Sentencia Penal Nº 422/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 39/2011 de 19 de Abril de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Procedimiento Abreviado 39/11. Diligencias Previas 5604/10

Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona

S E N T E N C I A NÚM. 422

Iltmo. Sr. Presidente

Don Javier Arzua Arrugaeta

Iltmos. Sres. Magistrados

Don José Carlos Iglesias Martín

Doña Aurora Figueras Izquierdo

En Barcelona, a diecinueve de abril de dos mil doce.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en juicio oral y público, las Diligencias Previas núm. 5604/10. Núm. de Orden 39/11, sobre delito contra la salud pública, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona, contra Don Santiago , con carta de identididad italiana NUM000 , nacido el NUM001 de 1990, hijo de Carlos y Adriana, natural de Santa Maria de Punilla (Argentina) y vecino de Mondovi (Italia), de solvencia no determinada y en prisión provisional por esta causa desde el 14 de enero de 2012, representado por la Procurador Doña Judit Moscatel i Vivet y defendido por la Letrado Doña Iolanda Uceda Torres habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicho acusado y siendo Magistrado Ponente S.Sª Iltma. Don Javier Arzua Arrugaeta, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero . -- El día 19 de abril de 2012, con el resultado que consta en el acta redactada al efecto por la Secretaria Judicial, se ha celebrado el juicio oral correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 39/11 del Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona, Diligencias Previas 5604/10, ingresado el 12 de mayo de 2011 de 2011 , por delito contra la salud pública, en que figura como acusado Don Santiago , debidamente circunstanciado más arriba, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

Segundo . -- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidades de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368 del Cº Penal , es autor el acusado, no concurre circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de 4 años de prisión y multa de 2800 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 40 días y pago de costas; deberá darse a las sustancias ocupadas el destino previsto en los arts. 374 y 127 del Cº Penal .

Tercero . -- La defensa del acusado, en igual trámite, interesó la libre absolución de su defendido y la declaración de las costas de oficio y, subsidiariamente, la aplicación del párrafo segundo del art. citado art. 368.

Hechos

Sobre las 17'40 horas del 25 de octubre de 2010 el acusado Don Santiago , mayor de edd y sin antecedentes penales, fue detenido por agentes del C.N.P. cuando se disponía a coger un autocar con destino a turin (Italia) en la estación de autobuses de Barcelona Norte siéndole ocupados un paquete conteniendo 9 piezas de hachís con un peso total de 91'5 gramos y con una riqueza de TCH del 14'9% +-0'5, otro paquete con 10 piezas de la misma sustancia con un peso total de 97'79 gramos y con una riqueza de TCH del 14'4% +-3% y un envoltorio conteniendo 7'33 gramos de MDMA con una riqueza en Metilendioximetanfetamina del 79% +-3% sustancias que el acusado portaba con intención de transmitirlas, a terceras personas a cambio de precio.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos del delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Cº Penal en su modalidad de posesión de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud con intención de tráfico ya que una de dichas sustancias objeto de la misma MDMA, vulgarmente denominado "éxtasis", es una droga de diseño derivado anfetamínico 3-4 Metilenedioximetanfetamina recogido en el Convenio de Viena de 1971 Lista I cuyos graves efectos perjudiciales para la salud también han sido repetidamente establecidos por el mismo Tribunal - SS de 9-12-94 , 10-1-95, 6-3-95, 18-5-95, 7-7-95, 27-9-95, 5-2-96, 14-4-98 y 20-2-04 entre otras-

En lo que se refiere al haschisch, también poseida para favorecer el consumo de terceros es asimismo un estupefaciente dada su inclusión en la Lista 1 y 4 Anexas a la Convención Única de 1.961, sobre estupefacientes, enmendada por Protocolo de 25-5- 1.961 y también es conocido el criterio de nuestro T.S recogido en SS de 26-3 , 18 y 30-9 , 15-10-91 , 24-1-98 y 11-13-99 entre otras, en el sentido de que es una sustancia perjudicial para la salud si bien de forma no grave.

Como es sabido -S. del T.S de 128-3-99- el que junto el tráfico o la posesión con intención de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud se añada otras menos nocivas se aplica el tipo penal más quedando la conducta relativa a ésta absorbida por la figura más grave.

SEGUNDO.- En cuanto al material probatorio que ha permitido llegar al convencimiento sobre la realidad de tales hechos, venciendo el principio de presunción de inocencia recogido en el art. 24-2 de nuestra Constitución puede citarse fundamentalmente la propia declaración del acusado en el acto de la vista oral reconociendo la posesión de las sustancias antes indicadas si bien alega que iban destinadas integramente al propio consumo, cuestión a la que se hará referencia más adelante. Dicha posesión se ve confirmada por el testimonio, claro y rotundo, de los miembros del Cuerpo Nacional de Policía números NUM002 y NUM003 , el primero en relación a las circunstancias de la detención e intervención del haschisch y el segundo en relación a la posesión. de MDMA. En cuanto a la naturaleza, peso y pureza de las sustancias ya indicadas se acreditan por los informes emitidos por el Instituto Nacional de Toxicología obrantes a los folios 19 a 22 , el primero y 27 y 28 el ampliatorio que no han sido discutidos por la defensa sin que haya motivo alguno para dudar de que las sustancias analizadas se correspondan con las intervenidas en poder del acusado y previamente pesadas

En lo que se refiere al destino al tráfico que se discute por la defensa entiende el Tribunal que no existe base suficiente para concluir que el acusado sea consumidor dichas sustancias no obstante su declaración en tal sentido pues, aparte de que a raíz de su detención se pudo solicitar prueba acreditativa de dicho consumo y exceder su cuantía en ambos casos a las dosis necesarias para su consumo en días próximos, el documento aportado por dicha parte en el acto de la vista oral se limita a hacer referencia a que está sometido a un tratamiento de deshabituación "por el uso indebido de drogas" sin precisar a cuales se refiere a lo que se añade que la propia madre del acusado refiere que su única noticia es la adicción de su hijo a la heroína. Por otro lado si bien refiere tanto el acusado como su madre que tiene medios de vida lícitos y no obstante la facilidad de su prueba nada se ha acreditado al respecto lo que también apoya el que la adquisición fuera destinada a la consecución de ingresos ilícitos mediante su posterior venta.

En consecuencia entiende el Tribunal que existe prueba suficiente sobre la concurrencia de todos los elementos del tipo penal imputado.

TERCERO.- De dicho delito contra la salud pública es responsable en concepto de autor el acusado Santiago por haber realizado directa, personal y materialmente los hechos que la integran de acuerdo con los arts. 27 y 28 del Cº Penal lo que se entiende acreditado por el mismo material probatorio al que se ha hecho referencia.

CUARTO.- En cuanto a una eventual aplicación del apartado 2º del art. 368, solicitada con carácter subsidiario por la defensa el Tribunal entiende que debe valorarse en sentido afirmativo el que la sustancia que causa grave daño a la salud sea de escasa relevancia siendo la cuantía más importante la que se refiere a la sustancia, hachís, que no causa grave daño a la salud teniéndose en cuenta además en el mismo sentido y en lo que respecta a las "circunstancias personales" a que se refiere el mismo precepto la corta edad del acusado.

Al no concurrir circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, lo que tampoco ha sido objetado por las partes, es de aplicación lo dispuesto en el art. 66 regla 6ª del mismo Cº entendiéndose ajustada a la gravedad del hecho y circunstancias personales ya indicadas la que se concretarà en la Parte Dispositiva.

QUINTO.- En lo que respecta a la multa solicitada por la acusación se entiende conforme a la gravedad de los hechos y dentro de los límites recogidos en el citado art. 368 sin que la defensa haya formulado objeción al valor de la droga que se deriva de dicha petición.

Conforme a lo dispuesto en el art. 53. 2 y 3 al ser la pena de prisión no superior a cinco años procede establecer la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago proporcional a la misma en la medida que se indicará y dentro del límite fijado en dicha norma.

SEXTO.- Las costas se entienden impuestas por ministerio de ley a los criminalmente responsables de un delito o falta conforme a lo dispuesto en el art. 123 del mismo Cº.

Conforme al art. 374 del mismo Cuerpo Legal procede acordar el decomiso de las sustancias intervenidas decretando su destrucción.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, tanto del Código penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

: Que debemos condenar y condenamos al acusado Santiago , en concepto de autor de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión y multa de 2.800 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 40 días y pago de costas.

Se acuerda el decomiso de las sustancias intervenidas procediéndose a su destrucción.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará personalmente al procesado, al que se hará saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, en el término de cinco días, ante esta Sección y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.