en el f. 129 la remisión total de las sustancias estupefacientes ocupadas en la segunda apertura "En el oficio nº 1128/E-III, de fecha 3-3-2009, se ha remitido al INT, DOS BOLSAS RESTANTES de las intervenidas en las anteriores Diligencias de 25-2-2009 y las CINCUENTA Y UNA BOLSAS intervenidas en la reapertura del contenedor -un total de CINCUENTA Y TRES BOLSAS-. Dicha remisión coincide con la recepción en el INT. En efecto consta en el folio 613 como "Muestras recibidas el 3 de marzo de 2009": -53 sobres de papel de aluminio procedentes de cajas de sopa "La Sopera" peso neto: 4.327,3 grs.

El hecho de que la Magistrada en su Auto de fecha 27-2-2009 incluya en el antecedente de hecho quinto que se "han hallado hasta el momento 300 gramos de cocaína en las cajas de sopa", es un error material de la Sra. Juez Instructora, dado que dicha cantidad no se desprende del oficio policial solicitante (f. 108 y 109). Sin embargo, la trascendencia de dicho error es nula, porque no altera ninguno de los resultados de la investigación, dado que lo realmente relevante es que una de las muestras analizadas en el INT era cocaína, lo que, con independencia de su cantidad fundamenta su decisión de que se aperturase nuevamente el contenedor para buscar el resto de sobres de las mismas características. Por otra parte, lo relevante es que el análisis definitivo de la droga coincide con el total de los sobres remitidos.

SEGUNDO. Calificación jurídica de los hechos probados. Los hechos relatados son constitutivos de un delito contra la SALUD PÚBLICA referido a sustancias que causan GRAVE DAÑO a la salud del art. 368 del Código Penal , en cantidad de NOTORIA IMPORTANCIA, del art. 369.1.6.ª C.P .

La conducta descrita reúne la totalidad de los requisitos configuradores del tipo penal del art 368 , como son:

a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin.

b) el objeto material del delito: las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas. En este caso la sustancia intervenida a los procesados era cocaína, incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986 , cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud ( Sentencias de 6 de octubre de 1993 y 22 de febrero de 2005 ).

c) el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.

Habitualmente, el tránsito de la tenencia para autoconsumo impune hacia la conducta de tráfico típicamente antijurídica debe deducirse de distintos elementos de inferencia, como son la cantidad total poseída, su variedad, la distribución en múltiples dosis ya preparadas para la venta, el lugar o modo de almacenamiento, las circunstancias económicas concurrentes sobre los medios de vida de los poseedores, e incluso los datos externos conductuales que revelen la potencial vocación de tráfico a terceros, ánimo tendencial subjetivo que debe aparecer como inequívoco y por ello merecedor de reproche penal. En el caso objeto de enjuiciamiento, la incautación de un total de 4.327,3 gr. netos de cocaína, con un nivel de pureza muy elevado (67,98%), nos exime de mayores explicaciones sobre la concurrencia del tipo penal y de la agravante específica prevista en el párrafo 1-6º del art. 369, al ser considerada como cantidad de notoria importancia todo transporte que supere los 750 grs netos, según la jurisprudencia establecida por el Pleno del Tribunal Supremo en su resolución de 19 de octubre de 2001, ratificada posteriormente por las de 6.11.02 y 23.6.03.

En los supuestos de concertación para el tráfico, cuya prueba de cargo se valorará en el siguiente fundamento, la jurisprudencia ha venido estableciendo sin fisuras que la cantidad adquirida y ocupada debe ser imputada a cada uno de los partícipes como integrantes de un plan conjunto que afecta a la totalidad de sus componentes ( Sentencias de 5 de mayo de 1994 , 3 de mayo de 1996 , 22 de enero , 31 de mayo y 16 de septiembre de 1997 , 19 de octubre de 2001 , 5 de marzo de 2002 , 27 de abril de 2005 ).

En cuanto al grado de consumación del delito, no existe duda alguna de que el delito contra la salud pública ha sido consumado por los autores de los hechos fácticos declarados como probados, rechazándose en consecuencia la petición alternativa realizada por las defensas de Faustino , Obdulio , Bernarda , Efrain , Lucio de que se les condene en grado de tentativa. Tal y como anteriormente se ha razonado, el delito contra la salud pública es un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

La Jurisprudencia, de acuerdo con lo anterior, parte de la dificultades de apreciación de formas imperfectas de ejecución, tal y como ha reiterado en la reciente STS de 8 de enero de 2009 , "la jurisprudencia de esta Sala ha precisado que la alternativa típica de la tenencia se agota en la realización de la acción de tener la droga bajo el propio dominio. No se exige una tenencia en sentido material, ni la producción de un resultado de peligro concreto. Se trata, de acuerdo con la doctrina y nuestros precedentes, de un delito de pura actividad. La doctrina ha reconocido que, en verdad, esta figura es por sí misma un supuesto de avance de la protección penal de la salud pública, es decir, una penalización de actos preparatorios para el tráfico en sentido estricto (7-5-2007, núm. 353/2007)... la ejecución completa o la tentativa acabada dejan paso a la consumación, si están presentes todos los elementos del tipo, en aquellos supuestos delictivos en los que la terminación y agotamiento del resultado no es consustancial a los mismos, adelantándose de esta forma la barrera de protección o la frontera de la represión penal, lo que sucede en los tipos delictivos calificados de peligro, de resultado cortado o de mera actividad, como es el caso del delito de tráfico de drogas del artículo 368 CP ( STS 4-10-2004, núm. 1060/2004 )".

En algunas ocasiones, y de manera excepcional se ha admitido la posibilidad de que el delito contra la salud pública por tráfico de drogas pueda cometerse en grado de tentativa. Así en la STS de 26 de marzo de 1997 , que cabe admitir excepcionalmente la tentativa cuando el acusado no ha llegado en momento alguno a tener disponibilidad, ni aún potencial, sobre la droga, que no ha estado en su posesión, ni mediata ni inmediata, y en sentencias anteriores como la de 25 de abril de 2002 , que recoge otras anteriores como las de 3 marzo y 21 junio de 1999 , afirma que cabe sancionar de manera excepcional el hecho delictivo como tentativa cuando se trate de la conducta del intermediario cuya intervención tiene lugar después de que la droga se encontrara en nuestro país, sometida al control derivado de la aplicación del sistema de entrega vigilada, pero sin haber intervenido el acusado en la operación previa destinada a traer la droga desde su origen, ni ser tampoco el destinatario de la mercancía.

Esta misma interpretación se mantiene en otras sentencias del Alto Tribunal como las de 4 de marzo de 2005 , 22 de junio de 2005 , ó 30 de junio de 2005 . En la primera de las citadas se explicitan los requisitos que deben de concurrir para que, efectivamente pueda entenderse que el delito contra la salud pública ha sido cometido en grado de tentativa de la siguiente manera:"La jurisprudencia ha considerado la posibilidad de la tentativa delictiva, en el delito de narcotráfico, sobre todo en los casos de envío de droga desde un país extranjero, por correo u otro medio de transporte, respecto a la persona que recoge la mercancía, y se deben distinguir dos posiciones distintas:

a) Si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia, es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico.

b) Si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre ya en nuestro país, habiéndose solicitado su colaboración por un tercero, sin haber participado en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma, o justamente en ese momento, se trata de un delito intentado ( STS 1673/2003, de 2 de diciembre )".

En el presente caso no puede considerarse en modo alguno que se ha producido un delito intentado. Los acusados Faustino y Bernarda , participan en las previa operación de importación de la sustancia, colaborando en la preparación de los actos necesarios para traer la droga a España junto a Pedro Francisco proporcionando precisamente su domicilio como destinatario del contenedor, cediendo los derechos, al tratarse de un transportista no autorizado, a la empresa de Obdulio , el cual como importador logra sacar el contenedor del puerto de Barcelona. El delito por tanto se consumó, sin que pueda ser consumado para unos acusados e intentado para otros, al tratarse de un único delito, en el que todos los acusados participan en sus distintas fases de ejecución en concepto de co-autores o de cómplices, con concierto previo.

Tampoco nos encontramos ante un delito imposible como sostuvo la defensa de Efrain Y Lucio . El art. 263 bis de la Lecrim regula de forma clara y precisa los supuestos y requisitos en los que procede la entrega y circulación vigilada de sustancias estupefacientes por autorización judicial, permitiendo dicho precepto de forma expresa la sustitución de la sustancia estupefaciente y la entrega de las sustituidas, medida que responde a una finalidad útil, cual es la de excluir los riesgos de pérdida, extravío o desaparición de la droga, en la medida en que el recurso a la entrega vigilada tiene como objeto la localización de la ilícita mercancía, el aseguramiento de su aprehensión y la detención de los autores del delito de tráfico.

TERCERO.- Del delito contra la salud pública descrito, con la agravación de notoria importancia se considera autores responsable en concepto de autor a Faustino , a Obdulio , a Bernarda , a Pedro Francisco , a Efrain , a Carmelo y a Isidro por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal . Y, en concepto de cómplices a Lucio y a Carlos Jesús por participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 29 del Código Penal .

La Jurisprudencia ha venido señalando la dificultad de apreciar la participación en grado de complicidad en los delitos contra la salud pública, habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368 CP , y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor" con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 CP ( SSTS núm. 643/2002, de 17 de abril ; nº 93/2005, de 31 de enero y nº 115/2010, de 18 de febrero ). Tal ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de droga de escasa cantidad que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar".

Para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis" ( STS 473/2010, de 7 de mayo )

Pues bien, en el presente caso, las conductas de los acusados Lucio y Carlos Jesús , se consideran conductas auxiliares de escasa relevancia, por ser fácilmente reemplazables, con la consiguiente rebaja de la pena en un grado prevista en el art. 63 CP .

CUARTO.- Valoración de la prueba relativa a la AUTORIA de los procesados.

I) Valoración de la prueba que acredita los hechos probados y que se refiere de forma común a todos los procesados

La autoría culpable y punible de los acusados se desprende, sin dudas razonables para el Tribunal, de las pruebas de cargo practicadas en el juicio oral y que a continuación se analizarán y que han enervado el derecho constitucional a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 CE , sin perjuicio de especificar en el apartado II de este fundamento la individualización de dicha prueba para cada uno de los procesados.

En primer lugar derivan de la prueba documental incorporada las actuaciones, particularmente la transcripción de las conversaciones habidas entre los procesados entre si, y también con terceras personas.

La transcripción bajo la fe pública del Secretario Judicial y la disponibilidad material de los soportes a disposición de las partes configura un medio de prueba ( STS de 30 de mayo de 2003 , 25 de junio , 10 y 11 de noviembre de 2004 , 22 de junio de 2005 , 1 de diciembre de 2006 y 28 de junio de 2007 ). En este sentido se ha declarado además la innecesariedad de proceder a la audición de las grabaciones si están debidamente documentadas, bastando que se encuentren a disposición de las partes (STS del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1994 , 20 de febrero y 18 de junio de 1999 , 29 de marzo y 19 de junio de 2000 , 30 de mayo de 2003 , 25 de junio , 10 y 11 de noviembre de 2004 , 22 de junio de 2005 , 1 de diciembre de 2006 , 28 de junio de 2007 , 23 de junio y 26 de noviembre de 2008 ), a la vista del valor documental de la transcripción de las conversaciones, al haberse tenido por reproducidas sin oposición de las partes ( Sentencia de 23 de julio de 2008 ). En el presente juicio el Ministerio Fiscal solicitó como prueba de cargo la audición en el juicio oral de las transcripciones telefónicas, habiendo renunciado todas las defensas a dicha audición según consta en el acta del juicio de fecha 30-3-2011, aceptando su valor como documental bajo la fórmula de tenerla "por reproducida". Consta en las actuaciones que las transcripciones están debidamente cotejadas por la Secretario Judicial, tras la escucha de las mismas ante S.Sª, en las diligencias de constancia obrantes en los folios 110, 184, 221, 250 y 261.

Además como prueba documental son relevantes las actas levantadas por la Secretaria Judicial de apertura en dos ocasiones del contenedor, junto con los Agentes de Vigilancia Aduanera (f. 84 a 85 y f. 125 a 126), que acreditan el hallazgo de la droga contenida en sobres simulando ser sobres de sopa y camuflados entre cientos de otros sobres de sopa y otros productos alimenticios. Igualmente, los atestados levantados respecto a las distintas actuaciones practicadas, que exponen y recogen el conjunto de actividades de vigilancia y seguimientos llevados a cabo por los agentes de la Policía Nacional, y que fueron ratificados en el acto de la vista oral, detención de los autores y ocupación de distintos documentos y efectos.

En segundo lugar es relevante la prueba pericial practicada, consistente en los dictámenes periciales emitidos por el Instituto Nacional de Toxicología del Ministerio de Justicia de las sustancias incautadas y el grado de su pureza (folios 613 al 615 y 624 a 626) con el resultado que se especifica en los hechos probados. De acuerdo con la Jurisprudencia sobre la validez de la prueba pericial documentada recogida en el Acuerdo de Sala General del 21 de mayo de 1999 y en desarrollo del mismo las SSTS de 5 de junio de 2000 y 19 de febrero de 2003 , las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los gabinetes y laboratorios oficiales propician la validez prima facie de esos dictámenes e informes sin necesidad de su ratificación el Juicio oral siempre que no hayan sido objeto de impugnación expresa en los escritos de conclusiones, en cuyo caso deben ser sometidos a contradicción en dicho acto como requisito de eficacia probatoria. En el presente caso los informes periciales no fueron impugnados por ninguna de las defensas.

Acerca del precio que podría alcanzar la sustancia en el mercado ilícito obra en el informe de Diligencia de Valoración y Pesaje (f. 129) calculado sobre la Tabla de Precios y Purezas Medias de las Drogas elaborada por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes de la Comisaría General de Policía Judicial, resultando que por peso de 4.546 grs., la valoración en venta al por menor es de 274.669 €

La Sala ha tenido en cuenta a su vez las declaraciones de los procesados en el plenario, así como las prestadas ante la Sra. Juez de Instrucción y ante la policía.

En relación a la única declaración prestada por el acusado Faustino en sede policial el día 1-4-2009 en la Jefatura Superior de Policía - UDYCO, sec. Estupefacientes- (f. 297 a 311), asistido de Letrado, tras su detención, y cuyo valor probatorio ha sido cuestionada por algunas de las co-defensas, la Sala considera que tiene eficacia probatoria como indicio incriminatorio respecto al propio acusado y respecto a los demás co-acusados, al haber sido introducida en el juicio oral mediante su lectura, y haber sido objeto de contradicción a través de las declaraciones testifícales de los funcionarios de la Policía Nacional ante los cuales se realizó. Además dicha declaración tiene valor como indicio probatorio incriminatorio respecto al resto de co-acusados, al tratarse de una declaración que no constituye la única prueba de cargo contra los mismos, sino un indicio más que corrobora la existencia de otros, en la forma que se dirá para cada uno en la individualización de la prueba de cargo existente. Y, todo ello aunque dicha declaración no fue ratificada en su primera declaración ante el Juzgado Instructor, en el que se acogió a su derecho a no declarar (f. 528) y en una segunda declaración judicial (f. 636) manifestó que no se ratificaba en la declaración policial porque "...la hizo porque se vio presionado por los policías y era la primera vez que era detenido". En el plenario se acogió asimismo a su derecho a no declarar. Cuando nos encontramos ante declaraciones contradictorias, conforme al art. 741 de la Lecrim corresponde al Tribunal ponderar y decidir la credibilidad de unas u otras, tras contrastarlas con el resto de pruebas practicadas. Pues bien, la Sala otorga credibilidad a las manifestaciones realizadas por dicho acusado en su primera declaración ante la policía: a) por ser coherente con el resto de pruebas existentes y corroborarse con otros indicios; b) por el hecho de no ser auto exculpatoria con el único fin de inculpar a los demás; c) porque no existe el más mínimo indicio de que dichas declaraciones fueran obtenidas mediante presión o coacción policial, extremo que no dijo en su primera declaración judicial, sino en la segunda, d) las supuestas presiones no han sido objeto de denuncia ni objeto de prueba en el plenario y e) los detalles facilitados por el acusado en relación a la operación de tráfico investigada, el relato de su propia participación en el mismo, la descripción de la participación de los demás acusados, denotan un grado de conocimiento de los hechos mucho más profundo que los conocidos por la policía a través de las investigaciones telefónicas y demás averiguaciones policiales.

La decisión de esta Sala se basa en el Acuerdo no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo, de fecha 28 de Noviembre de 2006,establece: "Las declaraciones válidamente prestadas ante la policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la Jurisprudencia.", así como la Jurisprudencia dictada en aplicación del mismo en SSTS nº 1168/2010, de 28 de diciembre , nº 820/2010, de 1 de octubre y 1215/2006 , entre otras muchas.

Asimismo, el Tribunal Constitucional en su Sentencia 80/1991, de 15 de Enero referida a un supuesto semejante al que aquí nos ocupa, dice: "...ha de analizarse ahora si a las declaraciones prestadas en las dependencias policiales por los recurrentes -sin duda incriminatorias para los mismos en cuanto se admitió en ellas la comisión de los hechos delictivos- ha de otorgarse o no alguna eficacia probatoria, ya que a las posteriores efectuadas en el acto del juicio no se niega tal carácter de prueba por aquéllos. La conclusión, en aplicación del anterior criterio constitucional, no puede ser sino afirmativa, puesto que de la lectura del acta del juicio se desprende que aquellas declaraciones iniciales fueron reproducidas en ese acto en condiciones que permitieron a la defensa de los acusados no sólo su exacto conocimiento sino también su contradicción efectiva. Por ello. Asimismo en la STC 161/1990 (fj 2.º, in fine) dice «...lo que resulta determinante (a efectos de otorgar eficacia probatoria a las citadas diligencias) es que se dé efectiva oportunidad a quien declare en el acto de la vista contradictoriamente con lo manifestado en la fase de investigación, para que explique las diferencias ...». Y, con respecto a la afirmación de haber sido realizadas las declaraciones bajo presión y turuta de la policía, dicha sentencia sigue diciendo: "... basta con recordar lo que ya se ha señalado por este Tribunal (entre otras resoluciones, en su Auto 970/1987 ), respecto de alegación similar, esto es, que la declaración prestada bajo tortura supone, desde luego, prueba obtenida violentado derechos fundamentales, y como tal inadmisible y radicalmente nula, pero que el mismo carácter delictivo de tales hechos debió dar lugar a la oportuna actuación de la parte que permitiera la investigación y depuración judicial de los mismos; omisión de la parte que no puede ser subsanada en vía constitucional de amparo, sin oportunidad de un pronunciamiento previo de los Tribunales ordinarios competentes, y cuando resulta prácticamente imposible algún tipo de evidencia. Así sucedió en el presente supuesto, en el que la presencia de Letrado en las declaraciones policiales, junto a la omisión de actuación alguna respecto de los malos tratos presuntamente sufridos, ante los órganos jurisdiccionales competentes para conocer de ellos, impide su apreciación por este Tribunal y en esta Sede.

Las declaraciones incriminatorias de un co-imputado no pueden enervar por sí solas el derecho a la presunción de inocencia sino se corroboran con otras pruebas. De esta forma nos lo recuerda la STS 580/2010 de 16-2-2010 , ".......reiterada jurisprudencia constitucional ha señalado que las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas; y que la exigencia de corroboración se concreta en dos ideas: por una parte, que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejar al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Asimismo el Tribunal Constitucional ha precisado que la corroboración mínima resulta exigible no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados, y que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores externos de corroboración (entre las últimas, SSTC 17/2004, de 23 de febrero, FJ 3 ; 118/2004, de 12 de julio, FJ 2 ; ó 147/2004, de 13 de septiembre , FJ 2). En el presente caso, las manifestaciones incriminatorias de Faustino hacia el resto de acusados, tienen valor de indicio probatorio al estar corroboradas por otras pruebas directas e indiciarias, tal y como se detallará.

Se ha tenido en cuenta además la declaración testifical de 13 Agentes de la Policía Nacional en el plenario -nº NUM018 , NUM019 , NUM014 , NUM015 , NUM012 , NUM020 , NUM021 , NUM022 , NUM023 , NUM024 , NUM025 , NUM026 , NUM027 - que intervinieron en los Atestados y demás diligencias de investigación ratificando los mismos, en relación a las peticiones de solicitudes de intervención telefónica, transcripciones de las mismas, seguimientos policiales, detención de los autores, aportación de los documentos y demás efectos ocupados el día de la detención. Asimismo declararon como testigos un total de 5 Agentes Adscritos en el Servicio de Vigilancia Aduanera, nº NUM016 , NUM028 , NUM029 , NUM017 , , NUM030 .

Los Agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera que participaron en la detención -todos a excepción del 1768-, junto con los Agentes de la Policía Nacional nº NUM023 , NUM024 , NUM025 , NUM026 , NUM027 , refirieron en el plenario la forma como se produjo la detención el día 31 de marzo de 2009 de 7 de los 9 procesados: Faustino , Bernarda , Efrain , Lucio , Carlos Jesús , Carmelo y Isidro . Todos ellos estaban junto a la nave propiedad del procesado Isidro , sita en la calle Circunvalación, s/n de la Urbanización de San Llorenç de la localidad de Llagostera, esperando la recepción del contenedor, a fin de ubicar la mercancía en dicha nave y en ella seleccionar del total de la carga de 15 Kg. de sobres de sopa y otros productos alimenticios, los sobres que portaban cocaína, y proceder a su posterior traslado de ésta a una furgoneta preparada a tal efecto maca IVECO con matrícula 1703-GJY, para su posterior distribución, dejando el resto de la carga en la nave. De esta forma, dicho día a las 6 horas el contenedor salió del puerto en un camión matrícula B-2411 de la empresa BUTRANSA, conducida por una persona de dicha entidad que estaba al corriente de que se trataba de una entrega vigilada por la policía, viajando un agente de vigilancia aduanera en la zona de la cabina, y detrás una estrecha aunque discreta vigilancia de efectivos de la Policía Nacional y del Servicio de Vigilancia Aduanera que, por disposición judicial, controlaron su circulación en todo momento, hasta las 10 horas que llegaron a la nave referida y tras hacerse Faustino cargo de la recepción del camión, fue detenido junto con todos los demás que se encontraban junto a la nave a la espera de la llegada del camión. Tras detener a los acusados, ocuparon diversos documentos que se especificaran en el punto II.

Valorada toda la prueba practicada, la Sala concluye que todos los acusados eran conocedores de que el contenedor portaba droga, aunque lo negaran en el plenario. Los acusados Faustino , Bernarda , Pedro Francisco Y Obdulio , son los que organizaron la importación del contenedor desde Colombia, y los que aceptaron constar como importadores-titulares del mismo, tal y como se analizará de forma individualizada. Los tres primeros en sus conversaciones telefónicas nunca hablan de los productos alimenticios del contenedor, sino que utilizan un lenguaje críptico porque saben que parte del cargamento es droga. Los demás acusados - Efrain , Lucio , Carlos Jesús , Carmelo y Isidro -, que admitieron que estaban en el lugar donde fueron detenidos esperando al camión para su descarga, la Sala considera que su manifestación de que desconocían su contenido es auto exculpatoria, realizada en su derecho a la defensa, pero que no se corresponden con el conjunto del material probatorio analizado, del cual inferimos que todos conocían que el contenedor contenía no solo productos alimenticios sino además droga, por el tipo de acuerdo pactado para la aceptación de cómo debía realizarse la descarga: separando del interior de las cajas unos sobres de otros, a fin de ser guardadas las que contenían droga en la furgoneta y las demás en la nave. Asimismo por el lugar donde debía realizarse: en una nave de una casa situada en una urbanización de una zona boscosa, con calles sin asfaltar y sin movimiento de personas, según declararon los Agentes de policía. Todos tenían relación previa con la persona que les contrató y sabían que no se dedicaba a la compraventa de productos alimenticios ni tenía empresa alguna relacionada con tal actividad y por el dinero pactado para realizar dicho trabajo es muy superior a lo que se cobra por la descarga de una mercancía lícita a realizar en un solo día.

II. Valoración de la prueba que acredita la relación de los hechos probados, de forma individualizada para cada procesado, integrando en cada uno de ellos la contenida en el apartado I, incluído el juicio de inferencia de que sabían que el contenedor era portador de droga.

1. Respecto al procesado Faustino

1) Tal y como se ha especificado en el apartado I, en el plenario se acogió a su derecho a no declarar. La Sala tras valorar su declaración en Comisaría, considera creíble su relato, como indicio probatorio, por las razones ya analizadas en el apartado I. En síntesis manifestó (f. 297 a 311), que utilizaba el nombre de Pedro Miguel para salvaguardar su anonimato, que se ocupó de todo lo referente al contenedor, que la operación se fraguó en Playa de Aro cuando conoció a Bernarda , a la que pidió que le pusiera en contacto con el mundo de trafico de drogas. Que para ello hizo con ella un viaje de Barcelona a Medellín-Colombia- vía Madrid-Bogotá. Que allí contactó con personas con las que acordaron que la droga llegase a través del puerto de Barcelona y que debían ocuparse ambos. Que todas las gestiones, trámites y comunicaciones las hizo de común acuerdo con Bernarda . Que abonó a Pedro Francisco -el destinatario del contenedor a través de LOGISCAT - dinero a través del Banco de Sabadell y que dicho dinero se lo entregó Bernarda . Que cuando llegó el contenedor no pudo ser retirado por Pedro Francisco , al no ser importador y carecer de filtro sanitario. Que para sacar el contenedor contactó con su tío Obdulio , como administrador de la sociedad IESPER DISTRIBUIDORA. Que, para descargar la mercancía contactó con Efrain , y le pidió que consiguiese un local para guardar y hacer la descarga y separar la cocaína, que fueron juntos a ver el local, y al propietario Isidro le prometió una gratificación. Que Efrain se ocupó también de llamar a su hermano Lucio para descargar, que en un primer momento no sabían pero que después se imaginaban algo que a Efrain lo conoce de niño y que todos podían presuponer lo que había porque nadie es tonto. Que les ofreció 1000€. Que Bernarda sabía en que cajas llegaba la cocaína. Que de la venta de la sustancia se iban a encargar él mismo y Efrain , al que le daría una comisión. Justificó su actuación por sus problemas económicos y los de su familia.

2) De la prueba testifical en el plenario de los Agentes de policía y del Servicio de Vigilancia Aduanera, tal y como se ha explicado en el punto I de este fundamento de derecho, es detenido, junto con el resto de procesados, el día 31-3-2009 en el momento que a se encontraban en la nave, sita en la calle Circunvalación, s/n de la Urbanización de San Llorenç de la localidad de Llagostera, esperando la recepción del contenedor, a fin de trasladar la mercancía del contenedor a dicha nave y en ella seleccionar los sobres que portaban cocaína del total de la carga de 15 kilos de sobres de sopa y otros productos alimenticios, siendo el procesado el que se hizo cargo de la recepción del camión.

3) En el momento de su detención portaba una carpeta tipo archivador, ocupada por la policía y que contenía la documentación relativa a la importación del contenedor (f. 361 a 469) relacionada en el Atestado (f. 270 y 271). Entre ellos los justificantes de ingresos en el Banco Sabadell Atlántico, que se hicieron por personas de la organización en Colombia para el pago de los portes y demás gastos de todo el tiempo que el contenedor estuvo en el puerto, por importes de 1.194,80 €, 81,20 €, 897'08 €, 974,40 € y 2.180,80 €, junto con las copias de las facturas de la consignataria para IESPER DISTRIBUIDORA 21 por dichos importes, una hoja de libreta recortada con una dirección electrónica de Colombia.

4) Asimismo se le ocupó su pasaporte nº BB NUM031 con sellos de la República de Colombia Bogotá de fechas 16-11-2008 y 22-11-2009, acreditativos de haber estado en dicho país en estas dos fechas, tal y como reconoció en su declaración.

5) De la declaración testifical de los Agentes de policía, que hicieron un seguimiento al procesado el día 6-3-2009, a raíz de la llamada telefónica de éste al procesado Pedro Francisco este mismo día (f. 170), y que acredita que el ambos se encontraron en la rotonda de la salida de la Autopista AP7 dirección Barcelona, conduciendo el acusado un vehículo Chevrolet KIA KARENS, del cual una vez comprobada su matrícula resultó ser propiedad del otro procesado Obdulio . El PN nº NUM021 vio cómo el procesado entregó a Pedro Francisco unos papeles y se da cuenta que su fisonomía no se corresponde con la del tal Pedro Miguel -nombre utilizado en las conversaciones telefónicas-. El P.N. NUM022 le siguió hasta un bar de La Estación Sant Feliu de Guixols donde contacta con Efrain y escucha que le dice que ha firmado los papeles y estará todo listo para el martes a más tardar. Este último se marcha a bordo de un Volkswwagen Golf azul oscuro matrícula ZE-....-ZF .

Dicho día, tras los seguimientos policiales, se averiguó que Pedro Miguel , de hecho se llama Faustino y que utilizaba dicho nombre, el cual se corresponde con la del apoderado de la empresa MASGAR SOLUCIONES INTEGRALES; SL, en la que Faustino figura como administrador único.

6) De la prueba documental obrante en el f. 456 y 457: documento de cesión y de aceptación de la cesión de la propiedad del contenedor, se acredita que dicho documento fue firmado por Pedro Francisco , como propietario del contenedor y el procesado como legal representante de IESPER DISTRIBUIDORA 21 SL, cuyo Administrador único es su tío Obdulio .

7) De la prueba documental: transcripción de las conversaciones telefónicas que se especificarán, las cuales se han realizado desde su teléfono móvil NUM032 , o a través del resto de teléfonos intervenidos y, en los que utiliza el nombre falso de Pedro Miguel . Dicho teléfono le fue ocupado por la policía el día de su detención (f. 270) En ellas se advierte el concurso de una pluralidad de indicios, inequívocamente incriminatorios, de los que se infiere la dirección que ejerció el acusado en las distintas fases de ejecución del delito, tal y como consta en los hechos probados.

Entre otras y con claro contenido incriminatorio son de resaltar las siguientes:

- f. 137 DIA 26-1-2009. El procesado llama al otro procesado Pedro Francisco y le comunica que ya tiene una persona para solventar el tema del nombre del importador para sacar el contenedor del puerto, y que solo les falta el nº de registro sanitario y le pide que hable con el de Palamós para que lo despache todo en cuanto tenga el número de registro. Pedro Francisco le contesta que tiene los tres mil euros para pagar los gastos. Es relevante que en la conversación traten del tema del almacén donde descargar la mercancía.

A Y, entonces a ver, una pregunta así un poco ¿tu que eres el distribuidor de esta gente, tienes almacén, tu que haces con esta gente?.

E le contesta "yo trabajo para la compañía, para Souto, pero el cliente que pasa es muy amigo mío. Y en principio lo que te dije que teníamos que almacenarlo todo aquí en la, nave nuestra pero.... Como vamos bastante limitados de sitio, y están pasando tantos días que me dijo bueno, me lo enviáis a un local que tengo y ya me lo descargaré yo allí".

-folios 160 al 165. DIA 5-3-2009. El procesado con el nombre de Pedro Miguel habla con Pedro Francisco y pactan la forma como se hará la cesión de Logiscat a favor de otra empresa, ya que este último no puede hacerlo al ser transportista y no tener la documentación. En esta conversación Pedro Francisco reconoce que Logiscac, su ex empresa, no tiene nada que ver con el contenedor.

Pedro Miguel a Pedro Francisco "Pues ellos lo que quieren es que se presente una carta de cesión ¿vale? Una carta en la que Logiscat lo cede a nuestra empresa y nuestra empresa recibe de Logiscat. Vale son dos cartas que las redactaré yo mismo, lo único es que las quieren que sean originales, firmadas y selladas por ambas partes"

Pedro Francisco a Pedro Miguel "es que Logiscat no tiene nada que ver conmigo, si es que es la cooperativa donde yo trabajé, pero es que esta gente no van a sellar ni van a firmar nada. Yo te puedo firmar sin que se enteren ellos.

- f. 170. DIA 6-3-2009. El procesado llama a Pedro Francisco y le dice que no tiene claro dónde se encuentra. Le informa que va en un vehículo plateado de la marca KIA. Este día se produce un encuentro entre ambos para la firma del documento de la cesión de la propiedad del contenedor de Pedro Francisco a IESPER DISTRIBUIDORA, del procesado Obdulio , tal y como se acredita por la prueba testifical y documental anteriormente analizada.

- Folios 177 a 183 DIA 12-3. El procesado recibe llamada de la procesada Bernarda y ésta le dice que le han puesto solo 100 euros, lo que contraría a Faustino que le pregunta de donde va a sacar el dinero que falta. A las 14, 15 h. Bernarda le vuelve a llamar y le dice que Gustavo ha puesto el dinero y que se vaya para Gerona. A las 15, 11 h Faustino recibe una llamada telefónica de la misma Bernarda y le comunica que se ha hecho un giro a la cuenta del Banco de Sabadell de Barcelona, entre ochocientos y novecientos euros.

- Folios 192, 199 a 201, 203, 210 a 215. DIAS 13 al 19-3 se producen diversas llamadas entre el procesado y Pedro Francisco respecto a la retirada del contenedor, problemas surgidos, la documentación que se precisa, la cuantía de los portes que se han de abonar y quienes van a ingresar el dinero.

Es de resaltar la del 23-3-2009 (f. 216). La letra A corresponde a Pedro Francisco y la E al procesado, que utiliza el nombre de Pedro Miguel . Este último se interesa en saber como se hará la revisión del contenedor y si pueden encontrar alguna cosa en él refiriéndose a la droga en lenguaje críptico.

A.- Encima, son, son muy pesados. Son muy pesados y ya son agobiantes. (refiriéndose a los colombianos)

E- Por favor después de todo, de todo el trabajo que hemos hecho aquí, si es que, era normal, que en un momento u otro saliera algo así, yo ya es que me lo veía venir también, sabes?

A.-Ahora que yo también lo sabía que iban a hacer la inspección seguro. Ya lo sabía. En todos los que vienen de Colombia, y de Bolivia, el noventa por ciento le hacen la inspección.

E.- Claro, y, y la inspección como se realiza?

A.- Lo abren. Lo abrirán, lo abrirán. Lo abrirán y echarán un vistazo, se sube un tío arriba si se puede subir,... por que supongo que vendrá esto que no se mueve nada, vendrá empaletizado eso o no? Vendrá suelto, no?

E.- Me parece que viene a granel que viene.

A.-Si se pueden subir, subirán mirarán un poco.

E.-Doscientos cincuenta bultos, tiene que venir a granel eso, no? Son muchos bultos.

A.-Viene a granel, si viene a granel. Sacaran alguna caja, así a, como puedan, sacaran alguna caja y mirarán y abrirán alguna a ver si lo que viene está bueno y, y, pero bueno, esperemos que si viene algo malo este a fondo eso. Por que entero no lo van a descargar, sabes?

E.- Ya, me imagino.

A.-Descargan un poco, descargan a lo mejor una cuarta parte como mucho, ni eso, que ni eso. Ni eso, por que allí miran algunas cajas.... lo veo más raro ese contenedor ...

E.-No se, yo es que a ver, lo que te dije la última vez, yo confío en la palabra de, de mi cliente y mi amigo.Comprendes o no? Él me dice que nada, pues nada. A no ser que se lo abran y le encuentren ahí cuatro bolsas metidas de lo que sea,

A.-Claro, si es que con que le metan siete u ocho kilos, ya está, ya les sale buenísimo el contenedor. Madre mía.

- f. 237 a 249. DIAS 25 y 27 de marzo. El procesado recibe llamada de un tal Marcos y le dice que el contenedor está listo para salir en cuanto se paguen las facturas de la Naviera y del Agente de Aduanas, que ascienden a 4317,96€. Marcos le dice que va a movilizar el dinero como sea. El mismo día lo llama Bernarda que le dice que le ha llamado el asistente del Sr. Florian y está esperando las facturas. Faustino le dice que tiene el fax y le pide el teléfono de Marcos. Se corta la conversación, y luego Bernarda lo llama y se lo da. Hay más llamadas relativas a las facturas. El 27 de marzo, el procesado recibe llamada de un individuo no identificado que le dice que está hablando con Cristóbal y que le están preguntando que cuánto les van a dar a ellos, es decir, a Cristóbal al contacto y a él y según sus cálculos serían 30.000€ para cada uno.

- f. 258. Día 30-3-2009. El día anterior a la salida del contenedor desde el puerto de Barcelona hasta la nave sita en la Llagostera, el procesado recibe llamada de Bernarda , la cual le pregunta si sale -refiriéndose al contenedor- esta tarde o por la noche. Faustino le comunica que se retirará al día siguiente, que ya tiene preparada a la gente para descargar y Bernarda le pregunta a que hora la recogerá y Faustino le contesta que sobre las 9,00h. Efectivamente, al día siguiente 31 de marzo, ambos se trasladaron al lugar donde se produjo la detención.

- f. 259 Día 30-3-2009. El procesado recibe otra llamada de Efrain quien le pregunta a qué hora llegará el camión y Faustino le contesta que estará en el lugar a las 8,30 h. Hablan de descargar el camión en un lugar de la Llagostera para luego transportar lo que les interesa -refiriéndose a la droga- en la otra casa donde ya han quedado previamente de acuerdo. Las palabras textuales del procesado a Efrain son "....Sí, a ver en, en Llagostera....descargaremos y luego bajaremos lo otro aquí a, a la casa donde hemos quedado", y éste último le contesta "Vale". Terminan la conversación quedando a las ocho menos cuarto del día siguiente a la entrada del pueblo de Llagostera para que Faustino le guíe hasta la casa. Efectivamente, ambos fueron detenidos al día siguiente en el lugar acordado para la descarga del camión y en el que se encontraba una furgoneta para trasladar la droga.

2. Respecto al procesado Obdulio

1) En su declaración ante el plenario declaró en la misma línea de lo ya manifestado ante el JI (f. 673). Reconoce ser el administrador de la empresa IESPER DISTRIBUIDORA 21 SL y haber aceptado la petición que le hizo su sobrino Faustino de que dicha empresa figure como importadora del contenedor porque Faustino no puede ponerla a su nombre por sus problemas económicos, legales y fiscales. Reconoció asimismo que el certificado fitosanitario se tramitó a nombre de IESPER SL, porque Faustino le dijo que firmase que no le pasaría nada y que aceptó firmar la cesión de la carga sin saber que contenía droga, pues Faustino no se lo explicó.

2) El testigo Policía Nacional nº NUM018 -Jefe de Grupo de Estupefacientes e Instructor del Atestado- explicó la investigación que obtuvieron respecto a la entidad IESPER DISTRIBUIDORA 21, acorde con el Informe obrante en los folios 120 y sgs del Departamento de Aduanas e Impuestos especiales, conforme al cual consta que dicha entidad figura con NIF B-97928485, domiciliada en la calle Estrasburgo nº 6 local 59 de la localidad de Castell Pltaja d'Aro - Girona-. Que se dedica a "SERVICIOS DE MENSAJERIAS, RECADERO Y REPARTO". Realizan el análisis tributario de la sociedad y concluyen que presenta el típico perfil de sociedad instrumental, que en las cuentas corrientes no hay movimientos significativos y que sería la primera vez que actuaría como importador, dado que su actividad es nula -el IS y el IVA son negativos-, no se conocen clientes ni proveedores ni empleados ni local adecuado para realizar su pretendida actividad. Concluyendo, que "resulta ideal para actuar como tapadera en la comisión de delitos".

3) La prueba documental obrante en los folios 451 a 455 acredita que la entidad IESPER DISTRIBUIDORA 21 SL, cuyo Administrador único es el acusado, fue la importadora-destinataria final del contenedor, tras haber firmado el co-acusado Pedro Francisco la cesión de la propiedad del mismo (f. 456).

Lo relevante es que sin su participación no podría haberse extraído el contenedor del puerto a fin de poder hacerse los co-acusados con la droga para su posterior distribución, aceptando poner una empresa instrumental, por él administrada, al servicio de dicho objetivo.

3. Respecto a la procesada Bernarda

1) En el plenario se acogió a su derecho a no declarar. Sin embargo, en su primera declaración ante el JI de Girona (f. 548 y 549), reconoció en parte los hechos, al manifestar que conoce a Faustino desde agosto de 2008. Niega que lo pusiera en contacto con personas de Colombia. Que supo que el contenedor traía cocaína porque Faustino se lo dijo. Que ella también fue con Faustino a Colombia y quedaron en enviar un contenedor. Desconoce los términos del acuerdo. Que hace dos meses que Faustino dejó su relación con ella. Que ella no sabía nada, todo lo llevaba Faustino . Que su nº de móvil es el NUM033 . Que al principio fue la intermediaria entre las personas de aquí y Faustino pero cuando éste la dejó, dejó ella el tema. No ha cobrado nada. Que sólo conoce a Efrain que es quién buscó el lugar para guardar la droga. Que se lo dijo Faustino .

La Sala otorga credibilidad a dichas manifestaciones, como indicio probatorio, de que participó en la operación de transporte de la droga desde Colombia a España junto con Faustino , y en las posteriores gestiones para su transporte a Llagostera para su posterior distribución, por estar verificadas por otras pruebas, y ello a pesar de que en su segunda declaración ante el JI competente de la tramitación de las diligencias (folio 629) manifestó que se ratificaba en su anterior declaración, modificando un extremo: que no sabía que el contenedor llevaba droga, que en su país los medicamentos se llaman droga y se venden en farmacia y ella pensó que el contenedor traía medicamentos. Finalmente en su tercera declaración judicial en la indagatoria (f. 844) manifestó que no ratificaba sus declaraciones. Que no sabía que Faustino iba a traer cocaína, que Faustino la engañó. Que cuando supo la verdad rompió su relación con él. Que Faustino la amenazó. Que no quiso participar en un tema de tráfico de drogas. Que ella no era la persona encargada de la controlar los gastos de la organización y nunca recibió dinero de Colombia.

2) También como indicio probatorio, tenemos en cuenta la declaración del co-procesado Faustino anteriormente analizada y que, la sitúa como la persona con la que fraguaron la operación del contenedor, a la que le paga el viaje para ir a Colombia con él para que le presente a personas con las que poder pactar operaciones de tráfico y como la persona que controla las gestiones ante la Aduana y el cobro de los portes con las personas de la organización en Colombia.

3) De la prueba testifical en el plenario de los Agentes de policía y del Servicio de Vigilancia Aduanera, tal y como se ha explicado en el punto I de este fundamento de derecho, es detenido, junto con el resto de procesados, el día 31-3-2009 en el momento que a se encontraban en la nave, sita en la calle Circunvalación, s/n de la Urbanización de San Llorenç de la localidad de Llagostera, esperando la recepción del contenedor, a fin de trasladar la mercancía del contenedor a dicha nave y en ella seleccionar los sobres que portaban cocaína del total de la carga de 15 kilos de sobres de sopa y otros productos alimenticios En el momento de su detención le fue ocupado el teléfono móvil nº NUM034 con el que contactaba con Faustino en relación a todas las gestiones realizadas para la recepción de la droga (f. 270). Su presencia allí este día acredita la función de control respecto a toda la operación desde su inicio.

4) La testifical de los Agentes de Vigilancia Aduanera acredita que tuvieron conocimiento a través de la compañía consignataria que la importadora del contenedor sería la empresa IESPER DISTRIBUIDORA 21 SL. contactando con ellos la acusada quién dejó su móvil nº NUM034 (f. 129).

5) De la prueba documental obrante en los folios 782 a 795 y 798 y 799 consta la documentación bancaria ocupada por la policía acreditativa del pago que la organización en Colombia realiza a Pedro Francisco para realizar los trámites aduaneros relativos al contenedor mediante transferencia en su cuenta de Caixa Sabadell nº 2059-0275-14-0000031872. El abono realizado el 8-1-2009 es por importe de 3.000 € y se trata de una imposición en efectivo por parte de "Gloria valencia" en la oficina nº 1310 que dicha entidad tiene en Madrid, calle Hermosilla 137. Pedro Francisco el 23-1-2009 llevó cabo un abono en efectivo por valor de 2.830 € a una cuenta, titularidad de la esposa de Celso , llamada Esperanza . Distribuciones Seijas en fecha 30-1-2009 remite un giro por valor de 1.500 € que fue cobrado este mismo día en la oficina principal de Correos por Bernarda , presentando su NIE NUM002 , tal y como se acredita en los folios 748 a 751 -histórico del giro y pago de fletes". Este dinero lo recibe la acusada para el pago de una parte de los portes del contenedor.

6) De la prueba documental consistente en la transcripción de las conversaciones telefónicas se acredita que la procesada mantuvo un contacto permanente con los co-procesados Faustino y Pedro Francisco para poder tramitar la salida y pago de los portes del contenedor del puerto de Barcelona, controlando los diversos ingresos hechos por personas vinculadas a la organización en Colombia, citándose con Faustino el día anterior a la salida de la mercancía a fin de que la pase a buscar para estar en el lugar de la entrega.

- f. 15 Día 15-1-2009. El procesado Pedro Francisco habla con un tal Daniel en relación al contenedor y le comunica que la procesada está haciendo los trámites para sacar el contenedor del puerto "ya he hablado con Bernarda , que es la que está haciendo el trámite. Y he hablado con Pedro Miguel ya hoy cuatro veces. El tema está paralizado hasta que no lleguen los papeles, la documentación original"."

- f. 57 DIA 15-1-2009. Conversación de la procesada con Pedro Francisco . Hablan sobre los agentes de aduanas que les pueden solucionar los problemas. Que ella conoce a algunos y que emitirá una factura

- f. 177 a 183 DIA 12-3. La procesada llama a Faustino y le dice que le han puesto solo 100 euros, lo que contraría a éste que le pregunta de donde va a sacar el dinero que falta -refiriéndose a los gastos para sacar el contendor-. A las 14, 15 h, la procesada le vuelve a llamar y le dice que Gustavo ha puesto el dinero y que se vaya para Gerona. A las 15, 11 h le vuelve a llamar y le comunica que se ha hecho un giro a la cuenta del Banco de Sabadell de Barcelona, entre ochocientos y novecientos euros.

- f. 237 a 249. DIAS 25 y 27 de marzo, Faustino recibe llamada de un tal Marcos y le dice que el contenedor está listo para salir en cuanto se paguen las facturas de la Naviera y del Agente de Aduanas, que ascienden a 4317,96€. Marcos le dice que va a movilizar el dinero como sea. El mismo día lo llama la procesada que le dice que le ha llamado el asistente del Sr. Florian y está esperando las facturas. Faustino le dice que tiene el fax y le pide el teléfono de Marcos. Se corta la conversación, y luego la procesada lo llama y se lo da. Hay más llamadas relativas a las facturas. El 27 de marzo, Faustino recibe llamada de un individuo no identificado que le dice que está hablando con Cristóbal y que le están preguntando que cuánto les van a dar a ellos, es decir, a Cristóbal al contacto y a él y según sus cálculos serían 30000€ para cada uno.

- f. 258. Día 30-3-2009. El día anterior a la salida del contenedor del puerto, la procesada llama a Faustino y pregunta si sale el contenedor por la tarde o por la noche. Faustino le comunica que se retirará al día siguiente, que ya tiene preparada a la gente para descargar. La procesada le pregunta a que hora la recogerá y Faustino le contesta que sobre las 9,00h. Efectivamente, al día siguiente 31-3-2009 ambos se trasladaron a la nave de Llagostera donde fueron detenidos.

4. Respecto al procesado Pedro Francisco

1) De sus declaraciones en el plenario, en la misma línea de lo ya declarado ante el J.I. (f. 854). Reconoció ser el destinatario del contenedor, aunque no el último, sin dar explicación del porque constaba su domicilio particular. Que, el contacto era con una empresa de Asturias y con Obdulio Que, trabaja como transportista por su cuenta y había sido trabajador de Logiscat. Que, había cobrado desde Colombia la paga y señal de 400 € y que tenía que llevar el camión a Madrid y que con él contactó un tal Pedro Miguel . Que como había muchos problemas para sacar el contenedor y había pasado mucho tiempo, devolvió el dinero y cedió la carga a otra empresa. Que, nadie le dijo lo que había en el contenedor. Hablaban de soja.

2) De la prueba documental obrante en los f. 362 a 364 conforme su nombre y domicilio particular figuran como el importador-destinatario del contenedor cuando llega a Barcelona el día 7-1-2009, así como en el certificado fito-sanitario (f. 365 a 367 y 374 a 379).

3) De la prueba documental obrante en los folios 782 a 795 y 798 y 799 consta la documentación bancaria ocupada por la policía acreditativa del pago que la organización en Colombia realiza a Pedro Francisco para realizar los trámites aduaneros relativos al contenedor mediante transferencia en su cuenta de Caixa Sabadell nº 2059-0275-14-0000031872. El abono realizado el 8-1-2009 es por importe de 3.000 € y se trata de una imposición en efectivo por parte de "Gloria valencia" en la oficina nº 1310 que dicha entidad tiene en Madrid, calle Hermosilla 137. Pedro Francisco el 23-1-2009 llevó cabo un abono en efectivo por valor de 2.830 € a una cuenta, titularidad de la esposa de Celso , llamada Esperanza . Distribuciones Seijas en fecha 30-1-2009 remite un giro por valor de 1.500 € que fue cobrado este mismo día en la oficina principal de Correos por Bernarda , presentando su NIE NUM002 , tal y como se acredita en los folios 748 a 751 -histórico del giro y pago de fletes".

4) Como prueba documental, debe señalarse las siguientes conversaciones, de contenido incriminatorio, intervenidas en su teléfono móvil NUM011 Dicho telefono fue intervenido por la policía en el momento de su detención (f. 270), solicitando su devolución por escrito que obra en el folio 716, siéndole denegada su solicitud por providencia de fecha 30-10-2009 (f. 745). A través de las mismas, y demás intervenciones de otros teléfonos, se acredita que conocía que el contenedor portaba droga y que realiza las gestiones oportunas con diferentes agentes de aduanas para intentar retirar el contenedor del puerto, con gran interés en sacarlo personalmente, sin que finalmente pueda al no poder figurar como importador. Es además el que recibe el dinero de la organización en Colombia para los gastos y portes y los remite a Marta para que pueda hacerse la extracción. Habla con personas para venderles cocaína. Hace todas las gestiones con los colombianos y contactos en España para que la operación surta efecto, así como otros futuros envíos. Su intervención se considera además clave al haber firmado el contrato de cesión de la mercancía para que pueda salir del puerto de Barcelona.

- f. 15 DIA 15-1-2009. El procesado habla con un tal Daniel en relación al contenedor y le comunica "ya he hablado con Bernarda , que es la que está haciendo el trámite. Y he hablado con Pedro Miguel ya hoy cuatro veces. El tema está paralizado hasta que no lleguen los papeles, la documentación original"."

- f. 49 DIA 15-1-2009 El procesado recibe una llamada de Faustino , que utiliza el nombre de Pedro Miguel . Hablan del contenedor y de la documentación y aquel le dice "nosotros somos los transportistas, no los destinatarios. Yo ya le dije a la chica que no puede ir a mi nombre, nunca en la vida porque cualquier cosa que pasar me vienen a buscar a mi ¿me entiendes. Esto no lo puedo aceptar así".

- f. 54. DIA 15-1-2009. El procesado llama a un Agente de Aduanas. Esta conversación es relevante por el interés que muestra el acusado en saber como deben hacer correctamente las cosas, dado que espera otros contenedores de Colombia. Cuando su interlocutor le pregunta que tipo de material llevan contesta "en teoría sopa".

"A: Pues claro, es el primero y tenemos ya los problemas esos y estamos preparando para mandar 5 más y..., bueno, van a venir más y estamos buscando eso, el como hacerlo, por que es que no sabemos.

M: Y desde donde llegan los contenedores.

A: Estos vienen de Colombia.

M: Colombia...,

A: Si.

M: Y que material es?

A: En teoría es SOPA".

- f. 57 DIA 15-1-2009. Conversación entre el procesado y la acusada Bernarda . Hablan sobre los agentes de aduanas que les pueden solucionar los problemas. Que ella conoce a algunos y que emitirá una factura.

- f. 61 DIA 16-1-2009. El procesado recibe una llamada de Luis Enrique . Hablan del contenedor y de futuros contenedores que han de llegar.

"D.- Mando el otro, el otro. Ya se está programando el contenedor siguiente.

A.- Vale. Pues antes de que lo mandes, el otro contenedor... me tienes que dar, la dirección exacta del que compra la mercancía.

D.- Sí.

A.- Y vamos a ver si hacemos bien el próximo lo vamos hacer bien, pa que no tengamos tantos problemas.

D.- Vamos hacer perfecto, todo por Internet...

A.- Exacto.Si. Entonces ¿cuando, cuando pensáis...? ¿cuando pensáis mandar el siguiente? Daniel, se ha cortado.

D.- Eh, yo pienso que estará saliendo en unos, eh, en unas dos semanas.

A.- Vale pues, antes de que salga a ver si podemos tener todos los papeles arreglados antes de que salga".

- f. 23. DIA 19-1-09 El procesado habla con Luis Enrique y le dice que él no tiene problemas para realizar el transporte que lo que no quiere es sacar él la mercancía, pero traslada el contenedor del puerto a su destino. Ese mismo día, recibe llamada de un tal Celso , - telfs: NUM035 y NUM036 -. Ambos teléfonos pertenecen a la empresa DISTRIBUCIONES SEIJAS HEVIA en Asturias. Pedro Francisco le comenta que ahora nadie se quiere hacer cargo del contenedor, que Luis Enrique le ha dicho que lo haga él pero no puede porque no es importador. Que Pedro Miguel -nombre que corresponde a Faustino - le llamó y le dijo que la mercancía había que llevarla a una casa cerca de Llagostera.

- f. 36 DIA 20-1-2009. El procesado habla con un tal Florian . Le dice que es el transportista Don. Luis Enrique y es sobre el contenedor que llega de Colombia para el Sr. Pedro Miguel . Andrés le dice que tiene solicitada la documentación pero aún no le llegó, que cuando la tengan, contactarán. También le dice que necesita el nº de registro sanitario.

- f. 40. DIA 21-1-2009 El procesado habla con Celso y éste dice que se hará cargo de todo y le pide a Pedro Francisco que sólo hará el transporte 3000 € para los gastos de la retirada del contenedor del puerto. El procesado le comenta que no puede ponerse en contacto con el dueño de la mercancía, Pedro Miguel y que tiene que consultar antes de enviarle el dinero. Hablan de que todo este lío es porque es la primera vez y que los demás viajes ya irán rodados.

-f. 42 DIA 22-1-2009. El procesado llama a un individuo al que apoda "Gitano", y de forma explícita habla de venderle "farla" refiriéndose a cocaína y que tiene una partida distinta a la del colombiano que aún está en el puerto. Hablan de precios y de catarla. Se transcribe lo más relevante. La inicial A es de Pedro Francisco y G de Gitano.

A.-Oye, escucha. Me han dicho una "farla" que está mu guapa, mu buena y buen precio a ver si se puede sacar algo..

A veintiocho euros.

G.- Dieciocho euros de qué....

A.-Veintiocho euros cincuenta gramos.G.-¿Veintiocho euros?.

A.-Cincuenta gramos.

G.-¿Cada uno?.

A.-Si pero no es la del Colombiano. El Colombiano tiene todavía el contenedor en el puto Puerto... A ver si te enteras de alguna cosa....

G.-A ver no hables tan cañero porque me va a llevar a....

A.-Es buena ¿eh?...la he probao y está buena. Está buena, tio....

A.-Oye escucha. A ver si sabes de alguno que la quiera.

G.-Vale. Pero déjame probarla a mi también...

A.-ya te digo yo que es buena.

G.-Pero hombre. Mi nariz tiene que catarla. Pero ese pavo está loco a, a veintiocho está muy caro hombre.

A.-¿Está caro a veintiocho?.

G.-Recontra. Si está a veinte por dónde quieras..

A.-A veintiuno la compramos nosotros..le metemos ahí un corte guapo, que yo se hacerlo muy guapo, muy guapo que no se nota nada y nos ganamos ahí....

G.-Eso es ya otra cosa. Como me habías dicho a veintiocho tu...Vale pues ya lo comentaré yo está tarde.

A.-Yo tengo unos cortes mu guapos en casa para hacer que no se nota nada.

G.-Vale. Tu antes de cortarla sácame dos.

A.-No, sin cortarla. Nosotros sin cortarla...La cortada pa...

- f. 137 DIA 26-1-2009.El procesado recibe una llamada de Faustino , con el nombre de Pedro Miguel , y le comunica que ya tiene una persona para solventar el tema del nombre del importador para sacar el contenedor del puerto, y que solo les falta el nº de registro sanitario y le pide que hable con el de Palamós para que lo despache todo en cuanto tenga el número de registro. Pedro Francisco le contesta que tiene los tres mil euros para pagar los gastos. Es relevante que en la conversación Pedro Francisco se interesa de cómo se hará el almacenaje de la mercancía.

A Y, entonces a ver, una pregunta así un poco ¿tu que eres el distribuidor de esta gente, tienes almacén, tu que haces con esta gente?

E le contesta "yo trabajo para la compañía, para Souto, pero el cliente que pasa es muy amigo mío. Y en principio lo que te dije que teníamos que almacenarlo todo aquí en la, nave nuestra pero.... Como vamos bastante limitados de sitio, y están pasando tantos días que me dijo bueno, me lo enviáis a un local que tengo y ya me lo descargaré yo allí".

- f. 146 DIA 28-1-2009. El procesado habla con Faustino y éste le dice que se hace cargo del contenedor y le pide el dinero a Pedro Francisco para los gastos. Este le dice que tiene que hablar con Luis Enrique porque el dinero se lo entregó a Obdulio de Asturias.

-f. 160 al 165. DIA 5-3-2009. El procesado habla con Faustino , el cual utiliza el nombre de Pedro Miguel y pactan la forma como se hará la cesión de Logiscat a favor de otra empresa, ya que el procesado no puede hacerlo al ser transportista y no tener la documentación que ya tienen toda la documentación para poder sacar el contenedor del puerto. De la misma se desprende que el procesado utilizó el nombre de su ex empresa, la cual no tenía conocimiento alguno del contenedor.

Pedro Miguel a Pedro Francisco "Pues ellos lo que quieren es que se presente una carta de cesión ¿vale? Una carta en la que Logiscat lo cede a nuestra empresa y nuestra empresa recibe de Logiscat. Vale son dos cartas que las redactaré yo mismo, lo único es que las quieren que sean originales, firmadas y selladas por ambas partes"

Pedro Francisco a Pedro Miguel "es que Logiscat no tiene nada que ver conmigo, si es que es la cooperativa donde yo trabajé, pero es que esta gente no van a sellar ni van a firmar nada. Yo te puedo firmar sin que se enteren ellos.

5. Respecto al procesado Efrain

1) En su declaración en plenario en la misma línea de lo declarado anteriormente en el J.I. (Folio 498 y 499), reconoció conocer a Faustino , el cual contactó con él para descargar un camión, y que le propuso además si conocía alguien que tuviera un almacén. Reconoció asimismo que le presentó al procesado Isidro para que le guardara la mercancía y que le pidió a su hermano Lucio que ayudara en la descarga del camión: como favor personal, que no le ofreció dinero, aunque pensó que algo le daría. Que Faustino le dijo si conocía un almacén y él le presentó a Isidro , al cual conoce porque le guarda sus cosas del chiringuito de la playa, y quedaron ambos de acuerdo. Que también le pidió si conocía a más gente para descargar el camión y que buscó para ello a su hermano Lucio y que para quedar día, hora y lugar donde tenía que ir Faustino le avisó por teléfono. Que el día de la detención se trasladaron al lugar donde se tenía que hacer la descarga junto con Isidro y su hermano. Negó conocer que el camión contuviera droga.

2) De la declaración de Faustino , ya analizada, se acredita como indicio probatorio, que fue el hombre de su confianza para que le consiguiera el almacén donde poder trasladar la droga y allí hacer la descarga y la selección y que de la venta de la droga se iban a ocupar ambos, razón por la cual le daría una comisión "Que, para descargar la mercancía contactó con Efrain , y le pidió que consiguiese un local para guardar y hacer la descarga y separar la cocaína, que fueron juntos a ver el local, y al propietario Isidro le prometió una gratificación. Que Efrain se ocupó también de llamar a su hermano Lucio para descargar, que en un primer momento no sabían pero que después se imaginaban algo que a Efrain lo conoce de niño y que todos podían presuponer lo que había porque nadie es tonto. Que les ofreció 1000€. Que de la venta de la sustancia se iban a encargar él mismo y Efrain , al que le daría una comisión".

3) De la declaración testifical de los Agentes de policía, que hicieron un seguimiento al procesado Faustino el día 6-3-2009, a raíz de la llamada telefónica de éste al procesado Pedro Francisco este mismo día (f. 170), y que acredita que el ambos se encontraron en la rotonda de la salida de la AP dirección Barcelona, conduciendo aquel un vehículo Chevrolet KIA KARENS, del cual una vez comprobada su matrícula resultó ser propiedad del otro procesado Obdulio . El PN nº NUM021 vio cómo el procesado entregó a Pedro Francisco unos papeles y se da cuenta que su fisonomía no se corresponde con la del tal Pedro Miguel -nombre utilizado en las conversaciones telefónicas-. El P.N. NUM022 le siguió hasta un bar de La Estación de Sant Feliu de Guixols donde contacta con el procesado y escucha que le dice que ha firmado los papeles y estará todo listo para el martes a más tardar, marchándose el procesado en el vehículo de su propiedad Volkswwagen Golf azul oscuro matrícula ZE-....-ZF .

- De la prueba documental de la transcripción de las conversaciones telefónicas, se acredita que el día anterior de la salida del contenedor del puerto de Barcelona, el día 30-3-2009 el procesado llama a Faustino y le pregunta a qué hora llegará el camión y éste le contesta que estará en el lugar a las 8,30 h. Hablan de descargar el camión en un lugar de la Llagostera para luego transportar lo que les interesa -refiriéndose a la droga- en la otra casa donde ya han quedado de acuerdo. Las palabras textuales de Faustino al procesado son "....Sí, a ver en, en Llagostera....descargaremos y luego bajaremos lo otro aquí a, a la casa donde hemos quedado". El procesado le contesta "Vale". Terminan la conversación quedando a las ocho menos cuarto del día siguiente a la entrada del pueblo de Llagostera para que Faustino le guíe hasta la casa. Aunque su defensa cuestionó que dicha conversación la hubiera mantenido el procesado, lo cierto es que en su declaración en el plenario reconoció que se citaron con Faustino telefónicamente para hacer dicha descarga.

4) De la prueba testifical en el plenario de los Agentes de policía y del Servicio de Vigilancia Aduanera, tal y como se ha explicado en el punto I de este fundamento de derecho, es detenido, junto con el resto de procesados, el día 31-3-2009 en el momento que a se encontraban en la nave, sita en la calle Circunvalación, s/n de la Urbanización de San Llorenç de la localidad de Llagostera, esperando la recepción del contenedor, a fin de trasladar la mercancía del contenedor a dicha nave y en ella seleccionar los sobres que portaban cocaína del total de la carga de 15 kilos de sobres de sopa y otros productos alimenticios. Su función, a cambio del percibo de una comisión por las ventas una vez distribuida la droga, era la de hacer la descarga del camión y la selección de la droga, además de haber facilitado a Faustino conocer a Isidro , a fin de contratarlo para tener un almacén donde descargar la mercancía.

6. Respecto al procesado Lucio

1) Declaró en el plenario en la misma línea de lo declarado ante el JI (f. 493), que le llamó su hermano y le pidió que le ayudase a descargar un camión. Que lo hizo por echar una mano y pensó que algo le darían, que no le prometieron mil euros. No sabía lo que había en el contenedor. Que no iba con su hermano a distribuir y guardar la droga. Conoce a Faustino porque es amigo de su hermano.

2) De las declaración del procesado Faustino se acredita que su hermano Efrain le propuso descargar el camión "Que, para descargar la mercancía contactó con Efrain , y le pidió que consiguiese un local para guardar y hacer la descarga y separar la cocaína, que fueron juntos a ver el local, y al propietario Isidro le prometió una gratificación. Que Efrain se ocupó también de llamar a su hermano Lucio para descargar, que en un primer momento no sabían pero que después se imaginaban algo que a Efrain lo conoce de niño y que todos podían presuponer lo que había porque nadie es tonto. Que les ofreció 1000€".

2) De la prueba testifical en el plenario de los Agentes de policía y del Servicio de Vigilancia Aduanera, tal y como se ha explicado en el punto I de este fundamento de derecho, es detenido, junto con el resto de procesados, el día 31-3-2009 en el momento que a se encontraban en la nave, sita en la calle Circunvalación, s/n de la Urbanización de San Llorenç de la localidad de Llagostera, esperando la recepción del contenedor, a fin de trasladar la mercancía del contenedor a dicha nave y en ella seleccionar los sobres que portaban cocaína del total de la carga de 15 kilos de sobres de sopa y otros productos alimenticios. Su cometido era ayudar en la descarga de la mercancía del camión a la nave, selección de los sobres con droga del resto de sobres con alimentos y traslado de éstos a la furgoneta que portaba Carmelo , por orden de Faustino , a cambio de mil euros que éste tenía que entregarle.

7. Respecto al procesado Carlos Jesús

1) Declaró en el plenario en la misma línea que en el JI (f. 726) que Faustino , al que conocía de Sant Feliu, le propuso descargar un camión, a cambio de una cantidad de dinero según las horas y que él aceptó. Que no sabía lo que había en las cajas. Que Carlos le dijo que le recogería a él y a Carmelo al que también conoce. Que llegó Faustino en su coche y les llevó al lugar guiándolos en su coche y que el Sr. Carmelo llevaba una furgoneta.

2) De la prueba testifical en el plenario de los Agentes de policía y del Servicio de Vigilancia Aduanera, tal y como se ha explicado en el punto I de este fundamento de derecho, es detenido, junto con el resto de procesados, el día 31-3-2009 en el momento que a se encontraban en la nave, sita en la calle Circunvalación, s/n de la Urbanización de San Llorenç de la localidad de Llagostera, esperando la recepción del contenedor, a fin de trasladar la mercancía del contenedor a dicha nave y en ella seleccionar los sobres que portaban cocaína del total de la carga de 15 kilos de sobres de sopa y otros productos alimenticios. Su cometido era ayudar en la descarga de la mercancía del camión a la nave, selección de los sobres con droga del resto de sobres con alimentos y traslado de éstos a la furgoneta que portaba Carmelo , por orden de Faustino , a cambio de mil euros que éste tenía que entregarle.

8. Respecto al procesado Carmelo

1) De su declaración en el plenario en la misma línea de lo declarado en el JI (f. 849), se acredita que Faustino le propuso el trabajo de descarga del camión y que contratase una furgoneta que supuso que era para transportar parte de la mercancía. De esta forma declaró que es lampista y había hecho unos trabajos para Faustino , que siempre pagaba. Que se encontraron unos días antes de la detención y el no tenía trabajo y Faustino le propuso un trabajo de descarga de un camión. Que no hablaron de dinero. Que Faustino le pidió si tenía tarjeta de crédito para alquilar un camión o furgoneta que fuera grande y que supuso que sería para cargar algo de lo que descargaría en el camión. Que Faustino le pidió que recogiera al Sr. Carlos Jesús y luego fueron a la Llagostera. Que no sabía que el camión contenía droga.

2) De la prueba testifical en el plenario de los Agentes de policía y del Servicio de Vigilancia Aduanera, tal y como se ha explicado en el punto I de este fundamento de derecho, es detenido, junto con el resto de procesados, el día 31-3-2009 en el momento que a se encontraban en la nave, sita en la calle Circunvalación, s/n de la Urbanización de San Llorenç de la localidad de Llagostera, esperando la recepción del contenedor, a fin de trasladar la mercancía del contenedor a dicha nave y en ella seleccionar los sobres que portaban cocaína del total de la carga de 15 kilos de sobres de sopa y otros productos alimenticios. Su cometido era participar en la descarga de la mercancía del camión a la nave, selección de los sobres con droga del resto de sobres con alimentos y traslado de éstos a la furgoneta por él alquilada, por indicación de Faustino .

3) En el momento de la detención se le ocupó en el interior del camión IVECO ....-NTV el contrato de alquiler (f. 270) efectuado el día 30-3-09, a nombre de Gustavo y fecha de entrega el 31-3-09 a las 19,15 firmado por un tal Carmelo . También se le ocupó un justificante de la operación 000157, acreditativa de haber pagado con su tarjeta de crédito de La Caixa-Visa Oro, emitido por ATESA el 30-3-2009, por valor de 100 euros; correspondiente al alquiler del camión que él mismo reconoció en el plenario haber efectuado. Dicho camión lo alquiló el acusado, a petición de Faustino , a fin de transportar la droga, una vez separada de la mercancía, a cambio de mil euros que éste tenía que entregarle.

9.Respecto al procesado Isidro

1) De su declaración en el plenario, en la misma línea de lo declarado en el JI (f. 729), se acredita que el procesado Efrain le propuso guardar la mercancía en su almacén. Que el día de la detención estaba en su casa sita en c/ Circunvalación 54 a 56, de Llagostera. Que conoce a Efrain por ser vecino de San Feliu de Guixols y éste le comento si le podía hacer un favor a un amigo suyo, llamado Faustino guardándole unas cajas de comida. Que no le ofreció dinero. Que, a veces le guarda cosas a Efrain y se siente engañado.

2) De la declaración de los dos procesado Faustino , y de Efrain , ambas anteriormente valoradas, se deduce de forma indiciaria que este ultimo presentó al procesado a Faustino con el cual pacto una renumeración, a cambio de poder hacer la descarga del contenedor en su almacén.

3) De la prueba testifical en el plenario de los Agentes de policía y del Servicio de Vigilancia Aduanera, tal y como se ha explicado en el punto I de este fundamento de derecho, es detenido, junto con el resto de procesados, el día 31-3-2009 en el momento que a se encontraban en la nave, sita en la calle Circunvalación, s/n de la Urbanización de San Llorenç de la localidad de Llagostera, propiedad del procesado, esperando la recepción del contenedor, a fin de trasladar la mercancía del contenedor a dicha nave y en ella seleccionar los sobres que portaban cocaína del total de la carga de 15 kilos de sobres de sopa y otros productos alimenticios Su misión concreta fue la de facilitar la nave para la recepción del camión, participar en la descarga y selección de la droga y facilitar que la mercancía alimenticia quedara allí guardada hasta que le encontraran un destino.

QUINTO.- No concurren en ninguno de los procesados circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

SEXTO.- Según disponen los artículos 127 y 374.1 del Código Penal , procede decretar el comiso de las sustancias, y demás efectos incautados, con el destino legal previsto en los arts. 374 y 127 del vigente Código Penal en relación con el art. 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en su redacción de la Ley 18/2006, de 5 de junio y las previsiones de la Ley 17/2003, de 29 de mayo (B.O.E. núm. 129/2003 de 30.05 ), reguladora del Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

SEPTIMO.- Procede imponer las siguientes penas en relación a los siguientes criterios y parámetros legales que de forma individualizada se exponen:

Por el delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia (art. 369.6 CP ), ha de incrementarse la pena del art. 368 CP -3 a 6 años de prisión- en un grado para los autores de dicho delito. Ello nos lleva a un marco punitivo de una pena de prisión de 6 años y un día a 9 años de prisión, conforme al nuevo marco penológico previsto en dichos tipos penales, a partir de la entrada en vigor de la reforma efectuada por LO 5/2010, de 22 de junio y que entro en vigor el 23-12- 2010, aplicable a hechos cometidos con anterioridad en virtud de la Disposición Transitoria Primera 1 , por ser más favorable a los acusados.

Respecto de los autores del delito y, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.6º CP , no existiendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en ninguno de los acusados podemos recorrer la pena en toda su extensión, teniendo en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. Y, a los cómplices la pena aplicable es la inferior en un grado a la del delito cometido, y, en consecuencia entre tres a seis años de prisión (art. 63 CP ).

A los acusados Faustino y Bernarda , estimamos proporcionada a su culpabilidad la pena de SIETE AÑOS Y CINCO MESES DE PRISIÓN, dentro de la mitad inferior, atendiendo fundamentalmente, a la cantidad de la droga y al mayor reproche social de su conducta, al ser las personas que organizaron todo el entramado delictivo y, participaron en toda la ejecución del hecho desde la salida de la droga de Colombia hasta la recepción de la misma en Llagostera, coordinando las tareas de los demás acusados hasta lograr el traslado del camión-portador de la droga hasta el destino elegido.

A los demás acusados, que participaron en concepto de autores, Obdulio , Pedro Francisco , Efrain , Carmelo , Isidro , en tareas necesarias para lograr el propósito final de que la droga pudiera ser sacada del puerto de Barcelona, transportada y seleccionada del resto de mercancía para su posterior distribución, consideramos proporcional a su culpabilidad, atendida la cantidad de droga ocupada en esta operación, la pena a cada uno de ellos de SEIS AÑOS Y TRES MESES DE PRISION.

Y, a los acusados, Lucio y a Carlos Jesús como cómplices del delito, la pena mínima de TRES AÑOS.

Asimismo y, de conformidad con el art. 369.1 CP que obliga imperativamente a la imposición de una pena de multa del tanto al cuadruplo del valor de la droga, se impone la solicitada por el Ministerio Fiscal de 275.000 Euros, correspondiendo prácticamente a la de la cuantía del valor de la droga cifrada en 274.669 €. Conforme a lo establecido en el art. 53. 3 del Código , en caso de impago de la multa los condenados ya no deberán cumplir ninguna responsabilidad personal subsidiaria, por ser las penas de prisión impuestas superiores a cinco años, a excepción de Lucio y Carlos Jesús que, por ser inferiores a cinco años, se fija en quince días de privación de libertad la responsabilidad personal subsidiaria.

OCTAVO.- A tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal se condena a los procesados al pago de una novena parte de las costas procesales.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y CONDENAMOS a Faustino , Obdulio , Bernarda , Pedro Francisco , Efrain , Carmelo , Isidro , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en relación a sustancia que causa grave daño a la salud, agravado por la notoria importancia de la cantidad de droga, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Y, a Lucio y a Carlos Jesús como cómplices de dicho delito, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

IMPONEMOS a cada uno de los acusados las siguientes penas:

1) a Faustino y Bernarda la pena de SIETE AÑOS Y CINCO MESES DE PRISIÓN.

2) a Obdulio , Pedro Francisco , Efrain , Carmelo , Isidro , la pena de SEIS AÑOS Y TRES MESES DE PRISION.

3) a Lucio y Carlos Jesús la pena de TRES AÑOS DE PRISION. Con inhabilitación absoluta, a todos los acusados durante el tiempo de duración de la condena

Condenamos a todos los acusados al pago de la MULTA DE DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL EUROS (275.000 €). En caso de impago por parte de Lucio y Carlos Jesús , se les condena al cumplimiento de quince días de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria. Y, al pago a todos los acusados de una novena parte de las costas causadas.

Se decreta el comiso de la droga intervenida, y demás efectos intervenidos.

Para el cumplimiento de las penas impuestas abónese a los procesados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente Sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.