Sentencia Penal Nº 423/2006, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 45/2006 de 19 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

Sección Octava

S E N T E N C I A Nº 423

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. LOURDES MARIN FERNANDEZ

MAGISTRADOS:

D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

Dª. CARMEN GONZALEZS CASTRILLON

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 45/06-MJ

Instrucción n° 3 de Arcos, Diligencias Previas 796/05

En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a diecinueve de Diciembre de dos mil seis.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el PROCEDIMIENTO ABREVIADO 45/06, dimanante de las Diligencias Previas 796/05 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 3 de Arcos de la Frontera, por supuesto delito contra la salud publica, contra Ismael , nacido en Arcos de la Frontera el 12 de Diciembre de 1978, hijo de Andrés y de Francisca, con domicilio en Arcos de la Frontera, Avenida DIRECCION000 , n° NUM000 , y con Documento Nacional de Identidad núm. NUM001 , sin antecedentes penales, y contra Dª. Eugenia , nacida en Arcos de la Frontera el 21 de Septiembre de 1984, hija de Ramón y de Ángeles, con mismo domicilio que el anterior y con Documento Nacional de Identidad núm. NUM002 , sin antecedentes penales; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. María Ángeles González Roldán, y los mencionados acusados, representados respectivamente por las Procuradoras Dª. María Eugenia Castrillón Guillén y Dª. Ana María Zubía Mendoza, y defendidos respectivamente por los Letrados D. Antonio M. Moreno Maceda y D. Salvador Valle Delgado.

Antecedentes

PRIMERO-. Con fecha once de Diciembre de dos mil seis, ha tenido lugar en esta Sala la vista en juicio oral y público, de las causa antes descrita; al acto de la vista asistieron el acusado y los testigos propuestos y no renunciados por las partes, habiendo quedado recogidas las declaraciones en el acta del juicio que obra unida a los autos.

SEGUNDO-. En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena de los acusados, como autores de un delito contra la salud pública, a la pena de cuatro años y tres meses de prisión, accesorias, multa de 5000 euros y costas.

TERCERO-. La defensa de los acusados, en igual trámite, solicitaron la libre absolución de éstos,

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Queda probado y así se declara que a mediados de Marzo de 2005, teniendo noticia por denuncias anónimas de la existencia de una actividad de tráfico de sustancia estupefaciente en una casa sita en DIRECCION000 nº NUM000 de Arcos de la Frontera, agentes de la Guardia Civil montaron un servicio de vigilancia, en el domicilio de los acusados, Ismael e Eugenia , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, pareja sentimental que vivía en el referido número, segunda planta fondo. Los agentes con número NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 procedieron a realizar vigilancias en diversos días, apercibiéndose de que eran muchas las personas que acudían al referido domicilio, entraban, estaban muy poco tiempo y salían, observando los tres primeros agentes como en ocasiones el acusado Ismael subía a la terraza, manipulaba el interior del tubo por el que iba la antena y sacaba algo del mismo.

En concreto, los agentes vieron como sobre las 1,10 horas del día 16 de Abril de 2005, Arturo se bajó del vehículo matrícula ....-QSK y entró en el domicilio de los acusados, donde estuvo unios segundos, saliendo del mismo y siendo sobre las 1,20 horas interceptado en el a Plaza de Grazalema con un envoltorio de plástico que resultó ser 0,466 gramos que dieron positivo a cocaína, estando tal sustancia valorada en 28 euros. Y sobre las 21,27 horas del día tres de Junio, Guillermo y Julián , se bajaron del vehículo matrícula RU-....-RJ y entraron en el referido domicilio, del que salieron al poco tiempo, siendo sobre las 21,40 horas interceptado Julián con un paquete de tabaco conteniendo una sustancia que resultó ser 0,477 granos de cocaína, valorada en 29 euros.

A raíz de tales hechos, por la Guardia civil se solicitó autorización para la entrada y registro de dicha vivienda, lo que fue concedido por el Juzgado de Guardia de Arcos de la Frontera, en concreto el número Tres, realizándose la diligencia en fecha 7 de Julio de 2005. En la misma se encontró en la cocina, en un mueble de la estantería, dentro de un monedero, dos papelinas que resultaron ser 0,754 gramos de cocaína, con una `pureza del 43,1 %, valorada en 46 euros. También se encontró un cigarrillo, que resultaron ser 0,957 gramos de cocaína, así como un cuenco que tenía en su interior una papelina de 10,346 gramos de cocaína, con una `pureza del 1,1 %, valorada en 621 euros.

En el salón comedor, encima de la mesa, se encontró una pequeña bolsa de cuero, la cual contenía ocho trozos, que resultaron ser 9,735 gramos de haschís con un THC de 8,6 %, valorados en trece euros, y una pequeña navaja con retos que dieron positivo a al mencionada sustancia. También se encontró en el salón una caja de "Ges 45" y una hucha, la cual contenía 31 monedas de 10 céntimos, 11 monedas de 5 pesetas, 15 monedas de 5 céntimos, 5 monedas de 2 céntimos, 3 monedas de un céntimo y dos teléfonos de la marca Nokia.

En el dormitorio, dentro de un armario, en el interior de una caja metálica de color verde, se encontró un billete de 100 euros y siete billetes de 50 euros, en una caja se encontraron dos billetes de 20 euros y cinco billetes de 10 euros, en una caja que portaba un reloj se encontró una papelina que resultó ser 9,619 gramos de cocaína, con una pureza del 41,5 %. Tal sustancias está valorada en 578 euros. En un cajón de una mesilla se encontró una bolsa de plástico con varios trozos circulares.

En el cuarto trastero se encontró bajo la tabla de planchar un recorte de plástico

En la azotea, dentro de la antena que vieron en varias ocasiones manipular y extraer algo al acusado Ismael , dos envoltorios de frutos secos que contenían 66 papelinas, que resultaron ser 35.831 gramos de cocaína con una pureza del 7,5 %. Tal sustancia esta valorada en 2.419 euros, y en la otra bolsa dos papelinas que resultaron ser 0,951 gramos de cocaína con una pureza del 8,6 % y valorada en 57 euros.

Toda la cocaína encontrada tenía como finalidad la venta posterior a terceros, sin que los acusados tuvieran medio de vida conocidos.

Ismael ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 8 de Julio de 2005 hasta el 14 de Septiembre de 2006.

Fundamentos

PRIMERO-. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud publica, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , y dentro del mismo en el apartado que sanciona más gravemente dicha conducta cuando la droga objeto de tráfico causa grave daño a la salud, lo que sucede con la cocaína, dado que la naturaleza de ésta es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejercen una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Producto éste de la cocaína incluido en la lista 1 de la Convención Única sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, entrando en vigor el 8 de agosto de 1975, ratificado por España el 4 de enero de 1977, y plasmado en la Convención Única de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de marzo de 1981, estableciéndose en el art. 12 que se considerarán, estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Único y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, añadiendo que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV el anexo mencionado La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido constante en la conceptuación de la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud (Sentencias de 11 de noviembre de 1983, 15 de febrero de 1985, 16 de diciembre de 1986, 12 de julio de 1990 R.6361, 12 de marzo de 1991 y 10 de junio de 1992 , entre otras muchas).

Y en el presente caso nos encontramos con el supuesto de tenencia preordenada al tráfico, es decir cuando la droga que es ocupada a una persona es tenida por ésta con la única finalidad de transmitirla a terceros, generalmente a cambio de dinero. Es de todos sabido que la tenencia de drogas para el propio consumo es atípica, mientras que es típica la preordenada al tráfico; la diferencia entre una y otra, al descansar en un elemento subjetivo o intencionalidad que, como tal, es inapreciable por los sentidos, no siempre resulta fácil, ya que tal elemento ha de inferirse de los hechos externos objetivos directamente comprobables, habiendo reiteradamente declarado el Tribunal Supremo que han de ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso concreto objeto de enjuiciamiento que permitan hacer las deducciones pertinentes. circunstancias como lugar de ocultación de la droga, su estado de preparación para el tráfico, la existencia de instrumentos demostrativos de la existencia de una pequeña industria, capacidad adquisitiva del agente, cantidades de dinero ocupadas al tenedor, etc.

Su cantidad permite deducir lógicamente que la posesión de la misma iba preordenada al trafico, lo que se corrobora por el hecho de que el acusado no ha acreditado ser consumidor habitual de droga, por lo que es evidente que no la poseía para su autoconsumo. La Jurisprudencia ha indicado que "el destino o vocación al trafico de la droga poseída supone un elemento interno subjetivo y personal que, por lo general, no puede acreditarse o demostrarse por medios probatorios ordinarios, salvo la propia confesión del imputado, por lo que debe inferirse de datos externos y objetivos debidamente acreditados" admitiendo como prueba de cargo suficiente la indiciaria ( STS 1.10.03, 8.3.03 o 15.9.04 , entre otras) siempre que venga constituida por una pluralidad de indicios que no pierdan su fuerza acreditativa por la presencia de otros posibles contraindicios que neutralicen el sentido de su eficacia probatoria y que, en definitiva, la argumentación sobre la que se asiente la conclusión probatoria ultima resulte plenamente razonable desde criterios de la lógica (STS 24.9.04 ). Pues bien, en el presente caso dicha prueba indiciaria a partir de los hechos hasta ahora descritos y probados es suficiente porque no puede entenderse que la posesión estaba destinada al autoconsumo ni por su cantidad ni porque el acusado fuera consumidor de la droga incautada, a lo que se debe añadir el que se detectaran por los agentes de la Guardia Civil diversos contactos con varias personas, los cuales no han sido explicados por el acusado, y que evidentemente se referían a continuos trapicheos con la referida sustancia estupefaciente; y por ello solo puede razonarse lógicamente la finalidad de distribución a terceros con que se poseía la misma, por lo que, teniendo en cuenta que además solo consta que la droga era suya, en el presente caso se ha probado que se han integrado con la conducta descrita todos los elementos del tipo del delito ya referido, con prueba de cargo razonablemente suficiente.

SEGUNDO-. De dicho delito responde el acusado Ismael , en concepto de autor, por la participación directa, material y voluntaria que tuvieron en la ejecución con arreglo al artículo 28 del Código penal .

En lo que respecta a las pruebas que han llevado a esta Sala a la conclusión de los hechos probados antes referidos, hay que atenerse en concreto a los indicios que el juicio nos muestra. Como ha establecido reiteradamente el Tribunal Supremo, de manera reciente en sentencias de 1-4-02 y 16-10-00 , es preciso acudir a la prueba indiciaria para llegar a la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia viene induciendo el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo de producirse la ocupación y su condición o no de consumidor.

La prueba indiciaria se ha admitido por el TC (SS. 174/85, 229/88, 107/89, 384/93, 206/94, 24/97, 189/98 y 85/99, entre otras ) y por el TS (SS. 7.10.86, 10.1.92, 31.5.93, 4.10.94, 19.4.95, 21.5.96, 11.6.97, 23.9.97, 20.11.98, 10.6.99 y 15.11.01 entre otras) como medio válido para enervar la presunción de inocencia, siempre que:

1º) Consten unos hechos básicos o indicios que han de estar completamente acreditados, es decir justificados por otras pruebas, hechos que deben hacerse constar en la narración histórica de la sentencia. En el presente caso tales hechos los compone la incautación al acusado de la droga que se ha reseñado en el apartado de hechos probados.

2º) Que los indicios sean plurales, admitiéndose excepcionalmente un indicio único, si es de una singular potencia acreditativa.

3º) Que haya un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, entre tales hechos y las conclusiones fácticas incriminatorias para los acusados, que de aquellos se infieren.

4º) Que se expresen los razonamientos en virtud de los cuales el Tribunal llegó a tales inferencias.

Y en cuanto a los indicios que nos llevan a la conclusión de que la droga que tenía el acusado son varios, debiéndose tener en cuenta al respecto que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo tiene declarada, siguiendo la doctrina de los autos del Tribunal Constitucional de 15 de julio de 1987, y 28 de junio de 1988, en sus sentencias de 20.9.88, 23.9.91, 21.5.92, 21.2.98 , que la ocupación material de la droga y su análisis posterior constituyen elementos probatorios suficientes para destruir la presunción de inocencia.

El primer indicio lo supone la cantidad de droga incautada, que ni podría haberse considerado para el propio consumo si el acusado fuera consumidor de la sustancia intervenida dada la cuantía de la misma; a ello se une la existencia, como ya hemos dicho, de continuos trapicheos por parte del acusado con terceras personas con las que no tenía relación alguna, ni personal ni laboral, toda vez que no ha acreditado que se dedicara a actividad lucrativa alguna, puesto que su manifestación de dedicarse a la intermediación no se sostiene probatoriamente al no haber aportado prueba alguna al respecto que no sea su propia manifestación. Esta falta de trabajo es un tercer indicio, y el último lo suponen no ya la droga encontrada sino los plásticos encontrados, iguales a los intervenidos a los dos compradores interceptados, y el dinero intervenido.

Son, en suma, indicios claros y manifiestos de que la droga la tenía el acusado para venderla posteriormente, conducta que entra dentro del tipo previsto en el artículo 368 del Código Penal .

Siempre teniendo en cuenta que la Sala no tiene duda alguna sobre los hechos declarados probados, siendo en este punto fundamental la declaración de los guardias civiles quienes no albergaron duda alguna sobre el hecho de que el acusado arrojó algo, que uno de ellos vio perfectamente donde caía y que fue en dicho lugar donde encontraron lo que se incautó definitivamente. No podía haber confusión con ninguna otra intervención, pues ya aclararon los agentes que sus compañeros estaban actuando en otros lugares del aparcamiento o acceso al local, pero en el lugar de los hechos solo estaban ellos y en esos momentos no había persona alguna mas que pudiera haber sido quien arrojara las pastillas. Por otro lado, la distancia a la que el acusado tiró la cajita y la distancia a la que cayó eran lo suficientemente cortas para que los agentes pudieran ver claramente lo que ocurría.

Conforme a los artículos 292 y 293 LECr . reafirman el carácter testifical de las declaraciones prestadas por los funcionarios de la Policía Judical en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio (Sentencias del tribunal Supremo de 22 de Enero y 16 de Septiembre de 1996 ). A tales efectos basta con la valoración que a los jueces merezcan tales declaraciones, totalmente legítimas de principio, si las mismas normalmente se ratifican o se reproducen de manera expresa en el plenario (Sentencias del Tribunal Constitucional de 30 de Enero de 1984, 30 de Octubre de 1989 y 18 de Mayo de 1990 ). La credibilidad de cuantos se manifiestan en el juicio oral es función jurisdiccional que sólo compete al órgano juzgador, que no debe incurrir en contradicción o arbitrariedad al realizar dicha labor (Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y 27 de Octubre de 1995 . En consecuencia, las declaraciones inculpatorias de los policías forman parte del acerbo probatorio en el plenario al amparo de los principios constitucionales.

En el presente caso, a los componentes de la Sala las declaraciones de los agentes les resultaron creíbles, verosímiles, nada artificiosas y coincidentes en los puntos esenciales, siendo así que de las mismas se deduce sin ningún género de dudas la realidad de lo acontecido.

TERCERO-. En lo que respecta a la acusada Eugenia , es preciso distinguir en primer lugar entre la tenencia compartida, que desde luego es posible, con aquella situación en la que la relación entre el sujeto y la sustancia prohibida resulta únicamente de la convivencia y de los lazos familiares que unen a una persona con el verdadero poseedor de la misma. Para reconocer en conviviente una verdadera posesión, es preciso, en palabras de la STS 9/05 de 10 de enero (Pte Berdugo y Gómez de la Torre) que "se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoría en el sentido de real coposesión de las drogas." Así ocurren en el supuesto analizado, en el que no consta que la relación de la acusada con la referida sustancia resultara de circunstancias distintas a la mera convivencia con su pareja y a la existencia de los lazos familiares que determinaron a la acusada a acompañarlo y aun a saber la verdadera naturaleza de la actividad por éste desarrollada La doctrina de la Sala Segunda de nuestro T.S. viene declarando que no basta la convivencia en común para por este solo dato llegar a la culpabilidad de quien no se confiesa participe de la ilícita posesión (sentencias de 14 de octubre y 17 de junio de 1994; y 17 de mayo de 1996 ). Es necesario que saliendo de una mera actitud de pasividad se participe en alguna actividad que por su tendencia pudiera ser calificada de facilitación del tráfico o consumo (Sentencia de 16 de diciembre de 1994 ) sin que pueda fundarse la responsabilidad en la comisión por omisión del delito, ya que los convivientes no son garantes de que el otro no cometa un delito (Sentencias de 15 de abril y 11 de febrero de 1997 ) ni tampoco basarse en el conocimiento que uno de los convivientes tenga del tráfico que realice el otro (Sentencia de 11 de febrero de 1997 ).

En el presente caso los agentes de la Guardia civil no han pasado de la mera conjetura en orden a poder atribuir a la coacusada participación alguna en los hechos, conjeturas que son las que puede hacer este Tribunal, sin que en consecuencia pueda hacer afirmación alguna al respecto que haga concluir que la acusada participaba activamente en el tráfico al que se dedicaba su pareja. Por ello, procede dictar sentencia absolutoria a favor de la acusada.

CUARTO-. En relación a la drogadicción o toxicomanía, que la defensa ha alegado a favor de su cliente, el Tribunal Supremo en Sentencias 1539/1997, de 17 de diciembre y 312/1998, de 5 de marzo , manifiesta que "al incluir el actual Código penal expresamente en los arts. 20 y 21 la toxicomanía, su tratamiento jurídico debe adaptarse a la nueva regulación, en la que se puede distinguir tres estadios:

1) El consumo de drogas puede ocasionar verdaderas psicosis, con deterioros cerebrales que eliminan la imputabilidad del sujeto. La solución legal para el caso de que cometa un delito, en tal estado, se encuentra en la aplicación del art. 20.1 , como incurso en "anomalías o alteraciones psíquicas", siempre que concurra el requisito de no comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión. La intoxicación plena por consumo de drogas puede ocasionar una absoluta anulación de las facultades del sujeto que le produzcan un estado de inimputabilidad absoluta, lo que ocasionaría la aplicación del art. 20.1 y su exención de responsabilidad en aquellos escasos supuestos en que el delito puede cometerse en tal estado. La apreciación de la eximente por consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos (SSTS de 12/2/99, 20/7/00 , entre otras), exige la doble concurrencia de una causa biopatológica, - estado de intoxicación derivado de la propia ingesta o padecimientos de un síndrome de abstinencia por carencia de aquélla -, y el efecto psicológico consiguiente, es decir, que por una de las causas anteriores el sujeto carezca de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho, o de actuar conforme a esa comprensión, lo que dará lugar a la eximente completa.

2) Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de comprensión del ilícito o sobre la actuación conforme a esa comprensión, cuando la intoxicación por consumo de drogas no sea plena, o cuando actúe bajo el síndrome de abstinencia, teniendo su imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, ya que podría con grandes esfuerzos haber actuado de otro modo, sería aplicable la eximente incompleta del art. 21.1 del Código penal .

3) La simple atenuante del núm. 2 del art. 21 EDL 1995/16398 sólo debe aplicarse cuando el sujeto actúe a causa de grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor. Estaríamos en presencia de un sujeto que normalmente necesita en un momento determinado consumir drogas. En aquellos instantes no las tiene a su alcance y mediante la comisión del delito accede a ellas o a dinero necesario para su compra; es decir, el beneficio de la atenuación establecida en el art. 21.2 CP sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Y entendemos que no podemos aplicar ninguna de tales circunstancias, al entender que no se ha justificado la minoración de las facultades volitivas e intelectivas del referido acusado. Y ello porque tales actuaciones requieren que junto a la drogadicción, presupuesto biológico de la atenuación, concurra un deterioro psíquico relevante en el drogadicto que le reste capacidad para comprender la ilicitud del hecho que realiza o de actuar conforme a esa comprensión, presupuesto psicológico. Y en el presente caso nos encontramos con la ausencia de informe que asegura que en el momento de la comisión de los hechos el acusado fuera drogodependiente, ya que hay tenemos por un lado un informe psicológico, que no se basa en análisis biológico alguno, sino solo en lo que al perito le relata el propio acusado, El informe esta lleno de generalidades y teorías, pero carece del mas elemental estudio aplicado a la persona del acusado, por lo que resultaría algo mas que atrevido establecer que le acusado tuviera dependencia a la droga.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, reiterada en sentencias recientes como las de once de diciembre de dos mil y diecisiete de enero de dos mil uno , ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido (Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

Partiendo de ello y teniendo en cuenta que al respecto el propio Tribunal Supremo en sentencia de treinta de abril de dos mil ha establecido que en esta materia no basta con la simple manifestación del acusado, sino que los requisitos necesarios para apreciar un estado modificativo de la responsabilidad penal deben probarse, pudiendo ser incluso apreciados de oficio, sin que naturalmente pueda impedirse al acusado probar su propia drogodependencia, como ya apuntó la Sentencia de 5 de mayo de 1998 .

Pero por tratarse de un estado biopatológico el Tribunal no lo podrá extraer por sí mismo, salvo casos de palmaria evidencia, debiendo ser objeto de dictamen pericial médico- forense o no -, con sustrato documental en la causa, puesto de manifiesto en el juicio oral. Y en el presente caso nos encontramos con que de los informes solo podemos afirmar un cierto consumo en el año 2002, pero en el momento de ocurrencia de los hechos incluso podemos asegurar que el acusado ya no consumía ni era dependiente a sustancia alguna.

QUINTO-. En cuanto a la pena a imponer, cabe decir que partiendo de que el artículo 368 prevé una pena de entre tres y nueve años de prisión, teniendo en cuenta la existencia de continuos trapicheos por parte del acusado, la ausencia de atenuante alguna, la cantidad de droga incautada, entiende la sala que nos debe llevar a la imposición de una pena de cuatro años de prisión.. Conforme al artículo 56 , dicha pena lleva como accesoria la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo se le impone la pena de multa de tres mil euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de cuarenta días, conforme al artículo 53 del Código Penal.

SEXTO-. Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, conforme al artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que se impone el pago de la mitad al condenado, declarando de oficio la otra mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Ismael , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativa alguna, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE TRES MIL EUROS (3.000 euros), con arresto sustitutorio en caso de impago de cuarenta días, y al pago de la mitad de las costas procesales. Procédase a la destrucción de la droga intervenida.

Se declara de abono para el cumplimiento de la pena, todo el tiempo que el acusado haya estado privados de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia. Se decreta el comiso del dinero intervenido.

Y que debemos absolver y absolvemos a Eugenia del delito contra la salud pública del que venía siendo acusada, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales.

Llévese certificación de la presente resolución a los autos principales y archívese el original.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución. Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.