Sentencia Penal Nº 422/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 56/2009 de 28 de Julio de 2014

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934570,914934427,4606,4751

Fax: 914934569

37051530

N.I.G.:28.079.39.1-2009/7023356

Procedimiento Abreviado 56/2009

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 01 de Alcalá de Henares

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 119/2000

. La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 422/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID )

Ilmos. Sres. de la Sección 4ª )

MAGISTRADOS )

D.JUAN JOSE LOPEZ ORTEGA )

D. MARIO PESTANA PÉREZ )

D.JOSE JOAQUIN HERVAS ORTIZ )

En Madrid a veintiocho de julio de dos mil catorce.

VISTOS en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los autos correspondientes al procedimiento Abreviado nº 901/1994, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcalá de Henares, seguidos de oficio por delitos de Estafa, Contra la Hacienda Pública y Apropiación Indebida contra Guillermo con DNI NUM000 , Madrid, el día NUM001 de 1958, hijo de Miguel y Dulce , sin antecedentes penales, y en libertad provisional por la presente causa; Sixto , DNI NUM002 , nacido en Benavides, (León) el NUM003 de 1949, hijo de Juan Antonio e Marisol , sin antecedentes penales, y en libertad provisional ; Bernardino con DNI NUM004 , nacido en Lugo, el NUM005 de 1936, hijo de Juan Antonio y Alejandra , sin antecedentes penales, y en libertad provisional por la presente causa ; Gumersindo con DNI NUM006 , nacido en Tresjuncos (Cuenca) el NUM007 de1943, hijo de Pio y Herminia , sin antecedentes penales, y en libertad provisional por la presente causa ; Jose Francisco con DNI NUM008 , nacido en Madrid, el NUM009 de 1956, hijo de Adriano y Sacramento , sin antecedentes penales, y en situación de libertad provisional por la presente causa, y Cipriano , con DNI NUM010 , nacido en Bilbao (Bizkaia) el NUM011 de 1948, hijo de Gervasio y Belinda , sin antecedentes penales, y en libertad provisional por la presente causa; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, representando por Dª Rosa Mayoral Hernández y dichos acusados, representados por los Procuradores D. Domingo José Collado Molinero, Dª María Del Carmen Cabezas Maya, D. Miguel Lozano Sánchez, Dª María Alicia Hernández Villa, D Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, y Dª Carmen Ortiz Cornago, y defendidos por los Letrados D Manuel Ollé Sese, D. José Ramón García García, D. Francisco Javier Martínez Álvarez, D. Gonzalo Jesús Tello de Grassa, D. Francisco Soriano Zorita y D. José Raúl Dolz Ruiz; habiendo ejercido la acusación Particular el Abogado del Estado, y la Corporación Financiera Alba SA y la Compañía Insular Mercantil SA, representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, y defendida por el Letrado D. Ildefonso González Grano de Oro; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN JOSE LOPEZ ORTEGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Este proceso se ha seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Alcalá de Henares nº 1, ante la que se siguió la suspensión de pago de la mercantil Kanguro Grandes Superficies SA, contra Cipriano , Bernardino , don Jose Francisco , Guillermo y Sixto Gumersindo , contra quienes se abrió el juicio oral por Auto de 30 de enero de 2004. del Juzgado de Instrucción.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal el 14 de septiembre de 2009, por diligencia de ordenación de 18 de junio de 2010 la causa quedó en turno de señalamiento. Por providencia de 7 de junio de 2013 se señaló la celebración de la vista de cuestiones previas, lo que tuvo lugar el 10 de octubre de 2013. En la misma se examinaron varias cuestiones planteadas por las partes, entre ellas la prescripción o la vulneración del derecho al juez imparcial, con el resultado que consta en el acta. Ninguna de ellas ha sido mantenida por las defensas al concluir el acto del juicio.

Finalizada la vista de cuestiones previas, ante la imposibilidad de iniciar las sesiones del juicio oral por coincidirle a uno de los abogados con el señalamiento de otra casusa de especial complejidad, se señaló para el comienzo del juicio oral el 29 de mayo de 2014, habiendo concluido el juicio y la causa vista para sentencia el 26 de junio de 2014.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, la Abogacía del Estado y la acusación particular, en sus conclusiones definitivas, han formalizado la acusación contra Cipriano , Bernardino , don Jose Francisco , Guillermo y Sixto . Y han solicitado la absolución de Gumersindo .

Los hechos objeto de este proceso, según los escritos de acusación, serían constitutivos, de un delito de estafa de los arts. 248 y 250.2 y 6 del Código Penal de 1995 como más favorable que la estafa de los arts. 528 y 529 nº 2 , 7 y 8 del Código Penal de 1973 vigente al tiempo de la comisión del delito; de otro delito de estafa de los arts. 528 y 529.7 (muy cualificada) del Código Penal de 1973 , como más favorable que la estafa de los arts. 248 y 250.6 del Código Penal de 1995 , vigente en la actualidad; y de un delito contra la Hacienda Pública del art. 349 del Código Penal de 1973 , como más favorable que el delito tipificado en el art. 305 del Código Penal de 1995 , vigente en la actualidad

Estiman que concurren las atenuantes de confesión ( arts. 21.4 y 7 del Código Penal ) y de dilaciones indebidas ( art. 21.6 del Código Penal y la agravante de prevalerse de su condición de administrador judicial en tres de los acusados.

Han solicitado que se impongan las penas siguientes:

A Cipriano (a) como autor de un delito de estafa tipificado en los arts. 248 , 250 2 y 6 del Código Penal de 1995 a la pena de tres meses y un día de prisión, suspensión del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de un mes y dieciséis días a razón de una cuota diaria de cinco euros; y (b) como autor de un delito de estafa de los arts. 528 y 529.7 del Código Penal de 1973 a la pena de cinco meses y once días de arresto mayor con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como al pago de las costas causadas en este juicio, sin incluir las causadas a la acusación particular.

A Bernardino como autor de un delito de estafa tipificado en los arts. 248 , 250 2 y 6 del Código Penal de 1995 a la pena de tres meses y un día de prisión, suspensión del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de un mes y dieciséis días a razón de una cuota diaria de cinco euros, así como al pago de las costas causadas en este juicio, sin incluir las causadas a la acusación particular.

A Jose Francisco (a) como autor de un delito de estafa tipificado en los arts. 248 , 250 2 y 6 del Código Penal de 1995 a la pena de tres meses y un día de prisión, suspensión del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de un mes y dieciséis días a razón de una cuota diaria de cinco euros; (b) como autor de un delito de estafa de los arts. 528 y 529.7 del Código Penal de 1973 a la pena de cinco meses y once días de arresto mayor con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como al pago de la quinta parte de las costas causadas en este juicio, sin incluir las causadas a la acusación particular; y (c) como autor de un delito contra la Hacienda Pública tipificado en el art. 349 del Código Penal de 1973 a la pena de cuatro meses de arresto mayor, suspensión del derecho de sufragio durante el tiempo de condena y multa de 200.287.524 pesetas, así como al pago de las costas causadas en este juicio incluidas las causadas a las acusaciones particulares.

A Guillermo , (a) como autor de un delito de estafa tipificado en los arts. 248 , 250 2 y 6 del Código Penal de 1995 a la pena de once meses y Žveintinueve días de prisión, con la suspensión de cargo o empleo público y de la profesión de comerciante durante el tiempo de condena, y multa de cinco meses días con cuota diaria de 12 euros; y (b) como autor de un delito de estafa de los arts. 528 y 529.7 del Código Penal de 1973 a la pena de veinte meses de prisión con suspensión de cargo o empleo público y la profesión de comerciante durante el tiempo de condena, así como al pago de las costas causadas en este juicio, incluidas las causadas a la acusación particular.

A Sixto , (a) como autor de un delito de estafa tipificado en los arts. 248 , 250 2 y 6 del Código Penal de 1995 a la pena de once meses y Žveintinueve días de prisión, con la suspensión de cargo o empleo público y de la profesión de comerciante durante el tiempo de condena, y multa de cinco meses días con cuota diaria de 12 euros; y (b) como autor de un delito de estafa de los arts. 528 y 529.7 del Código Penal de 1973 a la pena de veinte meses de prisión con suspensión de cargo o empleo público y la profesión de comerciante durante el tiempo de condena, así como al pago de las costas causadas en este juicio, incluidas las causadas a la acusación particular.

Todos los acusados deberán ser condenados a indemnizar a los acreedores de la sociedad Kanguro con la suma de 2.585.000.000 pesetas; a la Hacienda Pública en 212.620.024 pesetas, a Corporación Financiera Alva en 120.925.465 peestas y a Compañía Insular Mercantil en 58.053.320 pesetas; y Jose Francisco , además, a la Hacienda Pública con la suma de 541.150.096 pesetas correspondiente a la cuota defraudada del IVA correspondiente al ejercicio de 1989, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de Kanguro Grandes Superficies SA.

TERCERO.- Las defensas de Cipriano y Bernardino se han adherido a la calificación del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones.

La defensa de Jose Francisco se ha adherido a la calificación de las acusaciones en cuanto a las responsabilidades derivadas de la comisión de los delitos de estafa, no en cambio respeto del delito contra la Hacienda Pública ni en relación con la responsabilidad civil.

Las defensas de Guillermo y Sixto han solicitado su absolución.

La defensa de Gumersindo también ha solicitado la absolución, al igual que las acusaciones.

PRIMERO.- En el procedimiento de suspensión de pagos de la entidad Kanguro Grandes Superficies SA, instada el 23 de julio de 1988 y seguida en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alcalá de Henares, fueron nombrados interventores judiciales los acusados Guillermo y Sixto y el 28 de junio de 1989 el acusado don Jose Francisco fue designado administrador judicial.

Ante la complejidad y la situación de la suspensión de pagos se estimó que la opción más conveniente era la venta judicial de los activos de la sociedad suspensa, circunstancia que fue aprovechada por su propietario, el acusado Cipriano , para conseguir, con el concierto de Jose Francisco y de Bernardino , que se autorizara judicialmente la venta de todos los activos a favor de la sociedad instrumental System and Business, sociedad que pertenecía al acusado Bernardino , pero que éste le cedió para pudiera utilizarla como sociedad instrumental en la operación planeada.

Al plan urdido por los acusados don Cipriano , don Bernardino y don Jose Francisco , fueron totalmente ajenos los interventores judiciales don Guillermo y don Sixto . También don Pio del Moral, contra el que inicialmente también se dirigió la acusación.

En ejecución del plan urdido por los acusados, don Cipriano , don Bernardino y don Jose Francisco procedieron a realizar las siguientes operaciones:

A) El 17 de julio de 1989 se presentó en el procedimiento de suspensión de pagos de Kanguro SA una primera oferta de compra de activos de esta sociedad a nombre de la entidad Systems And Business Iberia SA, con un precio de adquisición de 3.035 millones de pesetas (18.240.717'37 euros). Oferta que firmó el acusado don Bernardino . Posteriormente, esa misma entidad, con fecha 15 de septiembre de 1989, presentó una oferta de compra definitiva de la totalidad de los activos. Oferta que también fue firmada por Bernardino , que manifestó ser el único titular de las acciones de Systems. En esta oferta se hacen constar de un modo más específico los activos que se pretenden adquirir, la valoración que la oferente hace de los mismos, se ratifica en el precio total de 3.035 millones de pesetas (18.240.717'37 euros) y se hace constar como garantía de la oferta que en la operación de compra están interesadas un grupo de compañías españolas dirigidas por Systems SA y un grupo de compañías extranjeras representadas por la entidad Internacional de Mercados Financieros. Y como forma de pago del precio total se señala que 452 millones de pesetas (2.704.554'47 euros) se abonarán al contado y los 2.585 millones (15.536.162'90 euros) mediante letras de cambio, ofreciendo como garantía la constitución de hipoteca sobre una finca sita en la localidad de Enix (Almería) valorada en 1.740 millones de pesetas, según el informe de tasación emitido por Rever Nunell SA.

El 29 de septiembre de 1989, los acusados don Jose Francisco , don Guillermo y don Sixto , estos últimos en su condición de interventores judiciales, aunque ignorando el concierto existente entre el titular de las acciones de Systems, don Bernardino , el propietario de la sociedad suspensa, don Cipriano , y el administrador judicial, don Jose Francisco , informaron favorablemente la compra de activos de Kanguro SA por la sociedad Systems, siempre que se cumpliesen determinadas condiciones, entre las que se encontraba la de consignar a disposición del juzgado el importe de 450 millones de pesetas, que se correspondía con la parte del precio al contado de la operación de compra. El juez por providencia de 3 de octubre de 1989 autorizó la venta de los activos a Systems, si por esa entidad se cumplen las condiciones impuestas por los administradores e interventores judiciales.

El 31 de octubre de 1989, el mandatario de la entidad Systems presentó un talón bancario conformado del Banco Manufacturers Hanover por importe de 450 millones de pesetas librado a favor de la cuenta de consignaciones del Juzgado, correspondiente a la parte del precio al contado que se ofreció por esa entidad por la compra de los activos de Kanguro SA.

El 15 de noviembre de 1989 la entidad Unión Alimentaria SA, acreedora de Kanguro SA y también perteneciente al acusado Cipriano , presentó escrito aceptando que, para el pago de la cantidad que Kanguro resulte adeudar a Unión Alimentaria, le sean endosadas letras de las que Kanguro recibirá de la entidad Systems como pago del precio aplazado por la venta de sus activos.

El 20 de noviembre de 1989 los administradores e interventores, estos últimos ignorando el concierto existente entre el resto de los acusados, presentaron escrito al Juez de Primera Instancia poniendo de manifiesto que han visto despejadas sus dudas sobre la viabilidad de la oferta de Systems y que han procedido a la firma con esa misma fecha del documento por el que instrumentaliza la operación de venta de activos a favor de dicha entidad. Dicho documento fue suscrito, además de por los administradores e interventores judiciales por Luis Miguel , contra quien no se ha dirigido este procedimiento, administrador único de Systems desde el 8 de noviembre de 1989, cargo que ejercía como testaferro de Cipriano , de quien había sido preceptor. Los interventores, sin embargo, nunca llegaron a tener conocimiento de las relaciones existentes entre el administrador único de Systems y el resto de los acusados.

El contrato de 20 de noviembre de 1989 instrumenta la transmisión de activos de Kanguro estableciendo tres grupos diferentes:

a) Un primer grupo incluía los derechos de traspaso de diferentes locales, derecho de opción de compra de un local de Vigo y derechos de propiedad sobre inmuebles de Pamplona y Córdoba asignando a los activos de este grupo un valor de 1.950 millones de pesetas, para cuyo pago se disponía la entrega de 450 millones en efectivo, ya consignados en esa fecha en el Juzgado; y el pago de los 1.500 millones restantes mediante letras libradas por Kanguro y aceptadas por Systems con el aval de empresas extranjeras designadas en la oferta, estableciendo como garantía adicional del pago de esas letras la constitución de garantía hipotecaria en el momento de libramiento y entrega de las letras sobre la finca propiedad de Systems sita en la localidad de Enguix (Almería), que la propia Systems tasaba en 1.740 millones de pesetas.

b) Un segundo grupo comprensivo de derechos de opción de compra sobre inmuebles sitos en Madrid en la calle María Zayas y en Burgos, carretera Nacional Madrid - Irún km. 236, y acciones de la entidad Unión Nacional de Grandes Superficies, asignando a los activos de este grupo un valor de 335 millones de pesetas, para cuyo pago se disponía igualmente que se librarían igualmente letras libradas por Kanguro y aceptadas por Systems.

c) Y un tercer grupo que incluía derechos de propiedad del inmueble sito en Guadalajara, calle Méjico nº 3, Polígono El Balconcillo, asignándole un valor de 750 millones de pesetas, para cuyo pago se librarían igualmente letras aceptadas por Systems.

El contrato de 20 de noviembre de 1989 por el que los acusados instrumentaron la transmisión de activos de Kanguro fue ratificado a presencia judicial por el administrador judicial don Jose Francisco y por los interventores judiciales don Guillermo y don Sixto , estos últimos ignorando el concierto existente entre el resto de los acusados.

Del total del precio estipulado en el contrato por la transmisión de de activos de Kanguro, que ascendía a 3.035 millones de pesetas, Systems solo abonó a Kanguro los 450 millones del preciso al contado consignado mediante talón bancario en el Juzgado. El resto del precio de aplazado (2.585 millones de pesetas) representado por letras libradas por Kanguro y aceptadas por Systems a un plazo de doce, dieciocho y veinticuatro meses, nunca fueron abonadas por esa sociedad, impago que los acusados don Cipriano , don Bernardino y don Jose Francisco conocían de antemano iba a producirse dado que Systems carecía de actividad y tenía como único activo la finca de Almería, habiendo intervenido en la operación de compra como mera sociedad instrumental del acusado don Cipriano . De otro lado, la garantía hipotecaria dada por Systems sobre la finca de Enix, por un importe de 1.740 millones, no podía cubrir el importe de las letras pues su valor real ascendía a 3.480.000 pesetas; tampoco se cumplió el compromiso de que la entidad Unión Alimentaria aceptase el endoso de las letras de Systems para cancelar el crédito que tenía con Kanguro SA.

En ejecución del contrato de 20 de noviembre de 1989 se materializó la transmisión de los activos a favor de Systems y de las personas designadas por Systems. Los activos sacados de este modo del patrimonio de la entidad suspensa Kanguro no fueron reintegrados a la misma, pasando a terceros que no consta conocieran las circunstancias fraudulentas de la transmisión. El valor de dichos activos asciende a 1.789.698.034 pesetas, quedando los acreedores de Kanguro privados de la posibilidad de satisfacer sus derechos de crédito con cargo a los mismos. Dichos acreedores, según la lista definitiva presentada por los interventores el 6 de octubre de 1990 en el procedimiento de suspensión de pagos eran en total mil novecientos noventa y nueve y la suma de sus créditos ascendía 4.957.857.827 pesetas.

B) Los acusados don Cipriano y don Jose Francisco , conscientes de que las letras aceptadas por Systems para el pago del precio aplazado de los activos no serían abonadas, negociaron con algunos de los acreedores preferentes de Kanguro un acuerdo transaccional de sus créditos frente a esa sociedad anteriores a la suspensión de pagos, ofreciendo como pago de los mismos y a cambio de una quita de aproximadamente el 50 %, además del abono a la firma del acuerdo de una parte del efectivo correspondiente al 10 % del importe del crédito resultante tras la quita, la entrega de cuatro de las letras aceptadas por Systems por importe cada una de 100 millones de pesetas y con vencimiento el 20 de mayo y el 20 de octubre de 1991. El referido acuerdo transaccional fue firmado el 23 de julio de 1990 por los representantes legales de la Hacienda Pública, Corporación Financiera Alba SA y de Compañía Insular Mercantil SA, así como por los administradores e interventores judiciales, aunque en el caso de don Guillermo y don Sixto , que también lo suscribieron, ignorando el concierto existente entre el resto de los acusados y, por tanto, en la creencia de que el importe de las letras sería abonado a su vencimiento. Los acreedores no obtuvieron el cobro de los créditos que aceptaron reducir en la parte abonada con las letras y además en el caso de la Hacienda Pública el acuerdo transaccional incluyó el levantamiento de los embargos trabados sobre bienes inmuebles de Kanguro que garantizaban los derechos de crédito de dicho acreedor.

Los derechos de créditos sobre los cuales operó la quita del 50% ascendían: el correspondiente a la Hacienda Pública a 425.240.049 pesetas (2.555.744'17 eruos); el correspondiente a Corporación Financiera Alba a 241.850.931 pesetas (1.453.553'37 euros); y el correspondiente a Compañía Insular Mercantil a 116.106.640 pesetas (697.814'96 euros).

C) El acusado don Jose Francisco , en su condición de administrador judicial de Kanguro SA, incumplió la obligación de presentar declaraciones tributarias de IVA de esta entidad a partir de junio de 1989, habiéndose comprobado por la Agencia Tributaria que en el ejercicio 1989 la sociedad, en su actividad ordinaria, devengó una cuota no declarada n ingresada en la Hacienda Pública de 22.419.548 pesetas.

SEGUNDO.- Estos hechos, que se establecen en el escrito de acusación, se han declarado probados en virtud del reconocimiento de los hechos de la acusación efectuado por los acusados Cipriano y Bernardino en el acto del juicio, y por el reconocimiento parcial de los hechos de la acusación, en concreto los incluidos en los apartados A y B, realizado por el acusado Jose Francisco . En ambos casos, además, el reconocimiento de los hechos ha quedado expresado en los respectivos escritos de conclusiones presentados por cada uno de los defensores.

A ello se añade el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio, en concreto el testimonio proporcionado por don Hipolito sobre la falsificación de los documentos presentados con la oferta de compra realizada por Systems, haciendo creer que estaba respaldada por un solvente consorcio empresarial extranjero. Y la documental que las partes hicieron valer en el acto del juicio, muy especialmente la valoración realizada por el perito don Damaso de la finca situada en Enix (Almería) sobre la que se constituyó la garantía hipotecaria, pericial que fue ratificada por el experto en el acto del juicio.

TERCERO.- Para establecer los hechos incluidos en el apartado C, que conciernen exclusivamente al acusado Jose Francisco , hemos tenido en cuenta los siguientes elementos de prueba. Que incumplió la obligación de presentar la liquidación del IVA es un hecho que nadie discute. Sí, en cambio, el montante de la cuota defraudada, que este Tribunal ha liquidado teniendo cuenta el informe pericial hecho por la inspección de hacienda, aunque incluyendo únicamente el IVA devengado por el tráfico ordinario de la sociedad desde que el acusado fue nombrado administrador, es decir, entre los meses de junio y diciembre de 1989.

Por tanto, se ha excluido el montante de la operación derivada de la transmisión de los activos de la sociedad suspenso, acto dispositivo que este Tribunal consdiera no se encuentra sujeto a la obligación de tributar, al tratarse de un negocio simulado y, por tanto, radicalmente nulo que oculta una fraudulenta auto- transmisión de los activos, en cuya virtud, como se establece en el escrito de acusación suscrito por el Ministerio Fiscal, la Abogacía del Estado y la acusación particular, el mismo dueño de la mercantil Kanguro SA, Cipriano , es quien adquiere los activos de esta sociedad a través de otra sociedad interpuesta de carácter instrumental, con la finalidad de sustraerlos a la acción de los acreedores, despatrimonializando a la sociedad suspensa.

CUARTO.- Por el contrario, no se ha probado que los interventores judiciales, los acusados Guillermo y Sixto formasen parte del plan urdido por el resto de los acusados, se hubiesen concertado con ellos para realizar las operaciones defraudatorias e interviniesen en el otorgamiento de los diversos contratos y escrituras con conocimiento de las relaciones existentes entre el resto de los acusados. Al contrario, si en su condición de interventores judiciales otorgaron los diversos negocios jurídicos a través de los que se instrumentó el fraude o informaron favorablemente las operaciones realizadas en fraude los acreedores, lo hicieron sin tener conocimiento de las actuaciones ni las relaciones existentes entre el resto de los acusados.

Para establecerlo así, hemos tenido en cuenta la prueba que la acusación ha hecho valer en el acto del juicio, la cual carece absolutamente de contenido incriminatorio y, por tanto, no sirve para establecer, como se sostiene en el escrito de conclusiones, que los interventores también participaron en la actuación concertada desarrollada conjuntamente por los otros acusados. A este respecto, la prueba practicada en el acto del juicio se ha limitado a la siguiente:

La declaración de los acusados don Cipriano , don Bernardino y don Jose Francisco que, no obstante reconocer los hechos de la acusación en lo que a ellos mismos les concierne, se han negado a realizar cualquier declaración sobre su relación con los acusados Guillermo y Sixto .

El testimonio proporcionado por Vidal tampoco es relevante puesto que se ha limitado a declarar que a los señores Sixto y Guillermo no les conocía.

Tampoco les conoce el testigo Florian .

Al testigo Celso no se le hicieron preguntas sobre los acusados Guillermo y Sixto .

La testigo Clemencia , que fue nombrada administradora judicial en el año 1993, aunque en su declaración se refirió al señor Sixto , lo hizo confundiéndole con los administradores judiciales. A parte de ello, en lo que concierne a los interventores judiciales, el contenido de su declaración se redujo a la percepción de dietas y honorarios por los honorarios y los interventores de la suspensión de pagos, hecho que, sin embargo, finalmente no ha sido incluido en las conclusiones definitivas formalizadas por las acusaciones al concluir el juicio oral.

El testigo Porfirio , que también fue nombrado administrador judicial en el año 1993, se refirió a la existencia de irregularidades contables que hacían sospechar de la existencia fraudulenta, hecho por el que tampoco nadie ha formulado acusación. Y también por el alquiler del despacho de uno de los interventores para tener depositada la documentación de la empresa. Aunque confundió la dirección del mismo podía tratarse de la oficina de uno de los interventores acusados, pero este hecho tampoco había sido objeto de acusación.

La señora Apolonia y el señor Balbino comparecieron para ratificar la valoración de la finca situada en la localidad de Enix, sobre la que la sociedad Systems constituyó garantía hipotecaria. Sin embargo, la primera solo era administrativa de la sociedad tasadora y el segundo, aunque figuraba como administrador, de profesión es cocinero. Ninguno, por tanto, pudo dar cuenta de la tasación realizada para determinar la valoración de la finca ni de los criterios que se tuvieron en cuenta y todas las partes estuvieron de acuerdo en que 'estos señores están aquí de más', tal y como se hizo constar en el acta del juicio.

El testigo Hipolito la carta en la que se afirmaba que un consorcio de compañías extranjeras respaldaba la adquisición de los activos de Systems por más de tres mil millones de pesetas es falsa, como también lo es la firma que aparece en ella como si fuese suya. Su declaración solo concierne a uno de los acusados Cipriano , a quien se refiere en los siguientes términos: 'Lleva cuatro meses dándole vueltas al asunto y el único que le suena de estos señores, pero puede haber asociación con el futbolista Pedro Francisco , como le sonaba, ha buscado alguna conexión y cree, pero no lo puede asegurar, que ese Pedro Francisco (sic) tenía relación con uno que era amigo del declarante y que hablaban por teléfono. Pero todo son suposiciones, lo puede justificar'.

La perito doña Elisa , en lo que concierne a los interventores judiciales acusados, solo se ha referido al alquiler del despacho de uno de ellos a la sociedad suspensa y a la percepción de honorarios, hechos ambos por los que no se ha formulado acusación.

Y la pericial de las inspectoras de hacienda Maribel , Tomasa y Bernarda , lógicamente, ha versado sobre la defraudación por la falta de de liquidación del IVA, hecho que tampoco concierne a los interventores judiciales.

Por último el ingeniero agrónomo don Damaso compareció para ratificar su dictamen pericial sobre la valoración de la finca situada en Enix (Almería).

Con tan escasa base probatoria el Ministerio Fiscal, la Abogacía del Estado y el acusador particular sostienen la acusación contra los interventores judiciales basándose, únicamente, en sus propias declaraciones, en concreto en que ambos llegaron a sospechar que existía la posibilidad de que quien estaba detrás de la oferta de adquisición de los activos de la mercantil Kanguro SA fuese su propietario, Cipriano .

'Detrás de Systems preguntado quién estaba, manifiesta que no tiene la certeza. Siempre ha tenido la sospecha de que detrás de Systems estaba Cipriano .

Siempre ha tenido esa sospecha, lo han comentado entre ellos. La oferta cuando la realiza Systems a través de los abogados en el verano, se encuentran con un problema en cuanto a la diferencia del valor. Había una oferta por 800 millones y la de Systems era de 3.000 millones. Eso es chocante. Los abogados de Kanguro dicen que van a mejorar la oferta. Esta oferta se rechazó. Vieron interés a través de la representación de Kanguro.

Estas sospechas las pusieron de manifiesto con el juzgado. Despachaban tres o cuatro veces a la semana con el juez. Tenía conocimiento de todos los avatares y problemas por escrito y verbal.

No rechazaron la oferta de Systems porque continuamente estaba mejorándola.

El juez le da un plazo determinado y sujetarla a una serie de garantías. Lo cumplimentan con los 450 millones de pesetas. Cuando ponen los 450 millones, al día siguiente de ponerlos, es el juez quien dice que ya no hay posibilidades de ir contra eso porque podrían incurrir en responsabilidad.

Está en el medio de la situación.

Se presentaron más ofertas, pero eran muy inferiores y muy condicionadas al estado de las tiendas, licencias etc.

Preguntado que teniendo la sospecha de que detrás de Systems estaba Cipriano , pese a que figuraba como administrador Bernardino y quien presentaba el cheque Gumersindo , preguntado si aún así aceptan ese contrato, manifiesta que a los dos días de la presentación de la consignación judicial resulta difícil argumentar, el que esté Cipriano detrás no implica que al final no tenga sus derechos y sus historias. Al final llegan a la conclusión de que no había más remedio que aceptar la oferta por la responsabilidad en la que pudieran incurrir.

450 millones de pesetas no pueden decir que es un sociedad fantasma porque esté el señor Cipriano detrás.

Era una sospecha. Nunca llegó al convencimiento de que efectivamente estuviera él detrás' ( Guillermo )

'En cuanto a Kanguro, preguntado si figuraba como propietario Cipriano . Manifiesta que no era Cipriano persona física. Le consta que el dueño de Kanguro General Promotora de Inversiones y no le consta pero aparecía como dueño de esa sociedad y por tanto deba instrucciones Cipriano .

Preguntado si en verano del 89 se decide vender todos los activos de Kanguro a Systems. Manifiesta que no se decide eso. Sí y no. En un momento de la suspensión se produce una situación en la que todo el mundo está de acuerdo de que hay que vender los activos de la entidad porque si no lo que hubiera.

Hay que vender los activos. Los administradores judiciales piden ofertas para quien quiere comprarlos. Se presentan en el juzgado, todavía no ha entrado intervención, ocho, nueve ofertas. Eran parciales. Solo hay una, la de Centra que hace una oferta por la totalidad de los activos. Esa oferta la cifran en 847 millones con un pago del 30 % al contado y el resto con letras avaladas pero sujetas a condicionantes.

A partir de ese momento que de decide que se va a vender y que el suspenso está conforme, les anuncian un día los letrados que va a haber una empresa que va a hacer una oferta adecuada de activos. Es cuando aparece la primera oferta de Systems que quiere comprar esos activos. Desde que se presenta la oferta hasta que se decide venderlo pasa un tiempo.

El pasivo eran 4000 millones y pico. El activo como mil. La insolvencia definitiva que dicta el juez eran 3015 millones de pesetas. Está en el dictamen.

Preguntado cómo pueden realizar una oferta por el activo de 3.000 millones si el valor era de mil. Manifiesta que el dictamen, ellos pensaban que esa era la situación real de la empresa, se apoyaban en un informe de valoración que hizo Miguel Ángel .

Preguntado si informaron favorablemente una operación en virtud de la cual el activo se adquiría por 3.000 millones de pesetas pero para ellos la valoración real era de 2.000 millones menos. Manifiesta que eso les sorprende a ellos y al juez. Había una oferta de ochocientos y pico. Los activos se van deteriorando. Es razonable. Cuando emitido el dictamen y dicen que hay una insolvencia de 3.000 millones y el suspenso impugna el dictamen diciendo que vale mucho más, aparece una oferta de una empresa que no sabe de quién es por 3000 millones.

El dicente pensó que eran los abogados del suspenso que han buscado a alguien que dice que da 3.000 millones para justificar la impugnación del dictamen. Así se lo hizo ver al juez. El sabía que no valía ese dinero los activos de Kanguro. Se lo trasladaron a su señoría, ven esa oferta que se presenta en junio y no la hacen consideración. Dijeron que eso no se podía aceptar. Informan negativamente en ese momento y dieciocho veces más. No les gustaba. No les cuadraba. No ofrecían garantías. Decían que iban a dar 3.000 millones avalados con letras. Eso no valía para nada. Así se les traslada a los ofertantes. Se hacen informes, conversan y dicen que van a presentar una oferta mejorada y presentan otra oferta más ajustada, pero como no se fiaban el juez impone una serie de garantías. Entre las garantías que pone el juez es que las cantidades tienen que ser avaladas bancariamente. Si ofrecen 3.000 millones tienen que aceptarlo. No pueden arbitrariamente decir que no a una oferta porque no cuadre.

Piden el aval bancario, dicen que no. Lo quieren sustituir con avales de unas empresas, pidieron la solvencia. Les plantean que tienen solvencia con unos certificados. Se lo presenta a la administración. Los interventores están informados velando para que se cumpla lo que tiene que cumplirse.

Entre estas garantías ofrecen en lugar de los avales bancarios una hipoteca sobre una finca de Almería y un puzle de empresas que tenían una solvencia de veintitantos millones de dólares. Les seguía pareciendo escaso. A su señoría también. Pidieron que se documentasen otra serie de garantías, entre otras cosas les parecía definitivo que se pagara una cantidad importante en una consignación al juzgado. Los 450 millones de pesetas. Presentan una tasación que hace una empresa y dice que hay una finca que es de Systems, que es el ofertante y que vale 1.740 millones de pesetas. Pidieron y el juez acuerda que esa tasación se ratifique a presencia del juez. Como interventores el que los administradores vayan con una oferta y un papel, no era suficiente. Si el juez lo acuerda se hace.

Van cumpliendo, se comprometen con la hipoteca, llevan la tasación hacen la oferta de las empresas que luego cuando se documenta en escritura pública se acordó que costara la apostilla de La Haya y también lo hicieron.

Recuerda que los administradores no sabe si por consejo o motu proprio pidieron más cosas.

Kanguro tenía cuatrocientos y pico trabajadores, la oferta de Centra no se hacía cargo de los salarios e indemnizaciones de los trabajadores. La de Systems sí, contó y por escrito decían se hacían cargo y así se hizo. A Kanguro no le constó un duro las indemnizaciones de los trabajadores. 450 millones más 50 que ingresaron después más el coste de las indemnizaciones.

En la oferta de Centra los avales que constituían el 70 % del pago aplazado quedaba sujeto al estado físico de los activos. Eso les alarma mucho. Él había visitado las tiendas. Los avales para que sean efectivos tiene que ser a primer requerimiento o que no hubiera discusión.

Systems se comprometió a que las garantías que ofrecía no tenían que ver con el estado físico.

Cuando el juez les da un plazo para que consignen en el juzgado los 450 millones, el plazo vence por la tarde. Por la mañana no fueron Por la tarde ese día llegó alguien y puso los 450 millones. Ellos a los dos días dijeron que qué hacían. No podían hacer más ( Sixto ).

A la vista del contenido de las anteriores declaraciones resulta evidente que la única prueba a la que se puede atribuir un contenido mínimamente incriminatorio es a la propia declaración de los acusados. Pudieron guardar silencio ( art. 24.2 CE ), pero prefirieron declarar para aclarar lo sucedido y al hacerlo no tuvieron inconveniente en reconocer que sospecharon que quien podía estar detrás de la oferta era el propio dueño de la mercantil suspensa, Cipriano , proporcionado así la única prueba de cargo que la acusación ha hecho valer en su contra.

Sospechar que la operación podía ser fraudulenta, sin embargo, no equivale a participar activa y conscientemente en el plan delictivo urdido por el resto de los acusados que es, precisamente, el presupuesto fáctico en el que las acusaciones fundan la imputación. Por lo mismo, actuar negligentemente, omitiendo realizar comprobaciones sobre la autenticidad de las garantías que avalaban la oferta, tampoco equivale a haber participado activa y conscientemente en la trama delictiva en concierto con el resto de los acusados

Es cierto, no obstante, que la Abogacía del Estado pretende hacer valer esta omisión como prueba indiciaria de la existencia de tal concierto entre los interventores y el resto de los acusados, fundamentalmente el propietario de Kanguro SA, Cipriano . Dejando a un lado que existen indicios que en lugar de corroborar la conclusión incriminatoria, la contradicen, fundamentalmente las tensas relaciones existentes con la propiedad de la entidad suspensa, en todo caso la inferencia que es capaz de proporcionar esta prueba circunstancial es tan abierta, tan débil que en modo alguno resulta suficiente para basar en ella una declaración de culpabilidad.

En efecto, el margen de duda es tan abierto que resulta incompatible con el respeto a la presunción de inocencia como derecho fundamental ( art. 24.2 CE ). Como sostienen las acusaciones, es posible que si los acusados omitieron realizar cualquier comprobación sobre la autenticidad de las garantías fue precisamente porque participaban en el concierto fraudulento; pero también lo es que esta conducta omisiva puede deberse, con el mismo grado de certidumbre, a que simplemente los interventores actuaron descuidadamente, incluso con negligencia grave, pero como sus defensores han recordado en el informe final, la imputación del delito de estafa no puede realizarse porque hayan actuado imprudentemente, sino solo porque su actuación fue consciente y deliberada, lo que en el presente caso no se puede afirmar.

Sentado lo anterior, se puede concluir no solo que ambas hipótesis, la de cargo y la de descargo, son igualmente probables, lo que por sí solo obligaría a declarar probada la conclusión más favorable al reo ('in dubio pro reo'), sino que el resto de los indicios existentes corroboran la tesis de la defensa y no la de la acusación. En concreto, como han señalado las defensas, la tesis de la acusación resulta totalmente incompatible con las tensas relaciones que los interventores mantenían con la propiedad. Imaginar que después de haber sufrido amenazas e incluso agresiones, fuesen capaces de ponerse de acuerdo en un plan delictivo que solo beneficiaba a la propiedad de la entidad suspensa, es una tesis inconsistente, irracional, ilógica y absurda, en los términos en los que la jurisprudencia constitucional, desde la STC 175/1985 , obliga a evaluar el contenido incriminatorio de la prueba indiciaria.

Por todo ello, la conclusión más razonable y, por ello, la más plausible es que del mismo modo que el juez fue víctima del engaño urdido por los acusados, que han reconocido haber ejecutado con extraordinaria habilidad una puesta en escena para ejecutar el fraude, también lo fueron los interventores judiciales, porque las garantías que acompañaban a la oferta presentaban una apariencia de autenticidad tal que fue capaz de confundirles. En ello, precisamente, consiste la modalidad defraudatoria por la que se sostiene la acusación, que requiere una apariencia de verosimilitud en la acción engañosa de tal consistencia que de no darse nos llevaría a considerar que el engaño no es idóneo, es decir, bastante para generar el desplazamiento patrimonial que causa el perjuicio y, por tanto, a excluir la existencia misma de delito.

Fundamentos

PRIMERO.- Estos hechos que se han declarado probados son constitutivos de los siguientes delitos:

Los del apartado A de un delito de estafa de los arts. 248 y 250.2 y 6 del Código Penal de 1995 como más favorable que la estafa de los arts. 528 y 529 nº 2 , 7 y 8 del Código Penal de 1973 vigente al tiempo de la comisión del delito.

Los del apartado B de un delito de estafa de los arts. 528 y 529.7 (muy cualificada) del Código Penal de 1973 , como más favorable que la estafa de los arts. 248 y 250.6 del Código Penal de 1995 , vigente en la actualidad.

Los del apartado C de un delito contra la Hacienda Pública del art. 349 del Código Penal de 1973 , como más favorable que el delito tipificado en el art. 305 del Código Penal de 1995 , vigente en la actualidad.

La calificación jurídica de los delitos atribuidos a los acusados no ha suscitado controversia entre la acusación y las defensas, salvo en el caso de los hechos descritos en el apartado C, constitutivos de un delito contra la Hacienda Pública. Respecto de ellos, la defensa de Jose Francisco sostiene que no son constitutivos de infracción alguna porque (a) solo le es imputable haber dejado de realizar la declaración del IVA a partir del mes de julio de 1989, al haber tomado posesión del cargo de administrador judicial el 1 de julio de 1989, aunque para el mismo fuese nombrado el 28 de junio de 1989; y (b) porque la transmisión de activos, que fue objeto del contrato otorgado el 20 de noviembre de 1989, no devenga IVA en aplicación de lo dispuesto en el art. 5.1 de la ley reguladora del IVA.

La tesis de la defensa ha de ser estimada, aunque solo parcialmente:

La obligación de presentar la liquidación del impuesto del IVA correspondiente al año 1989, en cuanto administrador de la entidad Kanguro SA, le correspondía al acusado desde que fue nombrado para este cargo, el 28 de junio de 1989, nombramiento que fue efectivo el 1 de julio de 1989. Por tanto, finalizando el 20 de julio de 1989 el plazo de presentación de la liquidación del IVA correspondiente al mes de junio, es claro que era a Jose Francisco a quien correspondía presentar la liquidación.

La cuota defraudada correspondiente al tráfico ordinario de la empresa en los meses de junio a diciembre de 1989, en los que el acusado incumplió la obligación de presentar la liquidación del IVA, es superior al límite requerido en el art. 305 del Código Penal vigente para apreciar la existencia de delito. Para establecerlo, hemos tenido en cuenta el resultado de la prueba pericial. En el acto del juicio, las peritos inspectoras de hacienda aclararon esta cuestión señalando:

'La cuota defraudada entre junio y diciembre, sería de 386.619.548 pesetas. De los que 361.744.398 del mes de noviembre se corresponden con la transmisión de los activos con un IVA repercutido no declarado de 364.200.000 pesetas. Si a los 386.619.548 se descuenta el IVA correspondiente a la transmisión de los activos, se quedaría el IVA correspondientes a la actividad normal de la empresa. La cuota defraudada entre junio y diciembre incluido ascendería entonces a 22.419.548 pesetas'.

Por el contra, no cabe incluir en la cuota defraudada el importe de la transmisión de los activos. En primer lugar, porque a la vista de la STS Sala 3ª de 13 de febrero de 2007 , invocada por la defensa de Jose Francisco , no cabe descartar absolutamente la aplicación a este caso de lo establecido en el art. 5.1 de la Ley reguladora del IVA de 2 de agosto de 1985, sin que resulte imprescindible para que resulte aplicable la exención que también se produzca la transmisión de la totalidad del pasivo, en el caso resuelto por el Tribunal Supremo las cargas laborales ('... para una operación quede al margen de su sujeción al tributo basta la transmisión de un establecimiento mercantil o de una parte autónoma de una empresa que sea capaz de desarrollar una actividad económica autónoma, por lo que no cabe exigir la transmisión de la totalidad del patrimonio, sino que basta la transmisión de un conjunto de activos, y pasivos en su caso, de una división de una sociedad que constituyen, desde el punto de vista de la organización una explotación autónoma'). Más aún, porque la transmisión de los activos se realiza mediante un contrato simulado, cuya causa es ilícita, conseguir la despatrimonialización de la sociedad suspensa en perjuicio de sus acreedores, lo que habría determinado la nulidad de la transmisión, privándola de cualquier efecto jurídico, de no haber sido porque los activos fueron posteriormente transmitidos a adquirentes de buena fe.

En la redacción dada a la LGT a partir de 1995 expresamente se hace referencia a la simulación estableciendo en su art. 25.2 : 'Cuando el hecho imponible consista en un acto o negocio jurídico, se calificará conforme a su verdadera naturaleza jurídica, cualquiera que sea la forma elegida o la denominación utilizada por los interesados, prescindiendo de los defectos intrínsecos o de forma que pudieran afectar a su validez'. Y la STS 16 de marzo de 2000 , y las que en ellas se citan, han venido a establecer que la causa de los contratos tiene carácter objetivo, estando constituida por el fin que se persigue con cada especie contractual. De igual modo, el art. 16 de la LGT actualmente en vigor dispone: 'En los actos o negocios en los que exista simulación, el hecho imponible gravado será el efectivamente realizado por las partes'.

La aplicación de esta técnica, que se denomina de levantamiento del velo, en el presente caso nos lleva a sostener, como hacen en sus conclusiones todas las acusaciones, incluida la Abogacía del Estado, que el fin que se perseguía con la transmisión de los activos de la mercantil Kanguro SA era que su anterior propietario recuperase el dominio de los mismos, simulando una compraventa cuyo precio nunca tuvo intención de pagar. En este sentido, puede decirse que la simulación ocultaría un supuesto de auto-contratación, pues en realidad es el propietario de Kanguro SA y, por tanto, el titular de los activos transmitidos, el adquirente real de los mismos. Se trataría de un supuesto de negocio jurídico radicalmente nulo, que ningún efecto habría de producir en el mundo jurídico, salvo los que resultan de la protección de los derechos de los adquirentes de buena fe. Por ello, no es extraño que al ser preguntadas las peritos en el acto del juicio sobre este particular, es decir, sobre si en un supuesto de auto-contratación existe obligación de liquidar IVA rotundamente afirmaron que tal obligación no existe.

Es cierto, no obstante, que la cuestión ofrece mayores dificultades cuando la transferencia de bienes se produce en el ámbito de las sociedades mercantiles, como ha venido a recordar la Abogacía del Estado en su informe final, señalando que nos encontraríamos ante el supuesto de tributación propio del holding empresarial. Sin embargo, también hemos de señalar que en este caso, tal y como se afirma en el escrito de acusación, la mercantil Systems no era una más que una sociedad instrumental del propietario de Kanguro SA, una sociedad que, como expresamente se señala en el escrito de conclusiones, carecía de actividad y cuya única finalidad fue utilizarla para dotar de mayo opacidad a la operación fraudulenta. Por lo tanto, si nos adentramos en la verdadera naturaleza del negocio jurídico la utilización de esta sociedad mercantil solo persigue ocultar al verdadero adquirente de los bienes transmitidos, que no es otro que su dueño, el propietario de la mercantil Kanguro SA.

En estas condiciones solo podemos concluir señalando que esta es una materia tan vidriosa que la propia perito, la inspectora de hacienda que fue preguntada en el acto del juicio, se mostró dubitativa, incluso contraria a que existiese obligación de tributar el IVA, de forma totalmente contradictoria con la posición mantenida por la Abogacía del Estado. En tales condiciones parece obvio que la acusación debería haberse conducido con más diligencia y mayor claridad al incluir esta partida en el contenido de la acusación, más aún cuando se basa en un informe elaborado por la inspección de hacienda en el año 1994, es decir, anterior a que la investigación desarrollada en el Juzgado de Instrucción hubiese aclarado la verdadera naturaleza de la operación controvertida y, por ello, habría cabido esperar, cuando menos, que se hubiese actualizado el informe pericial, lo que habría permitido despejar estas dudas que si bien no son esenciales para calificar el hecho enjuiciado, en cambio sí lo son para cuantificar la cuota defraudada y, correlativamente, el montante de la indemnización que debe reconocerse a favor de la Hacienda Pública.

SEGUNDO.- De los hechos que se han declarado probados son responsables como autores los acusados Cipriano , Bernardino y Jose Francisco por haber realizado materialmente el hecho delictivo.

TERCERO.- Conforme han solicitado en sus conclusiones definitivas, conjuntamente las acusaciones y las defensas de los acusados, en el presente caso concurren las atenuantes de confesión ( arts. 21.4 y 7 del Código Penal ) y de dilaciones indebidas ( art. 21.6 del Código Penal ). También coinciden al considerar que en Jose Francisco concurre la agravante de prevalerse de su condición de administrador judicial en relación con los hechos de los apartados A y B (art. 22.7 del Código Penal ).

De todas estas circunstancias, solo hemos de referirnos a la atenuante de dilaciones indebidas por el carácter cualificado con el que se solicita su apreciación. Ciertamente existen motivos para reconocer que en la tramitación de este proceso ha resultado vulnerado su derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ). Y para su reparación, hemos de apreciar la circunstancia atenuante establecida en el art. 21.6 del Código Penal , con los efectos atenuatorios privilegiados que legalmente le corresponden cuando se aprecia como muy cualificada ( art. 66.4 del Código Penal de 1995 ).

En efecto, este Tribunal ha de poner de relieve la excesiva duración de este proceso, así como la existencia de interrupciones significativas durante su tramitación. En lo que concierne a este Tribunal, recibidas las actuaciones para enjuiciamiento, el 18 de junio de 2010 quedó a la espera de señalamiento para la celebración del juicio oral, lo que no pudo llevarse a efecto hasta el pasado día 29 de mayo de 2014, pues durante el tiempo que permaneció la causa en turno de señalamiento hubo que anteponer la celebración de otras causas, también complejas y preferentes por ser más antiguas o por afectar a otros inculpados que se encontraban privados de libertad (Procedimiento Abreviado 15/2007, delito fiscal; Procedimiento Ordinario 52/2006, agresión sexual; Procedimiento Ordinario 65/2008, homicidio; Procedimiento Abreviado 39/2009, estafa; Procedimiento Abreviado 28/2006, estafa; Tribunal del Jurado 2/2009, asesinato; Procedimiento Abreviado 25/2004, alzamiento de bienes; Procedimiento Abreviado 64/2008, revelación de secretos; Procedimiento Abreviado 46/2005, lesiones; Procedimiento Ordinario 48/2008, homicidio; Procedimiento Ordinario 20/2009, contra la salud pública; Procedimiento Ordinario 31/2010, prostitución; Procedimiento Abreviado 472007, estafa; Procedimiento Abreviado 48/2009, homicidio; Procedimiento Ordinario 6/2009, contra la salud pública; Procedimiento Ordinario 6/2009, contra la salud pública; Procedimiento Ordinario 50/2009, homicidio; Procedimiento Ordinario 40/2009, homicidio; Procedimiento Ordinario 1/2008, contra la salud pública; Procedimiento Abreviado 57/2010, contra la salud pública; Tribunal del Jurado 4/2010, homicidio; Procedimiento Ordinario 48/2010, contra la salud pública; Tribunal de Jurado 3/2010, homicidio; Procedimiento Ordinario 34/2010, agresión sexual; Procedimiento Ordinario 3/2010, contra la salud pública; Procedimiento Abreviado 75/2010, detención ilegal, robo y lesiones; Procedimiento Ordinario 25/2010, homicidio; Procedimiento Ordinario 36/2010, agresión sexual; Procedimiento Abreviado 44/2010, contra la salud pública; Procedimiento Ordinario 38/2010, homicidio; Procedimiento Ordinario 36/2010, agresión sexual; Tribunal del Jurado 1/2011, asesinato; Procedimiento Abreviado 21/2000, contra la Hacienda Pública; Procedimiento Abreviado 29/2011, robo y detención ilegal; Procedimiento Abreviado 66/2011, contra la salud pública; Tribunal Jurado 3/2011, asesinato; Procedimiento Ordinario 10/2011, agresión sexual; Procedimiento Abreviado 36/2011, robo y detención ilegal; Procedimiento Abreviado 83/2007, estafa; Tribunal del Jurado 2/2011, homicidio; Procedimiento Abreviado 51/2011, estafa; Procedimiento Ordinario 53/2009, agresión sexual; Procedimiento Ordinario 6/201, homicidio; Procedimiento Abreviado 62/2011, lesiones; Procedimiento Abreviado 82/2008, estafa; Procedimiento Abreviado 11/2011, desobediencia y contra el medio ambiente; Procedimiento Abreviado 46/2011, contra los derechos de los trabajadores; Procedimiento Ordinario 6/2012, homicidio; Procedimiento Ordinario 7/2012, agresión sexual; Procedimiento Ordinario 21/2011, homicidio; Procedimiento Ordinario 10/2012, contra la salud pública; Tribunal del Jurado 2/2012, asesinato; Procedimiento Abreviado 82/2008, Alzamiento de bienes; Procedimiento Abreviado 17/2009, falsedad; Procedimiento Ordinario 4/2012, agresión sexual; Procedimiento Abreviado 109/2011, lesiones; Procedimiento Abreviado 72/2011, contra la Hacienda Pública; Procedimiento Abreviado 60/2010, apropiación indebida; Tribunal Jurado 1/2013, asesinato; Procedimiento Abreviado 87/2012, estafa; Procedimiento Ordinario 21/2012, prostitución; Procedimiento Ordinario 1/2012, contra la salud pública; Procedimiento Abreviado 69/2013, contra la salud pública; Procedimiento Ordinario 12/2012, robo y tenencia de armas de guerra; Procedimiento Abreviado 72/2013, estafa; Tribunal delo Jurado, homicidio; Procedimiento Abreviado 192/2014, detención ilegal; Procedimiento Ordinario 1/2013, homicidio; Procedimiento Ordinario 62/2008, depósito de armas de guerra), además de atender al señalamiento de los asuntos ordinarios.

Tal dilación, independientemente de que no sea imputable a las partes o al Tribunal, sino a deficiencias estructurales de la Administración de Justicia, no excluye que se haya producido la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ) y, por tanto, que hayan de repararse sus consecuencias dentro de este mismo proceso apreciando la circunstancia atenuante invocada como muy cualificada.

CUARTO.- Los responsables están obligados a reparar el daño causado por el delito ( art. 116 del Código Penal ). En este caso, en lo que concierne a los hechos relatados en el apdo. A de los Hechos Probados, el perjuicio no se identifica con el precio de adquisición de los activos, sino con el daño efectivamente causado a los acreedores de la sociedad suspensa que, como consecuencia de la disposición fraudulenta de la totalidad de sus activos, quedó totalmente despatrimonializada y los acreedores de Kanguro privados de la posibilidad de satisfacer sus derechos de crédito con cargo a los mismos. En consecuencia, estando valorados en 1.789.698.034 pesetas los activos fraudulentamente transmitidos, ese ha de ser el montante de la indemnización, previa deducción de los cuatrocientos cincuenta millones de pesetas que los acusados abonaron en efectivo al formalizar la oferta de compra.

La indemnización, como solicitan las acusaciones, se establece a favor de la masa de acreedores de la mercantil Kanguro SA, tal y como aparecen relacionados con sus créditos en la lista definitiva presentada por los interventores el 6 de octubre de 1990 en el procedimiento de suspensión de pagos. La indemnización, por tanto, se establece a favor de la masa de acreedores y se distribuirá entre ellos en proporción al importe de sus créditos y respetando la prelación de los mismos.

Además, los acusados se harán cargo del importe de la quita del 50 % de los créditos relacionados en el apartado B) de la relación de hechos probados.

Y por lo que se refiere a las cantidades dejadas de ingresar en la Hacienda Pública imputables a la liquidación del IVA la indemnización ha de fijarse en el importe equivalente a la cuota defraudada que, según el resultado de la prueba pericial, asciende a 22.419.548 pesetas.

QUINTO.- Los acusados han de ser condenados al pago de las costas de este juicio ( art. 123 del código Penal ),, incluyendo las de la acusación particular en la medida en que los acusadores lo hayan solicitado y en la proporción que a cada uno le corresponde.

Fallo

En atención a todo lo expuesto este Tribunal HA DECIDIDO:

Condenar al acusado Cipriano (a) como autor de un delito de estafa tipificado en los arts. 248 , 250 2 y 6 del Código Penal de 1995 a la pena de tres meses y un día de prisión, que se sustituye por ciento ochenta y dos días de multa a razón de una cuota diaria de cinco euros, suspensión del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de un mes y dieciséis días a razón de una cuota diaria de cinco euros; y (b) como autor de un delito de estafa de los arts. 528 y 529.7 del Código Penal de 1973 a la pena de cinco meses y once días de arresto mayor con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como al pago de la sexta parte de las costas causadas en este juicio, sin incluir las causadas a la acusación particular.

Condenar al acusado Bernardino como autor de un delito de estafa tipificado en los arts. 248 , 250 2 y 6 del Código Penal de 1995 a la pena de tres meses y un día de prisión, que se sustituye por ciento ochenta y dos días de multa a razón de una cuota diaria de cinco euros, suspensión del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de un mes y dieciséis días a razón de una cuota diaria de cinco euros, así como al pago de la sexta parte de las costas causadas en este juicio, sin incluir las causadas a la acusación particular.

Condenar al Jose Francisco (a) como autor de un delito de estafa tipificado en los arts. 248 , 250 2 y 6 del Código Penal de 1995 a la pena de tres meses y un día de prisión, que se sustituye por ciento ochenta y dos días de multa a razón de una cuota diaria de cinco euros, suspensión del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de un mes y dieciséis días a razón de una cuota diaria de cinco euros; (b) como autor de un delito de estafa de los arts. 528 y 529.7 del Código Penal de 1973 a la pena de cinco meses y once días de arresto mayor con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como al pago de la quinta parte de las costas causadas en este juicio, sin incluir las causadas a la acusación particular; y (c) como autor de un delito contra la Hacienda Pública tipificado en el art. 349 del Código Penal de 1973 a la pena de cuatro meses de arresto mayor, suspensión del derecho de sufragio durante el tiempo de condena y multa de sesenta mil euros, así como al pago de la sexta parte de las costas causadas en este juicio incluidas las causadas a las acusaciones particulares.

Absolver a Guillermo , Sixto y Gumersindo de todos los cargos que contra ellos han formulado el Ministerio Fiscal, la Abogacía del Estado y la acusación particular.

Los acusados Cipriano , Bernardino y Jose Francisco indemnizarán a los acreedores de la sociedad Kanguro con la suma de 1.339.698.034 pesetas (8.051.747,35 euros); a la Hacienda Pública en 212.620.024 pesetas (1.277.872,08 euros), a Corporación Financiera Alva en 120.925.465 pesetas (726.776,68 euros) y a Compañía Insular Mercantil en 58.053.320 pesetas (348.907,48 euros); y Jose Francisco , además, a la Hacienda Pública con la suma de 22.419.548 pesetas (134.744,20 euros) correspondiente a la cuota defraudada del IVA correspondiente al ejercicio de 1989, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de Kanguro Grandes Superficies SA.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, en Madrid, a veintiocho de julio de dos mil catorce.