Sentencia Penal Nº 422/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 96/2016 de 19 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEXTA

BARCELONA

ROLLO APELACION Nº 96/2016

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 47/2016

JUZGADO PENAL Nº 25 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº

Ilmos. Sres. Magistrados :

D. EDUARDO NAVARRO BLASCO

D. JOSÉ ANTONIO RODRÍGUEZ SÁEZ

D. IGNACIO DE RAMÓN FORS

En Barcelona a 20 de mayo del año 2016.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referenciados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado seguido por el Juzgado de lo Penal número 25 de los de esta ciudad de Barcelona, al nº 47/2016, por los delitos de robo con violencia en establecimiento abierto al público y delito leve de mal trato de obra atribuidos a Javier y Evangelina , cuyas demás circunstancias personales, de postulación procesal y defensa ya obran en autos y se dan aquí por reproducidas. Actuando el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública y estando dicho procedimiento pendiente ante esta Audiencia en virtud del recurso interpuesto por la representación procesal de ambos acusados contra la Sentencia dictada en primera instancia de fecha 15 de marzo de 2016 ; y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EDUARDO NAVARRO BLASCO, quien expresa el parecer unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que Debo Condenar y Condeno a los acusados Evangelina y Javier como AUTORES, sin que concurran circunstancias que modifiquen la responsabilidad criminal en el caso del acusado Sr. Javier y concurriendo la atenuante del art. 21.1 en relación con el 20.1 CP por la minusvalía psíquica que padece en el caso de la acusada Sra. Evangelina , de un Delito de ROBO CON VIOLENCIA EN ESTABLECIMIENTO ABIERTO AL PÚBLICO de menor entidad previsto y penado en los art. 237 y 242.1 , 2 y 4 CP y DELITO LEVE DE MAL TRATO del art. 147.3 CP del que responden ambos acusados, aplicándose además al acusado Sr. Javier el apartado 3 del art. 242 P por el uso de armas, imponiendo a los acusados las siguientes penas:

*al acusado Javier , por el delito de robo con violencia en establecimiento abierto al público con uso de armas de menor de entidad de los art. 234 , 237 , y 242.1 , 2 , 3 y 4 CP la pena de 3 años y 2 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

* a la acusada Evangelina por el delito de robo con violencia en establecimiento abierto al público de menor entidad de los art. 237 y 242.1 , 2 y 4 CP la pena de 1 año y 10 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

* a ambos acusados Evangelina y Javier por el delito leve de mal trato del art. 147.3 CP la pena de 2 meses de multa con cuota diaria de 5 euros y responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP .

En el caso del acusado Sr. Javier la pena de prisión impuesta deberá sustituirse conforme al art. 89 CP por EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL Y PROHIBICIÓN DE ENTRADA A ESPAÑA POR TIEMPO DE CINCO AÑOS.

Se imponen las costas procesales a ambos acusados.

Que en vía de responsabilidad civil los acusados de forma conjunta y solidaria, deberán indemnizar al establecimiento perjudicado por la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el objeto que se sustrajo y que no fue recuperado.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso por la representación de ambos condenados Recurso de Apelación, que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes y siendo elevado a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución.

El Ministerio Fiscal ha presentado escrito oponiéndose al recurso y solicitando la confirmación íntegra de la sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades legales exigidas al efecto.

SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la Sentencia Apelada, cuyo texto se reproduce a continuación, con las modificaciones que se resaltan subrayadas y en 'negrita':

'Probado y así se declara que los acusados Evangelina y Javier , ambos mayores de edad, la primera sin antecedentes penales y nacional de nuestro país, y el segundo con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y sin residencia legal en España ni autorización para permanecer, el día 27 de Agosto de 2010, actuando ambos de común acuerdo, previo concierto y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial injusto a costa de lo ajeno, se dirigieron al establecimiento LIDL sito en Rambla de los Bóbiles de Martorell y una vez en el interior se apoderaron de diversos objetos, en concreto tres juegos de altavoces y un juego de auriculares, los cuales iban introduciendo en el bolso de la acusada, marchando a continuación sin abonar su importe, llegando a rebasar la línea de cajas, momento en que fueron interceptados por el vigilante de seguridad del establecimiento.

Dicho vigilante les dio el alto y les requirió para que devolvieran los efectos, a lo que los acusados hicieron caso omiso, iniciándose un forcejeo entre el acusado y el vigilante, cuando éste intentó retener a la acusada.

Así mismo, la trabajadora del establecimiento Carlona Auguren, alertada por el vigilante de seguridad, también requirió al acusado para que devolviera los efectos, ante lo cual éste le cogió por la muñeca y se la retorció sin que conste que le causara lesiones.

Durante el citado forcejeo entre el vigilante y el acusado, éste último llego a sacar una navaja de unos 10 cm de hoja con punta curva y la esgrimió para asegurar la huída y conseguir apoderarse de los efectos, marchando junto con la acusada a continuación. No queda acreditado que la acusada tuviera conocimiento de que el acusado llevara dicha navaja ni hubieran concertado el uso de la misma.

Los acusados huyeron en el vehículo Citroën Berlingo matrícula Y....YY propiedad de la acusada, y antes de irse del lugar, tiraron los altavoces y un juego de auriculares, sin que haya resultado probado que se llegaran a apoderar de objeto alguno.

El acusado se encuentra en prisión provisional desde el 9 de Septiembre de 2015.

La acusada se encuentra diagnosticada de una deficiencia psíquica con un grado de disminución reconocido del 69 % habiéndose determinado su falta de capacidad total para gobernar su persona y bienes mediante sentencia dictada por el Juzgado Primera instancia 4 de Martorell de fecha 3 de Marzo de 2004 , siendo rehabilitada la patria potestad de sus progenitores, quienes posteriormente fueron removidos del cargo, designándose como tutor a la Fundación Privada ASPANIAS. Consta que en el momento de los hechos la acusada tenía afectadas de forma leve sus capacidades intelectivas y volitivas.'

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN y dan por reproducidos los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución, en cuyo caso se verán sustituidos por los que siguen.

SEGUNDO.- El recurso conjunto que interpone la representación de ambos condenados se fundamenta formalmente en dos motivos: el pretendido error de la Juzgadora 'a quo' en la valoración de la prueba, entendiendo que la practicada no es suficiente como para la condena, lo que de forma indirecta, y aunque no se invoque expresamente, supone considerar vulnerado el principio de presunción de inocencia al que se refiere el art. 24-2º de la Constitución Española , y que se expresa en la primera de sus alegaciones. Sin embargo, en el desarrollo del recurso se mezclan y combinan tanto los motivos mencionados como la infracción de ley por indebida aplicación de algunos de los preceptos del CP invocados en la sentencia, lo que obliga al tribunal a intentar reordenar los mismos de la forma más coherente posible desde el punto de vista procesal.

En relación a la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia el TC tiene declarado de forma reiterada que 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos jurisdiccionales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'. Ninguna de los supuestos a los que se refiere la jurisprudencia constitucional concurre en la sentencia apelada, que analiza y valora la totalidad de la actividad probatoria llevada a cabo en el acto del juicio sin que conste vulneración de derecho fundamental alguno en su práctica.

En relación al verdadero motivo de impugnación principal (pues en el presente caso la pretendida vulneración del principio de presunción de inocencia vendría causado justamente por el también presunto error en la valoración de la prueba, y así parece entenderlo el propio recurso cuando no ofrece otro argumento distinto en la invocación de ambos motivos) Es cierto que es doctrina consolidada que el Juez de instancia que presidió la práctica de la prueba, contando con ello con la fuerza ilustrativa y aleccionadora que la inmediación proporciona, ocupa una posición privilegiada respecto al del órgano 'ad quem' a quien corresponde la revisión de la sentencia en apelación. Pero tal principio tiene su límite en aquellos supuestos en los que se estima que tal valoración ha sido errónea no en lo que dependa de su percepción directa de la diligencia probatoria en concreto sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia o de la lógica pues entonces si podrá ser revisable en la alzada, así se pronuncia el Tribunal Supremo respecto al recurso de casación en doctrina perfectamente aplicable al de apelación al decir que 'solo en la medida en que la apreciación del Tribunal de instancia sea objetada por infringir las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos es posible que en el marco de la casación se pueda rectificar la valoración realizada por el 'a quo' ( STS de 9 de Mayo de 1990 ) y en idéntico sentido las más recientes de 25-10-2000 y 25-07-2001 entre otras muchas .

Teniendo en cuenta todas estas consideraciones ha de concluirse que la sentencia apelada ha llegado a algunas convicciones sobre lo sucedido que no se apoyan en la suficiencia de la prueba de cargo practicada en juicio a la vista del contenido de la propia grabación del mismo.

La primera conclusión que se considera huérfana de prueba es la afirmación de que los acusados marcharon del lugar en posesión de otros efectos sustraídos (única que consideramos debe ser modificada en los hechos probados, dejando incólume el resto del relato fáctico). En la propia sentencia se dice que los acusados sustrajeron tres juegos de altavoces y un juego de auriculares. En un párrafo posterior se dice que antes de irse del lugar tiraron los altavoces y un juego de auriculares, sin que en ningún momento se haga referencia a qué objetos pudieron llevarse hasta el punto de apropiárselos efectivamente y justificar así la consumación del delito de robo. La consecuencia lógica e inmediata afecta a la calificación del hecho, que sólo puede considerarse como intentado, con las consecuencias penológicas que luego se determinarán.

La segunda no exige modificación del relato de hechos probados, pues del mismo se desprende que la conducta de la acusada Evangelina en modo alguno puede ser calificada como constitutiva de delito de robo ya que ninguna acción violenta de describe en su conducta, y así se desprende de las testificales de quienes fueron víctimas del delito hasta el punto de que la cajera del establecimiento dijo en el juicio textualmente que 'ella no hizo nada' en el incidente que se produjo en la línea de cajas. Sí se considera probado que participó en la sustracción de los objetos por lo que su conducta ha de calificarse como constitutiva de un delito leve de hurto previsto en el art. 234.2 CP , ya que en la sentencia no se determina el valor o precio de venta al público de los mismos y, por aplicación del principio 'in dubio pro reo', ha de considerarse que no sobrepasaba los 400 euros. Delito leve de hurto que además ha de considerarse como intentado en recta aplicación del art. 16 CP .

TERCERO.- Sin embargo, el resto de las pretensiones contenidas en el recurso respecto de la concurrencia de la eximente incompleta del art. 20.1 CP en Evangelina no pueden prosperar. En tal sentido la juzgadora de instancia acierta cuando estima la existencia de una atenuante simple a la vista del contenido del dictamen médico forense tal y como fue ratificado en el acto del juicio, pues el perito, a preguntas de la propia juzgadora, afirmó que la acusada es perfectamente capaz de distinguir la ilicitud de su acción a pesar de la minusvalía que presenta. Y otro tanto cabe decir respecto de la existencia del maltrato de obra atribuido a Javier y de la concurrencia de la agravación específica del uso de arma o instrumento peligroso, ya que la declaración testifical del vigilante de seguridad agredido no deja lugar a dudas sobre la violencia ejercida y sobre la exhibición de una navaja de unos 10 centímetros, instrumento que merece tal calificación.

CUARTO.- Como consecuencia de lo anteriormente argumentado, procede considerar al acusado Javier como autor de un delito intentado de robo con violencia en local abierto al público con uso de armas u otros medios igualmente peligrosos previsto y penado en los arts. 237, 242.1, 2, 3 y 4 (pues se respeta la decisión de aplicar también la atenuación específica de este último párrafo en consideración a la menor entidad de la violencia ejercida y circunstancias del hecho) en relación con el art. 16, todos ellos del vigente CP , así como autor de un delito leve de malos tratos de obra del art. 147.3 del mismo cuerpo legal , sin que concurran en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Y a la acusada Evangelina exclusivamente como autora de un delito leve de hurto en grado de tentativa de los arts. 234.2 y 16 CP , concurriendo en la misma la atenuante prevista en el art. 21.1 en relación con el 20.1.

QUINTO.- Por aplicación de las reglas contenidas en los preceptos antes mencionados, puestos en relación con el contenido del art. 66.1.1 ª y 6ª CP , procede imponer al acusado Javier , por el delito de robo intentado antes descrito, la pena de 1 año y 23 días de prisión, y por el delito leve de malos tratos la pena de multa de 1 mes con una cuota diaria de 5 euros, con las accesorias correspondientes. En cuanto a la acusada Evangelina , como autora de un delito leve de hurto en grado de tentativa, procede imponerle la pena de multa de 15 días con una cuota diaria de 5 euros. Sin que proceda hacer pronunciamiento alguno en materia de responsabilidad civil.

A la hora de individualizar las penas hemos pretendido respetar y mantener los criterios de la juzgadora de instancia. Sin embargo, y a pesar de referirse a ello en la parte final de su fundamento jurídico tercero, no aparecen en la sentencia las razones que justifiquen las allí impuestas. Hubiera sido deseable que la sentencia contara con una motivación adecuada respecto de la individualización de la pena finalmente impuesta en cumplimiento de las exigencias jurisprudenciales que tanto el TS como el TC vienen poniendo de manifiesto de forma reiterada y constante. No concurriendo circunstancia modificativa alguna en el caso de Javier , el art. 66.1-6ª permite ciertamente al juzgador recorrer la totalidad de la prevista en abstracto, pero deberá hacerse atendiendo a las circunstancias personales del autor y a la mayor o menor gravedad del hecho. La jurisprudencia viene exigiendo que se justifiquen cumplidamente en sentencia las razones que llevan a la concreta individualización de la pena, así como la elección entre las que se fijan como alternativas, y la imposición de aquéllas que se dejan a criterio del juez. Y no existiendo en la resolución apelada referencia alguna a los motivos que han llevado a la imposición de penas superiores a las mínimas (salvo la genérica referencia de que 'se ajustan a derecho', afirmación correcta pero que no cumple con las exigencias antes mencionadas), atendida la escasa entidad de los hechos y la ausencia de antecedentes penales computables, procede fijar todas ellas en su límite mínimo, que se considera además suficiente para el reproche de culpabilidad y antijuridicidad del caso, sin que ello afecte a la cuota diaria de la multa, que aparece ajustada al no constar la situación económica de los acusados pero tampoco su posible situación de indigencia.

SEXTO.- Queda por resolver la última de las cuestiones que plantea el recurso: la improcedencia de la sustitución de la pena privativa de libertad por la de expulsión del territorio nacional para Javier . Acreditada la condición de ciudadano extranjero y siendo la pena de prisión superior a un año, es evidente que se dan los requisitos generales a los que se refiere el art. 89 CP en su primer apartado. Sin embargo, el apartado cuarto ha introducido tras la última reforma la necesidad de plantearse caso por caso la proporcionalidad de la medida a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España. Y tratándose finalmente de una pena privativa de libertad de las denominadas 'cortas', la posibilidad incluso de que fuera posible la suspensión de la misma y el incontestable arraigo que se deriva tanto del tiempo que lleva residiendo en nuestro país como del hecho de que mantenga una relación sentimental estable con la coacusada, no procede la sustitución, que aparecería a todas luces desproporcionada en los términos a que se refiere el precepto antes mencionado.

SÉPTIMO.- En el escrito de recurso presentado ante el Juzgado de lo Penal se interesaba también la modificación de la situación personal del acusado, que se mantiene en prisión provisional a resultas de la presente causa desde el pasado 9 de septiembre de 2915. No consta que el juzgado se haya manifestado sobre tal pretensión como le correspondería en virtud del Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de las secciones penales de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 20 de enero de 2012 (de hecho cabe pensar que no lo ha hecho ya que se ha remitido la pieza de situación personal a pesar del contenido del mismo), cuyo contenido literal es el siguiente en lo que al presente caso afecta:

b) La elevación de las causas con preso a la Audiencia Provincial para resolver el recurso de apelación contra sentencias dictadas por los Juzgados de lo Penal, no supondrá en ningún caso la puesta a disposición del Tribunal del preso afectado, por lo que las correspondientes piezas de situación quedarán en poder del Juzgado de lo Penal para la resolución de cuantas cuestiones se plateen en las mismas (Acuerdo Unánime).

c) Cuando la resolución del recurso pueda afectar a la situación personal del preso, se pondrá inmediatamente en conocimiento del Juzgado de lo Penal el contenido del fallo para que éste adopte las medidas que correspondan y las lleve a efecto. (Acuerdo no asumido por los Ilmos. Srs. Magitrados integrantes de las Secciones Vigésimo-Primera y Vigésimo-Segunda).

Es por ello que, atendido al tiempo que el acusado lleva en situación de prisión provisional y a la pena privativa de libertad que definitivamente le es impuesta, se pondrá inmediatamente el fallo de la sentencia en conocimiento del Juzgado de lo Penal para que, caso de no haberlo hecho con anterioridad, se pronuncie de forma inmediata sobre tal cuestión antes de la remisión de las actuaciones a los órganos encargados de la ejecución de la sentencia.

OCTAVO.- Conforme a los artículos 239 y 240 de la LECrim , y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada, debiendo adecuarse las de la primera instancia a los pronunciamientos condenatorios definitivos..

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, con ESTIMACION PARCIAL del Recurso de Apelación interpuesto por la representación de Javier y Evangelina contra la sentencia de fecha 15 de marzo de 2016 del Juzgado de lo Penal nº 25 de los de Barcelona , de que dimana el presente rollo, debemos REVOCAR PARCIALMENTE tal resolución, y sustituir el fallo de la misma por el siguiente:

1º.- Condenar a Javier como autor de un delito intentado de robo con violencia en local abierto al público con uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, ya definido, a la pena de UN AÑO y VEINTITRÉS DÍAS de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Sin que proceda la sustitución de la principal por la medida de expulsión del territorio nacional.

2º.- Condenar a Javier como autor de un delito leve de malos tratos, ya definido, a la pena de MULTA de UN MES con una cuota diaria de 5 euros.

3º.- Condenar a Evangelina , como autora de un delito leve de hurto en grado de tentativa, ya definido, a la pena de MULTA de QUINCE DÍAS con una cuota diaria de 5 euros, ABSOLVIÉNDOLA del resto de los cargos que le venían siendo imputados en el presente juicio.

Sin que proceda hacer pronunciamiento alguno en materia de responsabilidad civil.

Con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada y debiendo ajustarse las de la primera instancia a los presentes pronunciamientos.

Póngase el presente fallo en conocimiento del Juzgado de lo Penal para que, caso de no haberlo hecho con anterioridad, se pronuncie de forma inmediata sobre la situación personal del condenado Javier antes de la remisión de las actuaciones a los órganos encargados de la ejecución de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que doy fe.