Sentencia Penal Nº 422/2017, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 1237/2017 de 13 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 2
Pza.de la Constitución s/n
Tlf.: 957745073-75. Fax: 957002414
NIG: 1402143P20166002217
RECURSO: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1237/2017
ASUNTO: 201494/2017
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 121/2017
Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE CORDOBA
Negociado: LA
Apelante:. Vidal
Abogado:. MANUEL JESUS LLERGO RUBIO
Procurador:. PEDRO MORENO MARIN
Presidente
Don José María Magaña Calle
Magistrados
Don José María Morillo Velarde Pérez
Don José Carlos Romero Roa
APELACIÓN PENAL
Autos: Juicio Oral 121/2017
Juzgado: Penal número 2 de Córdoba
Rollo: 1237
Año: 2017
SENTENCIA Nº 422 /17
En la ciudad de Córdoba, a trece de octubre de dos mil diecisiete.
Vistas por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las diligencias procedentes del Juzgado de
lo Penal nº 2 de esta Ciudad, que ha conocido en fase de Juicio Oral nº 121/17 por delito de estafa, a razón
del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Moreno Marín, en nombre y representación de D.
Vidal , que ha actuado asistido del Letrado Sr. Llergo Rubio, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal, contra
la sentencia dictada por el Magistrado-Juez titular del referido juzgado.
Ha sido designado Ponente del recurso el Iltmo. Sr. Magistrado Don José Carlos Romero Roa.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal número 2 de Córdoba se dictó Sentencia de fecha 25 de julio de 2.017 , donde constan los hechos probados que a continuación se relacionan: ' Unico. - El acusado Vidal , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 27 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Valencia por un delito de estafa, se hospedó en el Hotel Balcón de esta Ciudad entre los días 12 a 15 de julio de 2016 originando unos gastos de estancia y manutención ascendentes a 936,60 euros.

Cuando la empresa propietaria del establecimiento quiso hacer efectivo el importe devengado cargándolo a la cuenta de la entidad BBVA NUM000 , vinculada a la tarjeta Master Card, no lo logró al ser la operación denegada.

El acusado era consciente de la imposibilidad de hacer efectivas las cantidades a través de dicha cuenta no teniendo en momento alguno la intención de abonar las cantidades debidas y abandono el establecimiento sin realizar el pago.

Del mismo modo, entre los días 3 y 6 de julio de 2016 se hospedó en el Hotel NH Amistad Córdoba, dejando además sin abonar gastos de cafetería y restaurante, todo ello por un total de 763,41 euros que no tuvo intención de pagar en momento alguno'.

En la referida resolución se ha dictado el siguiente fallo: 'Que DEBO DE CONDENAR Y CONDENO a Vidal como autor penalmente responsable de un delito consumado de estafa previsto y penado por los arts. 248 y 249 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 y la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 ambos del mencionado texto punitivo imponiéndole la pena de DOS AÑOS DE PRISION y al pago de las costas causadas.

En concepto de responsabilidad civil habrá de indemnizar al Hotel Balcón en la cantidad de NOVECIENTOS TREINTA Y SEIS EUROS CON SESENTA CENTIMOS (936,60 euros) y al Hotel NH Amistad en la de SETECIENTOS SESENTA Y TRES EUROS CON CUARENTA Y UN CENTIMOS (763,41 euros)'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Procurador Sr. Moreno Marín, en nombre y representación de D. Vidal , por el que interesaba se decretase su libre absolución.

Tras ser admitido el recurso y se dio traslado del mismo a las demás partes por término legal, y presentado escrito de oposición por el Ministerio Fiscal, fueron elevados los autos a esta Audiencia, formándose el correspondiente rollo, y se siguió este recurso por sus trámites.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

Se aceptan los hechos probados y fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia, y
PRIMERO.- La Defensa del condenado en la instancia interpone recurso de apelación alegando, en primer lugar, la vulneración del principio de tipicidad por falta de concurrencia de los elementos del tipo por estimar que o ha existido acto de disposición sino mero uso de bienes ajenos y por inexistencia de ánimo de lucro y, en segundo, término la errónea valoración de la prueba al no haberse apreciado la atenuante de reparación del daño como cualificada ni la de grave adición a estupefacientes, en este sentido resalta el esfuerzo reparador en relación con los medios escasos y por la afectación que supone la grave adición a estupefacientes que padece su patrocinado.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso entendiendo que la parte intenta suplantar la valoración de la prueba de la sentencia de instancia que considera ajustada a derecho.



SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, hemos de poner de manifiesto lo que es una doctrina jurisprudencial reiterada, en relación a la estafa de hospedaje.

Así, la STS de 2 de noviembre de 2.000 , en relación a un supuesto de estafa de hospedaje señala que: 'en cuanto se refiere al elemento del engaño que caracteriza y da vida a la figura delictiva de estafa, cabe señalar que la expresión legal de 'utilizar engaño bastante para producir error en otro' que recoge el art. 248 C.P ., se concibe como un engaño precedente o concurrente con la amplitud que demanda la variedad ilimitada de supuestos que la vida social ofrece, y que 'es fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno' (véase STS de 23 de abril de 1.997 ). Siguiendo el discurso de esta resolución, ha de subrayarse que la doctrina jurisprudencial de esta Sala ha configurado este elemento del tipo como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio de otro. Y así, ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad debida a simulación', 'cualquiera que sea su modalidad', 'apariencia de verdad'. En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir, suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia, artificio o mendacidad del agente (SS.T.S. de 31 de enero y 11 y 15 de julio de 1.991 y 18 de octubre de 1.993).

En el caso presente, el Hecho Probado nos sitúa ante una persona que se aloja en unos hoteles 'no obstante carecer de dinero.... sabiendo que no iba a pagar la factura, así como la facilidad que se le ofrecía al no tener que justificar su solvencia con antelación'. Con meridiana claridad se especifica en el 'factum' la conducta del acusado 'aparentando la solvencia que suponía la solicitud de alojamiento', así como que 'al requerírsele en recepción [del tercer hotel defraudado] como justificante de solvencia un número de tarjeta VISA, dio uno correspondiente a una tarjeta que sabía que estaba cancelada'.

Como acertadamente argumenta la sentencia impugnada esta conducta del acusado integra el elemento del engaño antecedente, cuasante y bastante requerido por el tipo, pues la conducta engañosa consiste en la apariencia de solvencia derivada del hecho de solicitud de hospedaje sin intención de abono de los gastos ocasionados y del servicio recibido, ya que dicha solicitud presupone una capacidad económica en el peticionario para responder a las prestaciones recibidas por la parte que realiza el servicio, máxime cuando los hoteles son de elevado nivel en los que el sistema habitual de admisión no viene precedido de una comprobación de solvencia del huésped.

La calificación de los hechos como delito de estafa no admite duda al concurrir todos los elementos exigibles: el engaño, con entidad suficiente para provocar el beneficio económico propio y el consecuente daño patrimonial en la víctima; la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la realidad alterada por la ficción del agente; el nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima y, finalmente, el ánimo de lucro que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento o provecho de índole patrimonial. De hecho, y para concluir, la actividad del acusado descrita en la sentencia se encuadra de manera palmaria en la modalidad de la estafa conocida como 'negocios civiles criminalizados' que aparece cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de la otra parte y del propio incumplimiento de las obligaciones contraidas, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe de los perjudicados con claro y terminante ánimo inicial de incumplimiento, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio y perjuicio de las víctimas, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones adquiridas en la relación contractual, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico ajeno protegido por el tipo penal (véase SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 30 de mayo de 1.997 y 2 de marzo de 2.000, entre otras)'.

En igual sentido la STS 26 de marzo de 2001 enseña que: 'la conducta de alojarse sucesivamente en diversos hoteles de Madrid de los que se desaparecía subrepticiamente sin pagar factura es claramente constitutiva de delito continuado de estafa, En la denominada estafa de hospedaje concurren todos los elementos propios del tipo del Art. 248.1 del C.P .. En estos casos, el autor con ánimo de lograr el beneficio que supone el alojamiento gratuito -equivalente a lucro- induce a la persona o empresa que le aloja a prestarle el servicio, esto es, a realizar en su favor un verdadero acto de disposición, mediante un engaño implícito que puede consistir, bien en a apariencia de una solvencia de la que carece, bien en la ocultación del decidido propósito de no pagar los servicios que reciba. La doctrina de esta Sala ha considerado que aunque en estos supuestos el sujeto no realice una maquinación o artificio para inducir a error, existe engaño por el mero hecho de que se adopte una actitud que da a entender su disposición a comportarse de acuerdo con las normas que rigen el tráfico mercantil e incluso la mera convivencia social. Esta actitud sin la que lógicamente no sería aceptado en el establecimiento se incluye dentro de los denominados hechos concluyentes que, en circunstancias normales, son susceptibles de hacer creer a los gestores de un hotel u otro negocio parecido, que se encuentran ante un cliente digno de confianza al que, en principio, no hay que someter a prueba precautoria alguna'.

En el mismo sentido la STS de 19 de septiembre de 2.001 : 'el simple hecho de ir a un hotel solicitando alojamiento implica, de ordinario, en las relaciones normales de la vida social, una apariencia de solvencia, determinante de la prestación de os correspondientes servicios por parte de la empresa hotelera.

No responde a las enseñanzas de la vida ordinaria que una persona pueda solicitar alojamiento hotelero, sin ser cliente habitual del mismo, con el propósito no advertido por el personal del hotel, de impagar los correspondientes gastos al momento de la salida del mismo. Si a ello añadimos que tal conducta se produjo sucesivamente en dos hoteles distintos, el comportamiento engañoso y falaz del acusado es patente, resultando incuestionable que tal insidioso modo de proceder se considera suficiente para mover a los responsables de os distintos hoteles donde el mismo se alojó a prestarle los correspondientes servicios.

Con ello sería suficiente para estimar concurrente el engaño bastante.

Lo que no puede pretenderse es que cada cliente que accede a un hotel sea objeto de una investigación por parte del hotel sobre su solvencia cuando se trate de cantidades no elevadas. Tal medida resultaría violenta al hotel y ofensiva para el cliente.

Si se hubiera dado alguna circunstancia (que el recurrente no acreditó) que hubiera hecho dudar de su solvencia, podría decirse que los responsables del Hotel fueron negligentes al despreciar posibles signos de incumplimiento futuro, no adoptando las medidas precisas para evitarlo, pero nada de esto ocurrió. Nos hallamos ante un contrato mercantil «criminalizado» en el que el sujeto agente, con propósito previo de no pagar, se aprovechó de la buena fe y confianza que en la contraparte despertaba su actitud y comportamiento, y obtuvo reiteradamente los servicios del hotel, de suerte tal que de haber conocido la situación económica del recurrente, no se los hubieran prestado.

El acusado manifestó que no tenía dinero para pagar, y no lo tenía desde que concertó los servicios hoteleros. El sujeto agente ni podía ni quería pagar. El contrato concluido, según apunta el Fiscal, fue una ficción al servicio del fraude, desde el momento que el autor simulaba un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento'.

Recogiendo la más reciente jurisprudencia sentencia de la Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de mayo de 2017 explica que: 'como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2012 , la estafa de hospedaje es una modalidad defraudatoria en la que los autores del delito suelen actuar mediante actos tácitos o concluyentes, de modo que con su simple presencia y el uso y el consumo de los servicios que se le prestan generan la apariencia falsa de que en su momento pagarán, no haciéndolo finalmente.

La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido de forma reiterada que el engaño en el delito de estafa tiene que ser un engaño precedente, bastante y causante.

En cuanto al requisito del engaño precedente, comporta la exigencia de un engaño como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación (SSTS 580/200 de 19-5, 1012/2000 de 5-6 , 628/2005 de 13-5 y 997/2009, de 22-10 ).

Como tiene también dicho esta Sala, en el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. De manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho. Además, el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero ( STS 288/2010, de 16-3 y 512/12, de 10-6 ).

Poco hay que añadir la sentencia de instancia, por tanto, pues resultando sus hechos inatacados resulta evidente que concurren todos los elementos típicos.



TERCERO.- Bajo el título de errónea valoración de la prueba se denuncia la inaplicación de las atenuantes de grave adición a estupefacientes y de reparación del daño como continuada; sin embargo, ni siquiera consta que en sus conclusiones provisionales o definitivas aludiera a la concurrencia de tales circunstancias lo que ya de por sí nos relevaría de su examen cuando ni siquiera han sido introducidas en el debate procesal más allá de algunas alusiones en el informe.

A pesar de ello y en aras de una amplio principio de tutela judicial efectiva van de ser examinadas adelantando que las mismas han de ser desestimadas.

Respecto de la primera de ellas, en modo alguno puede acogerse la denuncia pues respecto de tal situación la parte, más allá de sus interesadas manifestaciones, nada ha acreditado, ni existe tan siquiera una certificación sobre la situación de adición y, menos un, existe un dictamen médico que justifique la más mínima alteración mental del sujeto; la parte alude a que efectivamente no consta una adición que impida comprender la ilicitud del acto pero que puede entenderse que tal adición afecta al comportamiento del sujeto por encontrarse gravemente alterado por esta dependencia; sin embargo, obviando la más añeja jurisprudencia, nada acredita sobre tal circunstancia que, por demás, resulta incompatible con las conductas descritas que tienen un desarrollo temporal espaciado.

En relación a la aplicación de la atenuante de reparación del daño como cualificada la sentencia recurrida, siguiendo una clara línea jurisprudencial y con cita de una de las más recientes sentencias del Tribunal Supremo, descarta la aplicación de la misma puesto que, aparte las manifestaciones del acusado no se ofrece elemento alguno para poder mesurar la entidad del esfuerzo realizado, o siquiera si el esfuerzo lo ha realizado otra persona que, por los apellidos de quien realiza el ingreso pudiere ser su madre. En esos términos, y partiendo siempre que la acreditación de las circunstancias que atenúan o eximen la responsabilidad corresponde a quien las invoca, no procede sino la apreciación de la atenuante como ordinaria.

Respecto de esta atenuante, explica la STS de 10 de junio de 2.014 que: 'en términos generales, la STS 239/2010, de 24 de marzo , con cita de otras varias, nos indica que por su naturaleza objetiva, esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior; por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante 'ex post facto' , que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Consecuencia de este carácter objetivo, su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se cumplimenta siempre que la reparación se haga efectiva en cualquier momento del procedimiento, con el límite de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal . Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución o de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante.

Si bien con configuración propia en la reparación del daño moral en ciertos delitos (libertad sexual, honor o dignidad, entre otros), que luego retomaremos.

Y en lo que se refiere a su aplicación como atenuante muy cualificada, tiene dicho esta Sala que si de modo sistemático la reparación total se considerara con tal entidad se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende ( STS 1156/2010, de 28 de diciembre ). Y también se ha argumentado que para la especial cualificación de esta circunstancia se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), y del contexto global en que la acción se lleve a cabo ( STS 868/2009, de 20 de julio ).

Resulta evidente que, ante la falta de prueba a la que alude la sentencia, prueba que correspondía a la Defensa, no constan circunstancias excepcionales que permitan aplicar una atenuación cualificada y consecuentemente, en este extremo, el recurso también ha de ser desestimado.



CUARTO.- No apreciándose temeridad o mala fe se declaran de oficio las costas del recurso, conforme a lo que establecen los art. 123 del Código Penal y 240 de la LECrim .

Vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Moreno Marín, en nombre y representación de D. Vidal , contra la Sentencia de fecha 25 de julio de 2.017, dictada por el Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal número 2 de Córdoba, en el Juicio Oral número 121/17 , y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución; sin hacer pronunciamiento condenatorio de las costas de este recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y verificado, expídase testimonio de la misma que se remitirá, junto con los autos originales, al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución.

Así lo acuerdan, mandan y firman, los Ilmos. Sres. Magistrados mencionados en el encabezamiento de esta resolución, de lo que doy fe.