Sentencia Penal Nº 422/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 1107/2020 de 22 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
GRUPO TRABAJO DTS
37051540
N.I.G.: 28.065.00.1-2019/0008591
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1107/2020
Origen:Juzgado de lo Penal nº 02 de Getafe
Juicio Rápido 342/2019
Apelante: D./Dña. Pedro Miguel
Letrado D./Dña. JUAN CARLOS MARTIN BLANCO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
MAGISTRADOS
Ilmos/as. Sres/as:
Dª Teresa Arconada Viguera
Dª Lucia María Torroja Ribera
Dª Araceli Perdices López
SENTENCIA Nº 422/2020
En Madrid, a 22 de julio de 2020
La Sección 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los magistrados más arriba indicados, ha
visto los presentes autos seguidos con el nº 1107/2020 de rollo de Sala, correspondientes al procedimiento
de juicio rápido nº 342/2019 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Getafe, por un presunto delito de amenazas leves,
en el que ha sido parte como apelante D. Pedro Miguel y como apelado el Ministerio Fiscal, actuando como
ponente la magistrada Dª Araceli Perdices López, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la magistrada-juez del indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 2 de diciembre de 2019, con los siguientes hechos probados: 'Se declara probado que Pedro Miguel y Piedad mantuvieron una relación sentimental durante la cual convivieron cuatro meses, que había cesado ya en el mes de septiembre 2019.

A raíz de que Piedad inició una nueva relación sentimental Pedro Miguel , durante los días 11,12 y 13 de septiembre de 2019, comenzó a enviarla numerosos mensajes por teléfono, a través de la aplicación whatsapp.

Entre esos mensajes, el día 13 de septiembre de 2019, sobre las 01:21 horas Marido le envió, con intención de atemorizarla, y en el seno de una conversación en la que le recriminaba que estuviera saliendo con otro chico, el siguiente mensaje: 'ahora mismo te daría un abrazo pero para matarte'.

En la presente causa, y mediante auto de 18 de noviembre de 2019 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Illescas , se dictó orden de protección adoptando como medida cautelar de carácter penal prohibir a Pedro Miguel acercarse a Piedad , a una distancia inferior a 500 metros, así como a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en el que la misma se encuentre, así como comunicarse con ella de cualquier forma, medida cautelar que se impuso mientras durara la tramitación de la causa y hasta que se dicte resolución definitiva que le ponga fin. Asimismo, se acordó la suspensión cautelar del derecho a la tenencia y porte de armas'.

Y con el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a Pedro Miguel como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de amenazas leves por razón de género, previsto y penado en el art. 171. 4 del Código Penal, a las penas de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y un día, y a la pena de prohibición de aproximarse a Piedad , a su domicilio, lugar de trabajo (aun cuando en ellos no estuviere), o a cualquier sitio público o privado en el que pudiera encontrarse, a una distancia inferior a 500 metros, así como la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio, por un tiempo de un año y seis meses: e igualmente al pago de las costas procesales causadas.

Se acuerda el mantenimiento de la medida cautelar penal de prohibición de acercamiento y comunicación a la víctima vigente en la causa hasta que la presente sentencia sea firme y en su caso hasta que se produzca requerimiento para el cumplimiento de la pena de alejamiento'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de D. Pedro Miguel que fue admitido a trámite en ambos efectos, dándose traslado del mismo al resto de las partes, impugnándolo el Ministerio Fiscal que lo impugnaron, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia para resolver, donde se señaló el día 21 de julio de 2020 para deliberación y fallo.

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HECHOS PROBADOS Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso contra la sentencia que condena al acusado como autor de un delito de amenazas leves, viene a solicitar su revocación y que en su lugar se dicte un fallo absolutorio, sosteniendo en el único motivo de impugnación en que se articula que se ha producido un error en la apreciación de la prueba porque el análisis completo de la conversación evidencia que el denunciado expresar su dolor por la ruptura de la pareja y se ofrece como amigo, pero sin que sus términos sean de agresividad, violencia o intimidación, contexto en el que la expresión de que la iba a abrazar para matarla, lejos de ser amenazante o intimidante puede entenderse incluso con tintes de afectividad.

Asimismo se invoca que las manifestaciones de la denunciante no acreditan el contenido de los mensajes ya que con cita de la doctrina contenida en la STS 300/ 2015 de 19 de mayo, se impugnó la autenticidad de las conversaciones de los mensajes de whatsapp y con esa impugnación se desplazó la carga de la prueba a quién pretendía aprovecharse de su idoneidad, que debía haber presentado una prueba pericial, lo que no hizo, a lo que se suma que en la diligencia de cotejo no estuvo presente el letrado defensor para poder ejercer su derecho de contradicción y/ o impugnación, como es exigible.



SEGUNDO.- En el supuesto objeto de análisis la condena se sustenta en la declaración de la denunciante, siendo sobradamente conocido que una constante jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1991, de 28 de noviembre; 64/1.994, de 28 de febrero, y 195/2.002, de 28 de octubre) como del Tribunal Supremo ( SSTS 688/2012, de 27 de septiembre, 788/2012, de 24 de octubre, 469/2013, de 5 de junio, 553/2014, de 30 de junio, por todas) reconoce que el testimonio de la víctima puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque sea la única prueba disponible.

Pero para ello se viene a tener en cuenta la concurrencia de unos parámetros o reglas de valoración, que en la terminología habitual de la jurisprudencia se han concretado en la ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza, en la persistencia y firmeza del testimonio y en la verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho, reglas que en todo caso, como apunta la STS 99/2018, de 28 de febrero, no constituyen un presupuesto de validez o de utilizabilidad, sino que son meras orientaciones que han de ser ponderadas pues ayudarán a acertar en la decisión.

La juzgadora estima que las mismas concurren en el testimonio de Piedad , quién manifestó que el acusado le mando múltiples mensajes en uno de los cuales le decía que la abrazaría pero para matarla.

Es sabido que el delito de amenazas es un delito meramente circunstancial en el que debe valorarse la forma en que se llevan a cabo las expresiones o gestos amenazantes, el lugar donde se desarrollan, el momento en el que se ejecutan y los actos anteriores, coetáneos y posteriores a la amenaza, recordando la STS 983/2004, de 12 de julio, que se trata de un delito de los que mayor relativismo presenta, por lo que deberá atenderse a las referidas circunstancias concurrentes, para analizar su existencia y alcance. Con todos estos datos, se podrá saber si estas expresiones tienen la suficiente entidad y credibilidad como para condenar.

Trasladando lo expuesto a presente caso porel contexto en el que se expresa la frase no se puede entender que este presidida por un ánimo distinto del de amedrentar a su destinataria. Habiendo terminado la relación sentimental de varios años que mantuvieron, en la que estuvieron conviviendo cuatro meses, la testigo relató que empezó a perseguirla, a pedirle explicaciones de porque estaba con otra persona, a hacerle llamadas y enviarle mensajes, apareciendo continuamente por su casa y a seguirla con el coche hasta donde vivía su nueva pareja, relatando que una vez la siguió en el coche desde Getafe hasta Cabañas de la Sagra, poniéndose a su altura con el vehículo pidiéndola que parara, llegando incluso a ocupar el carril contrario mientras lo hacía pese a ser una carreta de doble sentido.

Al efecto Piedad aportó en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer los citados mensajes, que fueron objeto del correspondiente cotejo por el letrado de la Administración de Justicia, recibidos desde el número de teléfono móvil que el acusado facilitó como propio en el Juzgado instructor y en los que efectivamente figura uno en el que el día 13 de septiembre de 2019, a las 01:21 horas, le dice 'ahora mismo te daría un abrazo, pero para matarte'. Y se lo dice tras avisarla en sus mensajes que está en su barrio, y no se iba a ir hasta que hablase con ella ('Si estoy en tu barrio, te voy a esperar',' Me voy a kedar sin batería, pero estoy aki, como si es hasta las 5', 'Aki te voy a esperar', 'de tu portal no me voy a mover'), entre continuos reproches por lo rápido que intimó con su nueva relación, sin que atendiera las reclamaciones de ella para que la dejara tranquila, mostrando una conducta controladora y de celos enfermiza de la que se infiere, como percibió la testigo, y comparte la juzgadora un propósito de amedrentarla.

Se pretende cuestionar la validez de los mensajes de whatsapp, que corroboran el relato de la testigo, a través de la impugnación que el letrado defensor hizo de los mismos y del acta de cotejo en el juicio oral.

La jurisprudencia iniciada con la STS 300/2015, de 19 de mayo, que cita el recurrente, vino a señalar respecto a los archivos de impresión con conversaciones en sistemas de mensajería instantánea y la carga de la prueba que ' La prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas por la posibilidad de manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido'.

La necesidad de esa prueba pericial deriva de que haya sido impugnada, impugnación que formalmente debe producirse en el escrito de defensa, con independencia de que previamente la parte haya podido expresado su propósito formal de hacerlo.

Así la STS 332/2019, de 27 de junio, haciéndose eco de la doctrina contenida en la STS 300/2015, de 19 de mayo, señala lo siguiente: 'Respecto de los mensajes de Whatsapp hay que hacer constar que, en efecto, el recurrente alega que los impugnó en el escrito de defensa. Y en este caso es preciso recordar que, en efecto, es el momento procesal donde debe llevarse a cabo la impugnación de la prueba digital, que es la aportada por la denunciante con pantallazos de mensajes de Whatsapp. Este tipo de pruebas digitales pueden aportarse al proceso mediante acta notarial, o adveración de teléfonos móviles y sus contenidos ante el Letrado de la Administración de Justicia, o meros 'pantallazos' como fotografías de un 'hilo' de mensajes de Whatsapp, pero hay que recordar que en los casos en los que la defensa impugne esta 'prueba digital' en el escrito de defensa motiva y obliga a la acusación a proponer prueba pericial informática acerca de la veracidad del contenido de estos mensajes y que estos no han sido alterados. Y no se trata de que esta impugnación se haga en la fase de instrucción, sino que haciéndolo en la fase propia de la calificación provisional debe contrarrestar la acusación esta impugnación por la oportuna pericial informática (...) Y la verdadera y propia impugnación puede llevarse a cabo en el escrito de defensa con respecto a la prueba digital aportada por la acusación, por lo que lo correcto hubiera sido proponer, como contestación a la impugnación, el complemento de la pericial informática que debe ser admitida al no ser extemporánea, ya que se refiere a una exigencia que dimana de la impugnación de la defensa de la prueba de la acusación y ello desplaza la carga de la proposición probatoria a la acusación'.

La juez sentenciadora otorgar eficacia probatoria los mensajes objeto de cotejo precisando que la circunstancia de que se realizará sin estar presente letrado ninguna indefensión puede causar puesto que no existe norma procesal que obligue a los letrados de la administración de justicia en cuanto fedatarios públicos a realizar su función de lo hace en presencia de las partes y con contradicción, en los términos entendidos por letrado de la defensa. Una diligencia de cotejo, como diligencia de constancia que es, no es ni una proceso a contradictorio ni una quedó en el que coraje talón derecho fundamental, sea preceptiva la presencia del letrado de la defensa. A mayor abundamiento indica que letrado no comprendo el motivo específico que genera la indefensión pues nada comentado acerca de que los mensajes trascritas no correspondieran a la realidad, limitándose a efectuar una serie de alegaciones genéricas acerca de la posibilidad de manipulación de las conversaciones conservadas en dispositivos electrónicos, haber tirar por la jurisprudencia de la sala segunda del tribunal supremo, argumentos que sostiene en última instancia lejos de poner en cuestión la validez de un cotejo realizado bajo la rúbrica judicial, se limita a expresar cientos parámetros a los que deben atenderse a la hora de realizar la valoración probatoria de dichos cotejos'.

Pues bien en el caso analizado esa impugnación no se produjo en el trámite procedimental adecuado, ni en cuanto a la forma de llevarse a cabo la diligencia de cotejo, ni en cuanto a su resultado, prueba de ello es que tras presentar el Ministerio Fiscal su escrito de acusación en el que como prueba documental pedía expresamente las conversaciones de whatsapp trascritas en la causa, la defensa, en el trámite que se le confirió conforme al art. 800.2 de la LECrim, no impugno, no siendo admisible la impugnación que efectuó en el plenario, privando a la acusación de la posibilidad de instar en su caso, la pericial oportuna.

A la vista de lo expuesto no cabe sino concluir que la juez 'a quo' ha llegado a la conclusión plasmada en la sentencia a través de prueba válida, sometida a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente, más allá de toda duda razonable, para estimar acreditada la participación del acusado en los hechos por los que ha resultado condenado; prueba que, además, ha sido valorada con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables, constando en la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada a partir de las circunstancias relatadas. Se trata en definitiva de una conclusión valorativa ciertamente racional y razonada, careciendo esta Sala de motivos para invalidarla.



TERCERO.- Pese a desestimarse el recurso, las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesales de D. Pedro Miguel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Getafe con fecha de 2 de diciembre de 2019, en el juicio rápido nº 342/2019.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Se mantienen las medidas cautelares adoptadas en la causa hasta la firmeza de ésta resolución.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber a las partes que contra la misma sólo cabe recurso de casación en el plazo de cinco días, en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así, por esta sentencia, lo acordamos.

* PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.