Sentencia Penal Nº 422/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1772/2017 de 10 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
AG 914937161
37051530
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION 17ª
MADRID
ROLLO GENERAL: 1772/2017
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 551/2017
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 44 DE MADRID
MAGISTRADOS:
DON JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO
DON RAMIRO VENTURA FACI
DOÑA ELENA MARTÍN SANZ
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia,
ha dictado,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,
la siguiente
SENTENCIA Nº 422/2019
En Madrid, a 10 de junio de 2019
VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial
de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid, seguida por
un delito de Contra la salud pública, contra Celestino , nacido en Marruecos, el día NUM000 /1986, hijo de
Claudio y de Alejandra , con N.I.E.. nº NUM001 , habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal, dicho acusado,
representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Del Carmen Cabezas Maya y defendido por
el Letrado D. José Ramón García García.
Ha sido Ponente el Ilustrísimo Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO, quien expresa
el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública y otro de receptación de los arts. 368 y 298.1 del Código Penal, respectivamente y reputando como responsable del mismo al acusado Celestino , con la concurrencia de la agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal, solicitó la imposición de la pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2000 euros, con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, comiso de la droga y dinero intervenidos y entrega de los efectos recuperados por el primero de los delitos y la pena de un año de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el segundo de los delitos, así como al pago de las costas procesales.



SEGUNDO.- La defensa del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado.



TERCERO.- En el acto del Juicio Oral, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas.



CUARTO.- En el mismo acto la defensa igualmente elevó sus conclusiones provisionales a definitivas.

HECHOS PROBADOS El día 9 de marzo de 2017, sobre las 23.20 horas aproximadamente, Celestino -persona mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1986, de nacionalidad marroquí, con permiso de residencia NUM001 , ejecutoriamente condenado por sentencia de 23 de setiembre de 2015, firme en la misma fecha, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de los de esta villa de Madrid como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico ilegal de sustancias de las que no causan grave daño a la salud a la pena de un año de prisión con las accesorias legales correspondientes- caminaba por la c/ Encarnación Oviol de esta villa de Madrid de tal manera que, cuando lo hacía a la altura del nº 57, como quiera que portase determinada bolsa que contenía un envoltorio de sustancia estupefaciente, se deshizo de la misma.

Tal actuación fue observada por la patrulla Usera 10 que la componían los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional NUM002 y NUM003 , que interceptaron a Celestino y se hicieron con la bolsita que acababa de tirar que contenía una sustancia pulverulenta de color blanco, con peso neto de 5,6 gramos, que resultó ser cocaína con una pureza del 65,3 por ciento, así como otros cinco paquetes con una sustancia vegetal de color marrón que resultó ser resina de cannabis con un peso total de 64,3 gramos, sustancia esta última, la resina de cannabis, que poseía el acusado con el fin de ser proporcionada a terceros por medio de dinero -y que le habría de haber proporcionado unas ganancias de 400,16 euros-.

Igualmente, el acusado portaba tres teléfonos móviles, uno de ellos marca Samsung que había adquirido a determinada persona desconocida por 40 euros y una vez comprobado el extremo de no proceder dicho objeto de ningún acto ilícito.

Por tal motivo, se practicó la detención de Celestino .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico ilegal de sustancias estupefacientes de las que, en principio, no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 párrafo primero inciso final del Código Penal, del que es criminalmente responsable, en concepto de autor, Celestino , por quien mantiene acusación el Ministerio Fiscal.

A tal convicción se llega por razón de la prueba practicada en el acto del juicio oral.

El acusado, por su parte, manifestó, al interrogatorio del Ministerio Fiscal, que le ha parado la Policía porque tiró un objeto y le entró miedo porque sabía que le iba a parar. Que había comprado veinte gramos y cinco huevos, bellotas, de hashish, con todo, sesenta gramos, que era para fumar y que consistía en porros, hashis y cocaína.

Que llevaba tres móviles y dinero, que dos eran suyos y que el tercero lo había comprado, que era un Samsung y que tenía cuatro o cinco meses (de antigüedad), que lo tenía en su casa y que llevaba un plasma en la mochila porque estaba de mudanza.

Preguntado por los móviles, respondió que, de los tres, uno era chiquitín, el otro era de su novia, que era un Sony y no funcionaba, que era rojo, y que el tercero lo había comprado a un dominicano que se lo vendió por 40 euros, que no tenía un valor superior y que comprobó que no venía de un hecho ilícito porque el vendedor le enseñó la foto suya y de su mujer.

Que llevaba también 110 €, que acababa de obtener de una apuesta y que se lo habían pagado de esa manera, fraccionado.

Que consumía porros, que fuma mucho, entre semana y, a veces, cocaína algunos fines de semana, que compró para su consumo, del declarante '...y de un compañero de piso...', y que trabajaba en reparto de publicidad.

Continuó manifestando, a la defensa, que consume desde hace mucho tiempo, desde los dieciséis años y ahora tienen treinta y tres, que no ha vendido sustancia en ninguna ocasión, que consume seis porros diarios de hashish y siete u ocho si está con amigos y, los fines de semana, cocaína con amigos, cuando sale de fiesta.

Que compra para una o dos semanas, 50 gramos y lo deja en casa, que compra para un mes.

Que se asustó porque estaba de alquiler en una habitación y ha visto a la Policía de lejos y ha tirado la bolsa porque en Villaverde, por un porro, te llevan detenido.

Que el teléfono lo compró a un dominicano en Villaverde Bajo, que le conoce y que consume cosas raras pero que no se dedicaba a vender, que el vendedor le enseñó su foto y que se lo vendió en el Parque de los Pinos.

Que consume pero ahora poco, que le está dejando y que además está en Ramadán, que estaba en el CAID y ahora no va porque está trabajando en Barcelona pero que, cuando puede, acude.

El primer testigo, el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional NUM002 , manifestó, al Ministerio Fiscal, que recuerda los hechos, que es una zona de menudeo y que al paso del vehículo vieron a un individuo que arrojó una bolsa y la tiró debajo de una furgoneta, que fue el declarante quien identificó al acusado y que estaba muy nervioso y fue el compañero el que localizó el paquete, que se le intervinieron también tres teléfonos de tal manera que, con motivo de la detención, se descubrió que uno estaba sustraído, existiendo una denuncia por robo con violencia concluyendo por decir, a la defensa, que no le vieron realizar ningún acto de venta.

El segundo, el funcionario con carné profesional NUM003 , relató, a preguntas del Ministerio Fiscal, que iban en un vehículo rotulado y que vieron a un varón marroquí que, al percatarse de la presencia del coche, tiró algo detrás de una furgoneta. Que se bajaron de tal manera que el compañero interceptó al individuo y el declarante el objeto que había tirado, que se trataba de sustancia que contenía hashis y cocaína, que dijo que eso no era suyo, que estuvo presente en el cacheo que se le hizo, ratificando el contenido del atestado concluyendo por decir, a preguntas de la defensa, que le pararon por el gesto que realizó.

Y el tercer testigo, Ofelia , manifestó al Ministerio Fiscal que recuerda los hechos, que iba a San Cristóbal por el puentecillo cuando vino un individuo corriendo, que no se le veía, y le quitó el bolso, que le agarró y le tiró a la declarante y se llevó el bolso. Que a tal persona no la vio (la cara), que sólo le vio correr y que fue un chiquillo de quince años quien le auxilió, que le atacaron por detrás y que le llamo la Policía para devolverle el móvil.

Por último, el resto de la prueba, en cuanto pericial, en la medida en que no se cuestionó por la defensa, se introdujo como pericia documentada, sin su práctica efectiva, extremo que consintieron tanto acusación como defensa.

Pues bien, en las circunstancias que se están poniendo de manifiesto, se decía antes y se repite ahora que los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico ilegal de sustancias estupefacientes de las que no causan grave daño a la salud.

Cierto que habría de existir determinada jurisprudencia que habría de admitir la posibilidad de entender algún supuesto como el que habría de ser el del objeto de la presente causa como una hipótesis de tenencia preordenada para el propio consumo -puesto que dicha jurisprudencia habría de llegar admitir hasta la posesión de hasta cien gramos de hashish-.

En el presente supuesto, el Tribunal, después de profunda reflexión, entiende que los hechos son constitutivos de delito, como se ha venido anticipando.

Cierto que no habría de haber habido ningún acto de venta que hubiera determinado a los funcionarios policiales al centrar la atención sobre el acusado.

Pero no es menos cierto que, admitiendo la posibilidad de que, por su propia presentación, no hubiera argumento plausible para deducir que dicha instancia estuviera preordenada para el tráfico -recuérdese que, con motivo del intento de celebración en otra fecha anterior del acto del juicio, que se suspendió, se hubo de haber aportado por la defensa determinada analítica hecha por el SAJIAD al acusado en la que dio positivo a los registros de cocaína, cannabis y benzodiacepinas, analítica que hubo de haberse efectuado con motivo de la detención que del propio acusado se practicó el 8 de diciembre de 2016, a que se refiere el atestado- es lo cierto que el hashis, en rigor, la resina de cannabis, que llevaba el acusado tenía la presentación de encontrarse fraccionada en cuatro trozos de casi diez gramos, cada uno de ellos, y un último trozo de veinticinco gramos.

En esta materia sería de aplicación la doctrina contenida en el sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de junio de 2.018; Pte. Sr. Molinari López-Recuero que dice '...En su Acuerdo No Jurisdiccional de 19-10- 2001, con base en el informe de 18-10- 2001 del Instituto Nacional de Toxicología, el TS ha establecido para en quinientas dosis el consumo diario correspondiente a un adicto medio, y en lo que respecta al hachís, se estableció en 50 g para diez días, lo que representa un total de 2.500 g para las quinientas dosis, o sea, 5 g diarios...' Supuesto el hecho de que cada una de las cuatro porciones de menor cantidad hubiera de superar el consumo medio que se estima razonable de hashish por día - según el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001, que funcionó como fundamento del Acuerdo no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 para llevar el cálculo de las cantidades que hubieran de integrar la notoria importancia en relación con el tipo que se está analizando- habría de llegarse a la consideración razonable de que, cuando menos, la resina de cannabis que llevaba Celestino la tenía el acusado para dedicarla a su venta, hecho que habría de integrar el tipo por el que el Ministerio Fiscal califica los hechos, en cuanto delito contra la salud pública.

Y una cuestión no menor. Con motivo de su declaración, el acusado admitió que la sustancia que portaba era para su propio consumo, del declarante '...y de un compañero suyo de piso...'(sic).

Supuesto el hecho de que esto último fuera cierto, o se trataba de una hipótesis de consumo compartido, que pasaba por el hecho de la identificación del compañero de piso y de la corroboración de dicho extremo a través de la prueba testifical que éste hubiera proporcionado, o se trataba de un acto de venta o de donación -el hecho de proporcionarle la sustancia al mencionado amigo de piso-.

La primera de las hipótesis mencionadas no se habría de haber acreditado. La segunda habría de integrar el tipo.

Así las cosas, el Tribunal llega a la consideración de tratarse de una hipótesis de posesión preordenada para la venta que habría de integrar el tipo contra la salud pública por el que el Ministerio Fiscal sostiene acusación respecto de Celestino .

No habría de suceder lo mismo en relación con el delito de receptación que también se imputa.

Y ello por varias razones.

Abstracción de determinadas otras consideraciones, es lo cierto que el teléfono que se intervino al acusado con motivo de su detención fue un objeto neutro hasta el momento en que, ya en Comisaría, se pudo vincular el mismo con determinado hecho delictivo que figuraba registrado en una denuncia anterior de la propia Comisaría.

En cualquier caso, abstracción de la imposibilidad de poder vincular al acusado con aquel hecho delictivo, es lo cierto que no existe ninguna prueba en relación con el estado de funcionamiento del mencionado aparato en términos tales que pudiera saberse que el precio satisfecho por él pudiera ser sospechosamente impropio, con más motivo, en el presente supuesto, en que no se llevó a cabo una tasación pericial del mencionado objeto.

En las condiciones que se están poniendo de manifiesto, ha de llegarse a la consideración de que habría de existir la duda razonable del conocimiento, por parte del acusado, de la procedencia ilícita del móvil así como del eventual precio vil que se hubiera pagado por el mismo, duda que, en el orden jurisdiccional en el que nos encontramos, no puede ser resuelta sino en beneficio de reo.

Volviendo sobre el delito contra la salud pública a la postre estimado, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia -la condena anterior no podría ser objeto de la rehabilitación del art. 136 del Código Penal por no haber transcurrido los plazos legales entre la sentencia inicial, su cumplimiento, en la forma que fuese, el plazo de rehabilitación y la comisión del hecho objeto del presente procedimiento- y aplicando la misma al delito acogido, en su modalidad de ser objeto del mismo sustancias que no causan grave daño a la salud, ha de individualizarse la pena, en cuanto a la privativa de libertad, en la de dos años de prisión y, en relación con la pena pecuniaria susceptible de imponerse, en la de multa de 605 €, con cuatro días de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago.

En relación con la pena pecuniaria, se opta por imponer la pena correspondiente al tanto y medio de la cantidad a la que habría de ascender el valor de la resina de cannabis objeto del delito. Se desestima la opción de individualizar la multa en la mínima, habida cuenta de la reincidencia.



SEGUNDO.- Del mencionado delito es criminalmente responsable, en concepto de autor, Celestino por su participación directa, material y voluntaria en los hechos objeto del procedimiento que, en efecto, son constitutivos de delito - art. 28 del Código Penal-.



TERCERO.- En el delito contra la salud pública a la postre acogido, concurre la circunstancia agravante de reincidencia prevenida en el art. 22.8 del Código Penal al haber sido en el acusado ejecutoriamente condenado por un delito comprendido en el mismo Título del Código y de la misma naturaleza, en los términos que se han mencionado antes en cuanto a la rehabilitación.



CUARTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente y las costas procesales se imponen por la ley aquellos cuya responsabilidad criminal se declara.

No obstante, también se habrán de declarar de oficio las costas procesales en aquellos otros supuestos en que el procedimiento penal concluya en absolución.

En el presente supuesto, siendo parcialmente condenatoria y parcialmente absolutoria la presente sentencia, Celestino habrá de satisfacer la mitad de las costas procesales declarándose la mitad restante de oficio.

No procede, como se solicita por la acusación, el comiso del dinero intervenido. Y ello porque no habría de haber ninguna prueba cierta para entender que los 110 € que se intervinieron al acusado hubieran de proceder de ninguna actividad ilícita. A diferencia de lo que sucede con la propia sustancia cuyo comiso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 374 del Código Penal, ha de acordarse.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Celestino como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico ilegal de sustancias estupefacientes de las que, en principio, no causan grave daño a la salud, concurriendo en el mismo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 605 €, con cuatro días de responsabilidad personal subsidiaria, para el caso de impago, habiéndose de ordenar el comiso de la sustancia intervenida y habiendo de satisfacer, si las hubiere, la mitad de las costas procesales causadas en el procedimiento.

Que debemos absolver y absolvemos a Celestino del delito de receptación por el que venía siendo acusado así como del resto de pretensiones deducidas, en relación con tal delito, en su contra.

Que debemos acordar la improcedencia del comiso de los 110 euros que se intervinieron a Celestino , que le habrán de ser devueltos.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que permaneciera privado de libertad cautelarmente por esta causa.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

El recurso susceptible es el RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, debiéndose interponerse ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de diez días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.