Sentencia Penal Nº 422/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 176/2011 de 30 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

ROLLO APELACIÓN 176 /2011

P.A. 522/2009 JUZGADO PENAL nº 3 VALENCIA

INSTRUCTOR VALENCIA-19 P.A. 31/09

FISCAL: D. JOSE ANTONIO NUÑO DE LA ROSA AMORES

SENTENCIA 422/2011

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SEÑORES:

PRESIDENTE

D. JOSE MANUEL ORTEGA LORENTE

MAGISTRADOS

D. JUAN BENEYTO MENGÓ.

Dª DOLORES HERNANDEZ RUEDA

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En la ciudad de Valencia, a 30 de mayo de dos mil once.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 236/2010, de fecha 04/05/2011, pronunciada por la Sra. Magistrado - Juez de lo Penal número 1 de Valencia, en Procedimiento Abreviado de la Ley Orgánica 7/88, seguido en el expresado Juzgado con el número 522/2009 , por delito de robo con violencia e intimidación.

Han sido partes en el recurso, como apelante, D. Javier , provisto de pasaporte colombiano nº NUM000 y en situación administrativa irregular, representado por la Procuradora Dª. Pilar Iborra Moreno y dirigido por Letrado D. Cristinao Cano Descalzo, como apelado, el Ministerio Fiscal, representado por D. José Antonio Nuño De La Rosa Amores; siendo Ponente la Magistrada Dña. DOLORES HERNANDEZ RUEDA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: " Los acusados son Javier , mayor de edad en la fecha de los hechos, de nacionalidad colombiana, sin residencia legal en España y sin antecedentes penales; y Primitivo , mayor de edad en la fecha de los hechos, de nacionalidad colombiana con residencia legal en España, y sin antecedentes penales.

El día 27 de enero de 2009, sobre las 23Ž20 horas, persona desconocida realizó una llamada de teléfono al establecimiento de comida rápida denominado KFC, sito en la Avda. Blasco Ibáñez nº 87, de Valencia, solicitando un pedido de 23Ž80 euros, manifestando que iba a pagar con un billete de 100 euros, al objeto de asegurarse que el repartidor portara alguna cantidad de dinero apreciable; al tiempo la llamada indicaba que la entrega se debía efectuar en la Plaza de San Felipe Neri nº 1, de Valencia; cuando el repartidor, Juan Enrique , llegó al lugar, personas desconocidas el abordaron tapados con capuchas y bragas que dificultaban su identificación; le colocaron sendas armas blancas en costado y cuello y le arrebataron 360 euros en metálico, consistente en toda la recaudación de la jornada, y el pedido que llevaba y todo lo cual lo incorporaron a su propio peculio.

Sobre la media noche, en la madrugada del día 1 de febrero de 2009, los ahora acusados, junto con un menor, puesto de común acuerdo y con ánimo de obtener un ilícito beneficio a costa de lo ajeno, desarrollaron los mismos pasos del hecho descrito en el punto anterior, efectuando llamada, pidiendo el mismo menú, advirtiendo que iban a pagar con 100 euros, y esta vez señalando como lugar de entrega la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM001 - NUM002 , de Valencia. El repartidor, Juan Enrique , llegó a esa dirección y tras llamar a la vivienda a través del telefonillo, siendo informado que allí no habían hecho ningún pedido, fue abordado junto al zaguán por los acusados y el menor; el acusado Primitivo , esgrimiendo una navaja en la mano, empujó al repartidor contra la pared al tiempo que uno de los tres decía "Quieto, hijo de puta, que te vamos a robar"; Javier y el menor procedieron a registrar al repartidor, momento en que irrumpió la policía y procedió a la detención de los tres, sin que los acusados ni el menor llegar a poder disponer de efecto alguno del repartidor."

SEGUNDO.- El fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: "Debo condenar y condeno a Primitivo , como autor responsable de un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN, EN GRADO DE TENTATIVA , perpetrado en la noche del día 31 de enero de 2009, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de PRISIÓN en la extensión de UN AÑO Y DOCE MESES , con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena.

Debo condenar y condeno a Javier , como autor responsable de un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN, EN GRADO DE TENTATIVA , perpetrado en la noche del día 31 de enero de 2009, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de PRISIÓN en la extensión de UN AÑO, DIEZ MESES Y QUINCE DÍAS , con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena, y a sustituir por EXPULSIÓN DE TERRITORIO ESPAÑOL por tiempo de DIEZ AÑOS .

Debo absolver y absuelvo a Primitivo y a Javier del delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN perpetrado el día 27 de enero de 2010, con expresa reserva de acciones civiles a favor del establecimiento JFK afectado en autos.

Debo condenar y condeno a los acusados al abono de las costas devengadas en el trámite.

Y debo abonar y abono a los acusados el tiempo que han permanecido privados de libertad en el proceso, salvo que en ejecución se acredite imputado en otra causa.".

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, la defensa de D. Javier , se interpuso recurso de apelación el 18 de febrero de 2.011, contra la misma solicitando que se dicte sentencia en la que se revoque la sentencia recurrida, dictando otra por la que no se sustituya la pena impuesta por la expulsión de territorio Español.

Admitido el recurso se dio traslado a las demás partes, oponiéndose al mismo el Ministerio Fiscal, mediante escrito de fecha 10 de marzo de 2.011, en el que "de conformidad con las previsiones de la Disposición Transitoria Tercera a) de la L.O. 5/2.010 , como quiera que la regulación del artículo 89 del CP resulta notoriamente más beneficiosa que la anterior en cuanto al aplazo de expulsión, procede que se revoque el plazo de 10 años impuesto y se sustituya por el de 7 años.

CUARTO.- Admitido el recurso fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, donde se recibieron el día 23/05/2011.

Hechos

SE ACEPTA el relato de hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa del condenado interpone apelación contra la sentencia exclusivamente dirigida a evitar la sustitución de la condena privativa de libertad de un año y diez meses impuesta por un delito de robo con violencia e intimidación con uso de arma, en grado de tentativa por su expulsión del territorio nacional.

Para ello invoca el recurrente, tres argumentos:

1)La falta de cumplimiento del trámite de audiencia, alegando que no se le formuló al acusado pregunta alguna, en el acto de juicio, dirigida a conocer su situación familiar y de arraigo en España.

2)La infracción de principio "non bis in idem", puesto que el acusado fue ingresado en prisión el 3 de febrero de 2.009 y puesto en libertad el día 28 de abril del mismo año, por lo que entiende que lleva cumplidos casi tres meses de privación de libertad y ello quebranta, en su criterio lo establecido en el artículo 25.1 de la CE en relación a los principios de legalidad y tipicidad.

3)La imposición de la expulsión, vulnera el principio de proporcionalidad, porque causa perjuicios irreparables, por cuanto el condenado tiene a su única familia (su tía Adelina ) en España, careciendo de vínculos familiares en su país, considerándose más español que colombiano.

El planteamiento del recurso como ha quedado expuesto no puede conducir más a su desestimación, por cuanto ninguno de los argumentos evidencian que la resolución recurrida haya cometido infracción alguna ni de en la valoración de los hechos ni en el derecho aplicado.

1)En cuanto a la falta de cumplimiento del trámite de audiencia, es evidente que no se ha producido, por cuanto la sustitución de la pena por expulsión, fue solicitada por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional de fecha 3 de junio de 2.009, en consideración a su estancia irregular en España y a la falta de autorización administrativa de residencia.

En su escrito de conclusiones provisionales, el hoy recurrente ninguna mención hizo a la oposición de dicha medida, ni tampoco alegó su arraigo o circunstancia personal alguna que hiciera necesario el cumplimiento de la pena en España, ni se propuso prueba alguno al respecto.

Tampoco en el acto del juicio se hizo mención alguna a dicha circunstancia, ni se practicó prueba alguna en relación a la existencia de arraigo alguno en el mismo; al contrario consta documentalmente acreditada su situación irregular en España mediante el informe que obra al folio 152, propuesto como prueba por el Ministerio Fiscal.

Obviamente la situación de arraigo o la existencia de otras circunstancias excepcionales para el cumplimiento de la pena en España, deben ser alegada, y cuando lo es, "previa audiencia al Ministerio Fiscal", según el tenor literal del artículo 89 del CP , vigente al tiempo de dictarse la sentencia, da lugar a que por el Juez de forma motivada se acuerde el cumplimiento en España; por lo que no existió infracción de los derechos del recurrente por la sentencia que se dictó en aplicación de lo acordado en el precepto citado.

2) Ninguna infracción del Principio "non bis in idem" por la sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión se produce, cuando como es el caso de autos, el condenado haya estado un situación de prisión provisional durante la tramitación de la causa, puesto que esta se abona en los casos del artículo 58.1 del Código Penal , pero no se aplica para evitar la aplicación de la sustitución prevista, en este caso del artículo 89 del CP , de modo que no existe infracción del principio de legalidad, sino al contrario, de estricta sujeción al mismo al aplicar lo que esta determina.

3) En relación al principio de proporcionalidad, no lo invoca el recurrente en el sentido expuesto por el Ministerio Fiscal en relación al periodo de prohibición de regreso, sino por considerar desproporcionada la sustitución de la pena privativa de libertad por una expulsión que para el condenado, en este supuesto, resulta personalmente más gravosa.

En tal sentido la invocación de dicho principio no afectaría a la sentencia recurrida, que se limita a aplicar una previsión legal que es imperativa, salvo supuestos muy excepcionales entre los que no se encuentra el recurrente que debieron ser invocados y acreditados en el acto de juicio, y por tanto lo que estaría afectado de la invocada falta de proporción es la previsión legal, no siendo facultad ni del Juez, ni de la Sala, el dejar de aplicar una norma de general aplicación en atención al grado de afectación personal o preferencia del condenado, y aún de considerarse excesiva, el artículo 4.3 del Código Penal , impone su necesaria ejecución.

Ahora bien, si es cierto, como invoca el Ministerio Fiscal, que entre que se dictó la sentencia y el momento presente se ha producido una modificación legislativa que es más beneficiosa para el reo y que por tanto debe serle de aplicación, puesto que el artículo 89 en su redacción vigente al tiempo de dictarse la sentencia, establecía imperativamente : "Que el extranjero no podrá regresar a España en un plazo de 10 años, contados desde la fecha de su expulsión, y , en todo caso, mientras no haya prescrito la pena." Mientras que en su redacción actual establece "El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado ."

Es evidente que en las actuales condiciones con facultad de graduación del periodo, resulta más ajustado imponer un periodo de expulsión menor a los diez años, por cuanto la pena a sustituir es de un año y diez meses, y por tanto notoriamente inferior al máximo legal permitido de seis años, y las circunstancias personales del penado, debido a su juventud y ausencia de otros antecedentes penales, tampoco aconsejan la imposición de un periodo superior al mínimo de cinco años, procediendo en tal sentido, a estimar el recurso formulado.

SEGUNDO .- En cuanto a las costas procesales, procede declararlas de oficio, conforme permite el artículo 240 de la Lecrim.

Vistos , además de los citados, los artículos de general aplicación,

Fallo

ESTIMAR, en parte, el recurso de apelación interpuesto por D. Javier , contra la sentencia de fecha 4 de mayo de 2.011 , revocándola exclusivamente en lo que afecta al periodo de prohibición de regreso al territorio nacional establecido en la misma de diez años, imponiéndosele igual pena de expulsión de territorio nacional con prohibición de regresar a España en un plazo de cinco años, desde que la expulsión , confirmando la sentencia en el resto de sus pronunciamientos, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a los interesados, incluidos los perjudicados u ofendidos aun cuando no se hubieren personado en el procedimiento, quedando enterados que contra la misma no cabe recurso alguno.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Valencia, a tres de junio de dos mil once. La extiendo yo el Secretario para hacer constar que en el día de la fecha se deposita en esta Secretaria la precedente resolución una vez firmada por la totalidad de Magistrados que la han dictado. Procedo a su registro, obtengo los testimonios y copias necesarias para llevarlos a los autos originales y notificar a partes e interesados, y conservo el original en el correspondiente legajo hasta su encuadernación. De todo lo cual, doy fe.