Sentencia Penal Nº 422/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 284/2019 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sºección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO 2DRR
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0025609
Procedimiento Abreviado 284/2019
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de Getafe
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 228/2018
S E N T E N C I A Nº 422/2019
MAGISTRADOS
Ilmos. Sress:
D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES (ponente)
Dª. CARMEN HERRERO PEREZ
D. ALBERTO MOLINARI LOPEZ RECUERO
En Madrid, a 28 de junio de 2019
La Sección 15ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más
arriba indicados, han visto, en juicio oral y público, celebrado el día 24 de junio de 2019, la causa seguida con
el número PAB 284/19 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias
previas número 228/18 del Juzgado de Instrucción número 1 de Getafe, por un delito contra la salud pública y
un delito de organización criminal contra Teresa , con NIE NUM000 , nacida en Colombia el NUM001 /1982,
hija de Leoncio y de Margarita , sin antecedentes penales, en situación regular en España, representado
por la Procuradora Dª. Sandra Ana Hernández y defendida por el Letrado D. Juan Manuel Fernández Ortega.
Contra Fausto , nacido en Colombia el NUM002 .1956, con pasaporte de colombiano nº NUM003 , sin
antecedentes penales, en situación irregular en España, representado por la Procuradora Dª. Sandra Ana
Hernández y defendida por la Letrada Dª. Valeria Pelegrín Naranjo. Y contra Gabriel , con NIE NUM004 ,
y pasaporte colombiano nº NUM005 Nacido en Colombia, el NUM006 .1977, con antecedentes penales no
computables en la presente causa, representado por el Procurador D. Juan Manuel Rico Palomar y defendido
por el Letrado D. José Antonio Cereijo Arangüena. Todos ellos, en situación personal de prisión provisional
por estos hechos desde el día 18 de mayo de 2018.

Habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. María Victoria Iparraguirre
Negrete, actuando como ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES, que expresa el parecer
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia previsto en los arts. 368 y 369.5º del Código Penal y de un delito de organización criminal del art. 570 ter b del Código Penal , imputando la autoría a Teresa Fausto Gabriel y solicitando la pena de 7 años de prisión e inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 122.914,05 euros, por el primer delito y de 1 año de prisión e inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el segundo delito, el pago de las costas y el comiso de la droga intervenida, a la que se le dará el destino previsto en el artículo 374 del Código Penal .



SEGUNDO.- Los Letrados de los acusados, en igual trámite, mostraron su disconformidad con los hechos de la acusación y solicitaron la absolución de estos.



TERCERO.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio del acusado, de los testigos propuestos no renunciados, la prueba pericial y la documental, con el resultado que obra en el acta levantada.



CUARTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

H E C H O S P R O B A D O S 1º.- El acusado, Gabriel , remitió el día 8 de mayo sobre las 13,00 horas un paquete a la localidad colombiana de Pereira, a través del servicio de mensajería FEDEX con número de localizador NUM007 , utilizando la identidad de Landelino , realizando otro envío con destino a la ciudad de Panamá el día 11 de mayo de 2018 sobre las 16,00 horas, a través del servicio de mensajería FEDEX, con número de localizador NUM008 , utilizando la identidad de Manuel , envíos que fueron remitidos por el acusado desde la oficina de la agencia de envíos MAIL BOXES sita en la calle Corregidor Diego Valderrábanos, nº 1-3, de Madrid.

Ante las sospechas de que pudieran contener sustancia estupefaciente toda vez que en un envío anterior, el 27.04.18, realizado a Chile, el Servicio Nacional de Aduanas de dicho país, informó a la Policía Española, que habían realizado una entrega controlada el 2.05.18, procediendo a la detención de un ciudadano colombiano, receptor del paquete, que contenía 248 comprimidos y 100 gramos de MDMA. Por autos de 11 y 14 de mayo de 2018, se decretó la intervención de los paquetes.

Con fecha 5 de junio de 2018 se procedió a la apertura judicial de los dos paquetes intervenidos por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Getafe, comprobándose que las cajas abiertas consistentes en dos de cada paquete, contenían una gran cantidad de pastillas de color morado y de color naranja que fueron remitidas a la Inspección de Farmacia, siendo las muestras 12 ,13 y 14 con un peso neto de 4,79 gramos, 193,57 gramos y 153,81 gramos, siendo identificada la sustancia por la inspección de farmacia como MDMA con una riqueza respectivamente de 30,8%, 32,5% y 32,3% y con un valor de 204,82 euros, 8.277,05 euros y 6.576,91 euros respectivamente.

Efectuado registro en el domicilio de Gabriel , sito en la CALLE000 nº NUM009 , NUM010 NUM011 de Madrid, se hallaron tres recipientes con restos de sustancias consistentes en MDMA así como una bolsa con polvo morado consistente en MDMA compuesto por las muestras: 7,8,9 del informe de inspección de farmacia resultando un peso neto de 0,22 gramos, 1,08 gramos y 0,31 gramos dando como resultado ser MDMA con una pureza de 62,8%, de 32,1% y de 35,2 % respectivamente de 10,69 euros, 46,60 euros y 13,29 euros de valoración económica.

Asimismo se ocupó una caja amarilla con polvo amarillo que en narcotest dio positivo a MDMA, que se corresponde con la muestra 6, que arroja un peso neto de 98,85 gramos, siendo MDMA con una pureza del 24,8% y con una valoración económica de 4.226,82 euros. También se ocupó una prensa hidráulica, una bolsita con polvo marrón que dio positivo a Cannabis con un peso neto de 408,63 gramos y 53,28 gramos siendo identificada por la inspección de farmacia como Cannabis, con una riqueza del 12,4% y del 14,6% respectivamente y con un valor de 2.542,92 euros y 331,40 euros respectivamente; siendo ocupada también una sustancia rosa, la muestra 10, con un peso neto de 1,93 gramos resultando ser Ketamina y MDMA con una riqueza de 33,3%. El valor total del MDMA incautado alcanza la cantidad de 19.350,17 euros.

2º.- Los acusados, Teresa , y su padre Fausto , convivían en el domicilio sito en la CALLE001 nº NUM010 , NUM012 NUM009 NUM013 de Getafe. Detectado por funcionarios policiales, que la primera remitía a Colombia, importantes cantidades de dinero, utilizando documentación falsa (lo que es objeto de otro proceso), y teniendo vinculación con el encausado Gabriel , con quien tiene un hijo y que era investigado por tráfico de drogas. El 16 de mayo de 2018, por el Juzgado de Instrucción se acordó la entrada y registro en el domicilio de la acusada Teresa , sito en la CALLE001 NUM010 , NUM012 NUM009 NUM013 de Getafe, encontrándose en el interior del mismo, en la habitación ocupada por esta en dicha vivienda, un paquete que contenía sustancia estupefaciente consistente en MDMA (éxtasis), con una riqueza media de 39,4% y un peso neto de 438,68 gramos, valorado en la cantidad de 18.740,85 euros, este paquete estaba escondido en el sofá del salón en el hueco de los almohadones y fue arrojado desde el salón a la vía pública por el acusado Fausto , que se encontraba presente en el momento de registro domiciliario siendo recogido por Raimunda , que pasaba en esos momentos por dicha calle, la que fue entregada por dicha ciudadana al Policía número NUM014 .

En la habitación ocupada por Teresa , se encontró la cantidad de 5.575 euros en billetes, así como una báscula de precisión y en el trastero de la vivienda un bidón de cinco litros de acetona.

3º.- La sustancia MDMA (éxtasis) es de las que causa grave daño a la salud conforme la Lista 1 C del Convenio de Viena de 1971, poseyendo las mismas los acusados en sus domicilios con el ánimo de su ilícito comercio a terceros.

No ha quedado acreditado que el MDMA fuera elaborado por ninguno de los tres acusados. Tampoco está probado que estos constituyeran un grupo organizado para el tráfico de estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Las defensas de Teresa y de Fausto , han solicitado la nulidad del auto de 15.05.18, de entrada y registro en su domicilio por falta de motivación.

El citado auto, obrante a los folios 103 a 108, recoge en el antecedente fáctico el conjunto de las investigaciones realizadas por la Policía, y que justifican la injerencia en el domicilio de la acusada, tras indicar como Teresa está relacionada con Gabriel , con quien tiene un hijo, y con quien mantiene encuentros, pues este visita regularmente su domicilio, así como la intervención de la droga que este enviaba a Colombia, explican que Teresa , administradora de la sociedad Kanamar Envios S.L., ha remitido a Colombia cantidades por importe de 40.761,19 euros.

Este conjunto de hechos constatados por la investigación policial, estando abierta la causa por delito contra la salud pública, blanqueo de capitales y falsedad documental, motivan que el Juez acuerde la entrada y registro en el domicilio. Justificación suficiente pues se están investigando delitos graves relacionados con el tráfico de drogas, de las que ya hay constancia de su existencia, drogas que causan grave daño a la salud, asimismo se ha constatado el envío de grandes cantidades de dinero al extranjero, y concretamente Teresa ha remitido más de cuarenta mil euros, este conjunto de hechos, no son meras sospechas, sino indicios suficientes para la injerencia en el derecho fundamental.

Como reza la STS 236/19 de 9.05.19 'en relación con el derecho a la inviolabilidad del domicilio, hemos dicho que el artículo 18.2 de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva' ( STS 293/2013, de 25 de marzo , entre otras).

También la STS 816/2016, de treinta y uno de octubre , con cita de la STS 293/2013, de veinticinco de marzo , señala que 'el artículo 18.2º de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice.

Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva '.

Y continúa 'de conformidad con lo expuesto debe afirmarse que no nos hallamos ante simples conjeturas ni meras hipótesis subjetivas, tal y como afirma el recurrente, sino ante auténticos datos fácticos que permitieron al Juez de instrucción concluir de forma racional la suficiencia de las sospechas policiales, la necesidad y proporcionalidad de la medida solicitada por los agentes actuantes en relación con la gravedad del hecho investigado justificativo de la restricción del derecho constitucional'.

La pretendida nulidad debe ser desestimada.



SEGUNDO .- La defensa de Gabriel pretende la nulidad de las actas de apertura de los paquetes, por no ser este el remitente de los mismos.

Lo que debe ser rechazado, por autos de 11 y 15 de mayo de 2018, ante las evidencias de los envíos previos a Chile, en uno de ellos se constató el contenido de MDMA, y los indicios de la autoría por parte de Gabriel , el Juez de Instrucción, aplicando las disposiciones del Libro II, Título VIII, Capítulo III de la Lecrim, ordenó la intervención de los paquetes, para la apertura de los mismos, ha cumplido las exigencias legales, recogidas en el acta, en la que ha intervenido tanto el encausado como su Letrado. Sin que se aprecie ninguna irregularidad que justifique la nulidad, por lo que esta debe ser también rechazada.



TERCERO .- Los hechos declarados probados han quedado acreditados con la prueba practicada en el acto del juicio.

1.- Gabriel ha reconocido que fue la persona, que remitió los paquetes a Chile, a Colombia ya a Panamá, lo que justifica por su condición de trabajador de publicidad y merchandising, ninguna de esas actividades tiene relación con la mensajería. Según el acusado, hace los envíos por encargo de terceros, y desconociendo el contenido de los paquetes.

Si bien, no está probado que se dedique a la mensajería, y sí que viene utilizando la identidad de terceros para el envío de la droga. Así como informa la UDEF a los folios 898 y siguientes, en el registro del domicilio de Gabriel se encontró una fotografía del DNI de Candido , si bien se ha suplantado en la fotografía la firma de este, exponiéndose en dicho informe como el acusado viene suplantando la identidad de esta persona, no solo en los envíos de dinero sino en la adquisición de productos. Lo mismo ha de predicarse cuando los paquetes se han remitido a nombre de otras personas, de las que el acusado no ha podido dar ninguna referencia, ni aportar justificantes del encargo que él dice recibido.

No es objeto de esta causa ni ha sido objeto de prueba lo hallado en el registro de la vivienda de Seseña (Toledo), por lo que los enseres o productos que allí se pudieran hallar, no pueden ser tenidos en cuenta, en perjuicio del acusado en esta causa.

El Total de lo ocupado, en cuanto a MDMA puro a Gabriel es de 190,11 gramos. Que la finalidad era la comercialización a terceros, resulta por las remesas enviadas a otros países.

2.- En cuanto a los hechos imputados a Teresa y a su padre Fausto , en lo que es objeto de acusación en este juicio, y haciendo abstracción, de lo referente a falsedad documental y blanqueo de dinero, que es objeto de otro procedimiento, en el registro en su domicilio de Getafe se encontró un paquete que contenía MDMA (éxtasis), con una riqueza media de 39,4% y un peso neto de 438,68 gramos, que resulta ser 172,83 gramos de éxtasis puro. Fausto ha reconocido que este paquete se encontraba bajo los cojines del sofá del salón, y, mientras se producía el registro, aprovechando la ocasión lo sacó y lo tiró por la ventana.

Por el lugar en que se encontró, por el dinero hallado en el domicilio, 5.575 euros, así como la báscula de precisión, y por el intento de deshacerse del paquete, está probado el pleno conocimiento de la existencia del paquete y de su contenido por parte de ambos acusados, quienes no han dado ninguna respuesta convincente sobre la tenencia del paquete, ni la procedencia del dinero, habida cuenta de que no consta ninguna actividad laboral ni económica por parte de ninguno de los dos acusados.

La finalidad del tráfico resulta de la cantidad encontrada, y de que ninguno de los implicados haya alegado la finalidad del propio consumo.

El testigo agente de la Policía Nacional nº NUM014 , ha declarado como en el momento del registro judicial en el domicilio de Teresa , el acusado Fausto tiró un paquete por el balcón, observando que era recogido por la vecina del inmueble Raimunda , esta ha reconocido haberlo recogido y entregado a la Policía.

La agente nº NUM015 , Jefa del Grupo 25, ha ratificado los atestados y los informes policiales, refiriendo de forma exhaustiva el desarrollo de la investigación, hasta concluir con los registros domiciliarios y la detención de los acusados.

3.- La agente NUM016 ha declarado que fue la encargada de llevar las bolsas con la droga a la Inspección de Farmacia de la Delegación del Gobierno en Madrid.

El peso, el tipo de sustancia y la riqueza, están acreditados por el informe del Laboratorio de la Inspección de Farmacia de la Delegación del Gobierno en Madrid, que obra en autos como prueba documental que ha sido ratificado en el acto de la vista por los facultativos del Laboratorio.

El valor de la droga está detallado al folio 727 de las actuaciones, y ha sido ratificado por el Policía NUM017 en el acto del juicio.

4.- No está probada la organización o grupo criminal de la que son acusados por el Fiscal. La prueba practicada en este procedimiento se refiere exclusivamente al tráfico de drogas, no habiendo practicado ninguna prueba sobre los demás registros domiciliarios, ni sobre los enseres, dinero, documentos y productos encontrados en otros registros, de los que pudiera derivarse otra conclusión. Con lo actuado en este juicio, puede haber sospechas, pero no pruebas concluyentes de la actuación conjunta de los encartados, ni de que formen parte de un grupo más o menos estructurado.



CUARTO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de dos delitos contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, del art. 368 CP , uno imputable a Teresa y Fausto y el otro a Gabriel .

No es aplicable la circunstancia de cantidad de notoria importancia, toda vez que la droga imputable a Teresa y Fausto es de 172,83 gramos de éxtasis puro, y la imputable a Gabriel es de 190,11 gramos de MDMA, ninguna de las dos excede el peso neto de los 240 gramos, para calificar la notoria importancia.

No es cuestionable que el MDMA es una droga tóxica que causa grave daño a la salud, cuya producción, comercialización o distribución es sancionable penalmente.

Reconocida la ocupación de la droga y que esta tenía como finalidad el comercio con terceros, se dan los requisitos del tipo penal. En el delito contra la salud pública es elemento del tipo no solo la presencia de la sustancia estupefaciente, sino también la realización de cualquier actividad que facilita o promueva el tráfico de esa sustancia.

De los expresados delitos es responsable en concepto de autores Teresa y Fausto de uno de ellos, y el otro a Gabriel , al haber ejecutado personalmente los mismos ( arts. 27 y 28 CP ), teniendo la posesión de la sustancia tóxica intervenida.



QUINTO.- No concurren ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la conducta del acusado. En las conclusiones elevadas a definitivas en el juicio, las defensas no han esgrimido ninguna circunstancia eximente ni atenuante.



SEXTO.- Se ha de imponer a cada uno de los acusados la pena de CINCO años de prisión que es la que es la adecuada entre las previstas en el arts. 368, habida cuenta de la cantidad de droga que cada uno de ellos disponía, que está próxima a la notoria importancia. En cuanto a la multa será de 40.000 euros para Teresa y Fausto , y de 42.000 euros para Fausto que no supera el triple del valor de la sustancia intervenida a cada uno de ellos, y es proporcional a la pena de prisión impuesta.

A tenor de lo ordenado en el art. 374 del Código Penal deben ser objeto de decomiso el dinero, los efectos y la droga intervenida, a los que se dará el destino legal.

Se impone, asimismo, a cada uno de los acusados, como pena accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo del art. 56 CP .

SEPTIMO.- La responsabilidad criminal comporta 'ope legis' la condena en costas ( art. 123 del Código Penal ).

Vistos los artículos citado y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Teresa y a Fausto como autores responsables de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de CINCO AÑOS de prisión, multa de 40.000 euros, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago, cada uno de ellos, de una sexta parte de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Gabriel como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de CINCO AÑOS de prisión, multa de 42.000 euros, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de una sexta parte de las costas procesales.

Debemos ABSOLVER a todos los acusados del delito de organización criminal del que venían siendo acusados.

Se declaran de oficio la mitad de las costas.

Se ordena el comiso del dinero, al que se dará el destino legal, y de los efectos y sustancia estupefaciente intervenida, esta cuando alcance firmeza esta resolución deberá procederse a su destrucción.

Para el cumplimiento de la pena de prisión se le abonara el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

Fórmese la pieza de responsabilidad civil para determinar la solvencia de Teresa , Fausto y de Gabriel .

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de APELACION, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 846 ter, en relación con los arts.

790 , 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los diez días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.