Sentencia Penal Nº 422/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 97/2014 de 13 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BARCELONA

Sección Décima

ROLLO DE SALA Nº 97/2014

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 5181/2013

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 18 BARCELONA

SENTENCIA Nº 422/2015

Ssas. Ilmas.

Dª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

D. JOSÉ ANTONIO LAGARES MORILLO

En la Ciudad de Barcelona a trece de mayo de dos mil quince.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial la presente causa, Rollo 97/2014 que dimana de las Diligencias Previas nº 5181/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 18 de Barcelona, por delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño, contra Luis Miguel , natural de Pakistán, nacido el día NUM000 /1977, hijo de Anibal y Elisa , vecino de Badalona; con pasaporte de Pakistan NUM001 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada; en situación de libertad provisional por la presente causa, representado por el Procurador D. Ricard Simo Pascual, y defendido por la Letrada Dª Meritxell Vidal Pericas; y contra Daniel , natural de Marruecos, nacido el día NUM002 /1965, hijo de Florentino y Marcelina , vecino de La Llagosta; NIE NUM003 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada; en situación de libertad provisional por la presente causa, representado por el Procurador D. Joaquín Peckler Dieste, y defendido por el Letrado D. José Barrera Ruiz; siendo parte acusadora el Ministerio fiscal.

Ha sido designada Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ, que expresa el parecer del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave, del artículo 368 primer inciso CP , estimando responsable del mismo en concepto de autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y pidió se le impusiera la pena, a cada uno de ellos, de 3 años de prisión inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 12,84 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses y pago de costas. Respecto a Luis Miguel interesó se sustituyera la pena de prisión por la expulsión de territorio nacional por tiempo de 6 años. Así como la destrucción de las sustancias estupefacientes incautadas, de conformidad con el artículo 367 ter 1 Lecrim y 374.1 CP .

SEGUNDO. Por su parte, la Defensa del acusado Luis Miguel , en igual trámite, solicitó la absolución de su defendido.

TERCERO. En el mismo trámite, la Defensa del acusado Daniel , formulo conclusiones definitivas y solicitó la librea absolución de su defendido.

CUARTO. En el juicio oral se practicaron las pruebas que solicitadas por las partes que fueron admitidas.

Se declara probado que Luis Miguel y Daniel , ambos mayores de edad, sin antecedente penales y el primero de ello indocumentado y carente de tarjeta de residencia en España, puestos de común acuerdo, sobre las 1,35 horas del día 8 de diciembre de 2013, se situaron en la calle Marina de Barcelona, separándose ambos. En esta posición el acusado Luis Miguel contacto con Patricio , y tras un intercambio de palabras, hizo una señal al acusado Daniel , quien se acercó a su compañero y al sr. Patricio , y le entregó una bolsita conteniendo 0,198 gramos de Metilendioximentafetamina - MDMA-, con una pureza del 80 %, lo que da una cantidad de MDMA base de 0,158 gramos, recibiendo a cambio 50 euros.

La droga fue incautada al comprador sr. Patricio y 70 euros a Daniel .

La sustancia MDMA tiene un precio en el mercado ilícito de 7 euros.

Fundamentos

PRIMERO. Calificación jurídica de los hechos

Los hechos declarados legalmente probados son constitutivos de un delito contra la salud publica, en su modalidad de sustancia que causa grave daño, subtipo atenuado de escasa entidad, previsto y penado en el articulo 368.2 Código Penal , ya que concurren todos los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la existencia de este delito y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en innumerables sentencias, entre las que cabe citar, a título de ejemplo la de 12-4-2000 que los sintetiza en los siguientes: 'la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas , requiere:

a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE ); y,

c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Con respecto a la sustancia estupefaciente intervenida, son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que califican el MDMA cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud.

El elemento tendencial se deriva del más esencial acto de distribución, como es la venta o tráfico de cocaína, según consta en los hechos probados.

Debe aplicarse el subtipo penal atenuado del artículo 368.2 CP , que se configura como un delito autónomo y que exige atender a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias de los culpables. Se califica como un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado, en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ('... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable'), cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente en la sentencia, y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

La STS 371/2013 de 8 de mayo establece con remisión a la STS 646/2011, de 16 de junio , entre otras, afirma que la necesidad de que se valoren los dos elementos de los que depende la aplicación del subtipo (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) debe conjugarse con la exigencia de que se pondere la distinta intensidad y cualificación de cada uno.

Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no puede estar condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, en tanto éstas han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

El TS ha considerado que concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

En este caso la cantidad intercambiada es de 0,158 gramos de MDMA y como referente consta que la dosis diaria es de 0,48 gramos, por lo que la sustancias intercambiada contenía menos MDMA que una dosis diaria, consta acreditado un solo pase y por tanto debemos aplicar el subtipo atenuado de escasa entidad, ya definido.

SEGUNDO. Valoración de la prueba

Respecto al elemento material que se concreta en la venta de la sustancia incautada composición y riqueza de las mismas- MDMA- constan los informes periciales, del Instituto Nacional de Toxicología - folios 51 y 52-, sin que las partes hayan impugnado dicho informe pericial, ni haya sido objeto de debate en el juicio oral su composición, peso o forma de análisis, que fueron hechos aceptados.

Igualmente consta que los acusados estaban de acuerdo en la venta de dicha droga y mientras que el acusado Luis Miguel captaba clientes y contactaba con Daniel , éste era quien llevaba droga, escondida entre sus genitales, y era quien efectuaba la entrega, para posteriormente recibir el dinero.

Respecto a la venta de la papelina y la forma en que este acto de intercambio se produjo son esenciales las declaraciones de los funcionarios de Guardia Urbana con carnet profesional nº NUM004 y NUM005 , que no solo ratificaron el atestado, sino que manifestaron que habían montado un dispositivo en la zona de ocio situado en la calle Marina, y se colocaron, con la debida distancia para un mayor control, en una pasarela ubicada en la zona, desde la que tenían perfecta visibilidad.

Desde esta ubicación el agente NUM004 manifestó que vio al acusado Luis Miguel contactar con un turista, que posteriormente fue el comprador sr. Patricio , y tras una breve conversación hizo un gesto con la mano a Daniel , quien se encontraba mas alejado de ambos.

Una vez que el acusado Daniel fue alertado por su compañero, se acercó el otro acusado y el turista, y estando los tres juntos, pero en posición que eran perfectamente visible por los agentes, el acusado Daniel procedió a entregarle al turista sr. Patricio una bolsita de plástico, que éste abrió y tras comprobar su interior entregó al anterior el dinero pactado, y procedieron a separarse.

En igual sentido la declaración del agente con carnet profesional NUM005 es relevante, pues ratifica lo dicho por su compañero, y en concreto que vio como Daniel sacaba algo y se lo entregaba al turista sr. Patricio , que posteriormente le fue ocupada - folio 12 y 27-.

Estas declaraciones nos resultaron plenamente creíbles, pues ningún motivo espurio se identificó en los agentes, quienes no conocían a los acusados, y su declaración se vierte en el contexto del ejercicio de sus funciones policiales. Pero además su testimonio no solo viene corroborado por la ocupación de la droga y del dinero incautada a Daniel , sino que ha sido coherente, persistentes y carente de contradicciones entre ellos y en sus versiones, pues ambos agentes fueron reiteradamente preguntados por el lugar en el que se situaron, el lugar en el que se encontraban los acusados y el comprador, y la distancia desde la que vieron los hechos, resultando plenamente creíble sus manifestaciones relativas a que desde la referida pasarela pudieran ver el intercambio de droga por dinero, por lo tanto sus declaraciones, prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia, en este sentido la doctrina del TS y en concreto al STS 10.3.2010 , con cita de la STS. 2.12.98 , afirma que la declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios.

Por último, cierto es que el acusado Luis Miguel no entregó la droga ni tampoco recibió el dinero, ahora bien, debe responder en idéntico concepto de autor pues, según la declaración de los agentes, era la persona que captaba los clientes y la que una vez hecho el trato de la venta llamaba Daniel para proceder a su materialización, pues así describieron la actuación de los acusados los testigos.

TERCERO. Responsabilidad criminal

Del referido delito y en virtud de las pruebas practicadas y ya analizadas deben responder en concepto de autores, al amparo del artículo 27 y 28 del Código Penal , los acusados, quienes han realizado directa y materialmente los hechos descritos en el tipo penal de referencia, en la forma ya descrita, con independencia de que uno se ocupase de captar clientes y cerrar el trato de venta, y el otro de proceder a la entrega material y la recepción del dinero, pues ambos actuación en el ámbito de la coautoria y todos ellos son actos de favorecimiento de la distribución de la droga entre terceros.

CUARTO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

En el presente caso no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

CUARTO. Individualización de la pena

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1.6 CP , y atendiendo a la escasa entidad de droga intercambiada procede imponer la pena minima, esto es la de un años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, sin procedería, y multa de cuatro euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos días.

Sin embargo respecto a la petición de sustitución de la pena impuesta al acusado Luis Miguel , por expulsión el territorio nacional por carecer de permiso de residencia en España, no procede acordarla, atendiendo a las circunstancias concurrentes en el acusado Luis Miguel y sobre todo a la pena impuesta , y al hecho de tratarse de un delincuente primario.

No se puede acudir a una sustitución automática del artículo 89 CP , limitándose a decir que estando dentro de los parámetros legales, no hay circunstancias excepcionales, pues no solo deben tomarse en consideraron las circunstancias personales del penado, a la hora de determinar si la pena debe o no cumplirse en España, sino también debe analizarse si la respuesta penal última al delito es o no proporcional a la culpabilidad del penado, esto es debe efectuarse una comparación entre la pena de prisión que se ha individualizado y la pena por la que se pretende sustituir, que tiene una duración de entre cinco y diez años, según el vigente redactado dado por la LO 5/2010, pues la falta de equilibrio entre el desvalor de la conducta y la sanción impuesta en última instancia, esto es la respuesta penal frente al delincuente, puede suponer una vulneración del principio de proporcionalidad.

Así la STS 15.10.2010 afirma que 'la jurisprudencia viene exigiendo una valoración individualizada, no solo en atención a los derechos afectados, sino también desde la perspectiva de la justicia material y del respeto al principio de igualdad, en cuanto que la infracción delictiva cometida puede aparejar una sanción de muy diferentes consecuencias para el autor extranjero que reside ilegalmente que para el que lo hace de forma legal, o es de nacionalidad española, y reitera lo dicho en STS 166/2007 , y la STC 242/94 ).', y añade 'lo que pretende corregirse son aquellos supuestos en los que la medida sustitutoria de las penas impuestas se aplique, aún cuando literalmente pareciera entenderse que hubiera de ser así con la lectura del precepto aplicado y hoy aún vigente, de forma automática y sin cumplir los cánones esenciales constitucionalmente consagrados de cumplimiento con los derechos de audiencia, contradicción, proporcionalidad y suficiente motivación.

En este caso concreto, se estima que la aplicación de la sustitución pedida por el Ministerio Fiscal al amparo del artículo 89 CE , vulnera el principio de proporcionalidad - artículo 9,.3 CE - y la finalidad reinsertadota de la pena - artículo 25 CE - , atendiendo a las circunstancias concurrentes en el delito, ya analizadas y que se dan por reproducidas, así como a la diferencia que existe entre la pena individualizada de un año y seis meses de prisión, con la de expulsión del territorio nacional, con duración entre 5 y 10 años, siendo ésta mucho más gravosa, toda vez que en la actualidad el artículo 89.6 in fine CP , permite la aplicación de los mecanismos de suspensión de la pena privativa y de sustitución de dicha pena, que en este caso, y sin perjuicio de lo que en su caso se pueda resolver en ejecución de sentencia, serian de aplicación dado que, como ya se ha dicho, según se desprende de lo actuado es delincuente primario, y por tanto, debe ser merecedor en ejecución de sentencia de los beneficios orientados por el legislador para alcanzar, en esta tipología de penados - primarios y por hechos de escasa entidad- la finalidad perseguida constitucionalmente por la pena o por la respuesta penal.

Añadir que la LO 1/2015, que entrara en vigor el próximo 1 de julio de 2015, modifica sustancialmente la filosofía y el artículo 89 CP, dando carta de naturaleza, por vez primera en el CP , al principio de proporcionalidad, y en este caso concreto como elemento que debe valorarse al resolver sobre la sustitución de la pena, y así lo expresa el primer párrafo del artículo 89.4 CP futuro, cuando afirma que ' No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, las expulsión resulte desproporcionada'.

Ene te caso el carácter primario del acusado impone una respuesta penal al hecho delictivo enfocada a la reinserción social prevista en el artículo 25 CE , y por tanto, no procede la sustitución en sede penal, pues es claro que impedirá la aplicación del artículo 80 y 88, en su caso, del CP .

QUINTO. Responsabilidad civil y costas procesales

Todo responsable criminalmente lo es también civilmente estando obligado al pago de las responsabilidades pecuniarias que se deriven de la infracción penal, por aplicación del artículo 109 y siguiente del Código penal , y al pago de las costas procesales causadas, conforme establece el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 124 y siguientes del Código Penal que determinan la imposición de las costas procesales al responsable penalmente del delito por el que se procede.

SEXTO. Comiso

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 367 ter 1 Lecrim y 374.1 CP , procede acordar el comiso del dinero y droga incautada y destrucción de dichas sustancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

CONDENAMOS a Luis Miguel y Daniel como responsables criminalmente en concepto de autores de un delito contra la salud publica en su modalidad de sustancia que causa grave daño y escasa entidad del hecho, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRESIÓN, accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, si procediera, y multa de CUATRO EURO con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de DOS DÍAS, y al pago por mitad de las costas procesales causadas.

Precédase al comiso de los objetos incautados - dinero y droga- y déseles el destino legalmente establecido

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás parte, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Décima de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma., Sra. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.