Sentencia Penal Nº 423/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 242/2009 de 23 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

Y

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

MADRID

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 242 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 88 /2009

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 25 de MADRID

S E N T E N C I A Nº 423/09

ILMAS/OS. SRAS/SRES. MAGISTRADAS/OS DE LA SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTA DÑA. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

MAGISTRADO D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

MAGISTRADO D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTAEUGENIA

En MADRID, a veintitrés de septiembre de dos mil nueve.

VISTO, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. MARÍA IBÁÑEZ GÓMEZ, en representación de Antonieta , contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid, habiendo sido parte en él el mencionado recurrente y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia.

Ha actuado como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª LUCIA MARIA TORROJA RIBERA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 24/02/2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: >FALLO: Que debo condenar y condeno a Antonieta como autora responsable de un delito de Receptación a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y al pago de costas, Entrega definitiva El Corte Inglés de los marcos sustraídos. Abónese, en su caso, el tiempo de privación de libertad por detención y/o prisión sufrida por esta causa. Regístrese el original, previo su testimonio en autos."/P>

Y como Hechos Probados, expresamente se recogen los de la sentencia apelada: > Se declara probado que el día 5 de febrero del 2009 Antonieta , mayor de edad y sin antecedentes penales computables fue sorprendida por agentes de la policía, quienes conocen a la misma y a su esposo como habituales de los delitos contra la propiedad en las inmediaciones de la Glorieta del emperador Carlos V, portando una bolsa en cuyo interior se encontraban seis marcos metálicos de color plateado procedentes de El Corte Inglés de Callao, los que no habían sido abonados. Los marcos fueron tasados en 518 euros>.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal del hoy recurrente se interpuso recurso de apelación, que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho, solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar en el día de hoy.

Fundamentos

PRIMERO.- La Procuradora Dª. María Ibáñez Gómez, actuando en nombre y representación de Antonieta , formulo recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha 24-02-2009 en el Juzgado de lo Penal nº 25 de los de Madrid en el Juicio Oral nº 88/2009 .

Alegaba en su recurso como motivos el de vulneración del principio acusatorio y del art. 24 de la Constitución Española, al haber sido condenada su representada por un delito de receptación por el que no había sido acusada, sin haber utilizado el Juzgado la posibilidad contemplada en el art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ni conceder a la defensa la posibilidad de una suspensión de la vista para preparar la defensa contra la nueva acusación y proponer nuevas pruebas.

Asimismo, alegaba error en la apreciación de la prueba, puesto que la testigo, empleada de Seguridad de El Corte Inglés, dijo que no sabía si los marcos habían sido abonados o no.

Y, finalmente, que a su patrocinada, que fue reconocida como toxicómana en el Fundamento de Derecho tercero de la sentencia, no le fue aplicada la atenuante 2ª del art. 21 del Código Penal , por todo lo cual solicitaba la absolución de su patrocinada o la apreciación de dicha atenuante.

SEGUNDO.- el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al recurso solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- El recurso debe prosperar.

El primero de los motivos alegados en el recurso debe ser acogido.

Como señala la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 7ª) nº 161/2007, de 12 de abril , "El art. 24 de la Constitución Española establece, en lo que aquí interesa, un sistema complejo de garantías íntimamente vinculadas entre sí, principios acusatorio y de contradicción y defensa y prohibición de la indefensión que, en el proceso penal, se traduce en la exigencia de que, entre la acusación y la sentencia, exista un una relación de identidad del hecho punible, de forma tal que la condena recaiga sobre los hechos que se imputan al acusado, como configuradores de la ilicitud, punibilidad y responsabilidad criminales, puesto que el debate procesal vincula al Juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración de la misma, ni sobre los cuales, por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse, a no ser que el Tribunal sentenciador los ponga de manifiesto, introduciéndoles en el debate por el cauce que, al efecto, previene el art. 733 LECr . Y, de no hacer uso de la facultad que le confiere este precepto, no podrá calificar o penar los hechos de manera más grave a lo pretendido por la acusación, ni condenar por delito distinto, salvo que, respetando la identidad de los hechos, se trate de tipos penales homogéneos -SSTC, entre otras 12/1981 de 10 de abril, 105/1983 de 23 de noviembre y 17/1988 de 6 de febrero .

En el caso contemplado, el Ministerio Fiscal, único acusador en la causa, formuló idéntica acusación contra los tres acusados por un delito continuado de hurto. La Jurisprudencia tiene afirmado que la receptación se caracteriza por la existencia de un inequívoco y autónomo ánimo de lucro por parte del que, conociendo que los efectos que adquiere proceden de la comisión de un delito contra los bienes, se aprovecha para sí de los objetos derivados del mismo. El desvalor fundamental de la receptación, no es solamente el lucro que el autor obtenga o piense obtener de las cosas o de los negocios realizados con los efectos sustraídos, sino también la lesión al patrimonio del titular de los bienes, mediante una acción que sirve para perpetuar los efectos del delito.

No es un caso de homogeneidad delictiva la relación existente entre el delito de hurto objeto de acusación con el delito de receptación, y es notorio que ambas figuras, aunque tengan puntos de coincidencia - el ánimo de lucro y la ajeneidad de la cosa- se separan substancialmente al ser, en el delito de receptación, "prius" lógico y jurídico, la existencia de un delito anterior contra los bienes y, en el aspecto subjetivo, la necesidad de que esté en el área de conocimiento del sujeto.

Esta diferenciación hace heterogéneos ambos títulos de imputación, como han tenido ocasión de expresar las sentencias del T.S. de 10 y 25 de mayo de 1990, 29 de enero y 7 de marzo de 1991 , y consagra una posible indefensión para el acusado, con la indeseable consecuencia de una impunidad que podría haber evitado la simple calificación alternativa de la acusación, o el ejercicio por parte del Tribunal de la facultad prevista en el artículo 733 de la ley de Enjuiciamiento Criminal ".

En el mismo sentido se pronuncian la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 1ª) nº 39/2006, de 5 de Julio y la sentencia de la Audiciencia Provincial de Cádiz (sección 5ª) nº 114/2004 de 5 de julio , que señala que "La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido en numerosos precedentes que vulnera el derecho a la presunción de inocencia inducir a partir de la sola tenencia de objetos robados la autoría del robo de los mismos. Tal inferencia, dicen dichos precedentes, choca con la experiencia general, que demuestra que es perfectamente posible que el tenedor de dichos objetos haya entrado en posesión de los mismos, sin haber ejecutado la acción de robo (STS 18-9-1990 (RJ 1990, 7180 )). La jurisprudencia viene sosteniendo, con relación a la inferencia de la autoría del robo a partir de la sola tenencia de los objetos sustraídos, que "dicha deducción no se ajusta ni a las reglas de la lógica ni a los principios de la experiencia"; pues no es posible afirmar que quien es poseedor de una cosa robada haya realizado por sí mismo alguna de las acciones que describe el Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777 ) (Sentencias de 21 de febrero (RJ 1989, 1619) y 3 de junio de 1989 (RJ 1989, 5017) y de 18 de septiembre de 1990 . Es indudable que el derecho a ser juzgado en un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE (RCL 1978, 2836 ) implica que la carga de la prueba corresponde a la acusación y que el derecho a la presunción de inocencia excluye que se exija al acusado la prueba de la misma. Por otra parte la STC 174/85, 174 ) ha establecido que el "hecho de que su versión (la del acusado) de lo ocurrido no sea convincente (...) no debe servir para considerarlo culpable", dado que el procesado no tiene por qué demostrar su inocencia. Esta doctrina es constante en las Sentencias del Tribunal Supremo de 19-09-1990 (RJ 1990,7191, 24-11-1990 (RJ 1990, 9157), 15-4-1992 (RJ 1991,2781), 19-7-1991, 15-10-1991 (RJ 1991, 7267), 29-5-1992 (RJ 1992, 4407) Y 23-9-1992 (RJ 1992, 7250 ). Procede pues, la admisión del recurso en este extremo y absolver del delito de robo que se le imputaba sin que pueda esta Sala condenar al acusado por un delito de receptación.

Es derecho constitucional del acusado el de ser informado de la acusación formulada, el cual está ligado al derecho de defensa, también de índole constitucional, que no puede ejercitarse, obviamente, sin una información precisa sobre el delito acusado; estos derechos fundamentales no se desconocen cuando hay identidad del hecho punible señalado por la acusación y el descrito bajo la nueva calificación jurídica de la sentencia, siempre que los delitos guarden homogeneidad, de forma que todos los elementos del segundo tipo estén contenidos en el acta de acusación, sin elementos esenciales nuevos que no haya tenido ocasión de conocer, esclarecer, hacer prueba y refutar el acusado en el ejercicio legítimo de su derecho de defensa.

No es un caso de homogeneidad delictiva la relación existente entre el delito de hurto objeto de la acusación con el delito de receptación, y es notorio que ambas figuras, aunque tengan puntos de coincidencia - el ánimo de lucro y la amenidad de la cosa- se separan substancialmente al ser, con el delito de receptación, "prius" lógico y jurídico, la existencia de un delito anterior contra los bienes y, en el aspecto subjetivo, la necesidad de que éste en el área de conocimiento del sujeto.

Esta diferenciación hace heterogéneos ambos títulos de imputación, como han tenido ocasión de expresar las sentencias de 10 (RJ 1990, 3903) y 25 de mayo de 1990 (RJ 1990, 4439) y 29 de enero (RJ 1991, 447) y 7 de marzo de 1991 (RJ 1991, 1935 ) y consagra una posible indefensión para el acusado, con la indeseable consecuencia de una impunidad que podría haber evitado la simple calificación alternativa de la acusación, o el ejercicio por parte del tribunal, de la facultad prevista en el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16 ), en los términos resultantes de la vigente interpretación jurisprudencial".

Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 10ª), de 28-09-2000 , que relata: "Dedica la parte apelante el eje central de su argumentación en el escrito del recurso a la conciliación de la modificación en su momento efectuada por el Ministerio Fiscal de sus conclusiones en trámite de definitivas con las exigencias del principio acusatorio, acompañando sus alegatos con profusa cita de doctrina jurisprudencial. El análisis, pues, de la cuestión suscitada resulta obligado y anticipa desde aquí la Sala que debe acoger la objeción a la parte recurrente.

Un examen de los autos pone de relieve que en su momento la Acusación pública, en su escrito de conclusiones provisionales, imputaba al encausado un delito de hurto, es en trámite de definitivas cuando se introduce, a modo de alternativa, la calificación de los hechos, que se modifican asimismo, para considerarlos como constitutivos de delito de receptación, siendo ésta la que es acogida en la Sentencia de la instancia.

La STS de 24 de mayo de 1996 (RJ 1996, 4544 ) expresó que "es igualmente indudable que el ámbito del proceso y concretamente el ámbito de la sentencia judicial viene marcado por la calificación definitiva de la acusación o de las acusaciones, tanto jurídica como tácticamente. El debate contradictorio tiene que recaer por eso sobre la calificación jurídica de lo que es el objeto del proceso, de manera que el acusado tenga también la oportunidad de defenderse, pronunciándose no sólo sobre la realidad de los hechos aducidos por la acusación en las conclusiones, sino también sobre su ilicitud y punibilidad. El debate procesal (véase la STS 16 de febrero 1988 (RTC 1988, 17) vincula al Juez penal en cuanto que no podría pronunciarse sobre hechos no aportados al proceso ni objeto de la acusación, ni podrá calificar jurídicamente esos hechos de forma que integren un delito de mayor gravedad que el definido en aquella acusación".

La calificación definitiva de la acusación acota el "thema decidendi". El principio acusatorio, como "correlación entre acusación y Sentencia" en afortunada expresión reiterada en la doctrina legal, toma, según queda indicado, como principal referencia el "factum" que es objeto de imputación. Resta, pues, determinar el sentido y alcance que puede otorgarse a la modificación de la tesis acusatoria en trámite de definitivas y si la mutación, aún por vía de alternativa, que se efectuó resulta compatible con los postulados del principio acusatorio había cuenta que, como recuerda recientemente la STS de 24 de enero de 2000 , "el alcance de la modificación no es ilimitado".

La variación de la acusación no sólo viene referida a la calificación jurídica, lo que podría entenderse como un problema menor y que se ajusta perfectamente al dictado del art. 793.6 LECrim que alude al cambio de la "tipificación de los hechos", sino a estos últimos pues donde se dijo en la principal que el origen de la posesión era la sustracción se dice en la alternativa que lo fue la adquisición a sabiendas de su ilícita procedencia. La mutación, pues, afecta al verbo nuclear de la conducta imputada, lo que comporta quebrar la identidad del hecho punible, pues no cabe asimilar "tomar" (equivalente a aprehender con la mano) a "adquirir" (que presupone transmisión). Debe reparase además que la resolución que en su día mandó abrir juicio oral lo hizo sobre la imputación de sustracción de determinado bien mueble (motocicleta) y, al conferírsele traslado a la defensa para contrarrestar la acusación, su estrategia y proposición de pruebas debía ceñirse precisamente a la inculpación formulada y no otra.

Es patente, en definitiva, la conculcación del principio acusatorio que culmina, como queda dicho, en que la tesis que acoge la Sentencia apelada es la incorporada "ex novo" en aquel momento procesal posee como efecto derivado la indefensión de la parte, que mal podía ofrecer argumentos o medios de prueba encaminados a desvirtuar una imputación desconocida hasta las postrimerías del plenario, lo que obliga en esta instancia a la revocación parcial de la sentencia recurrida y a la libre absolución del encausado, hoy apelante, por el delito de receptación".

Así pues, en definitiva, se ha producido en la sentencia recurrida una vulneración del principio acusatorio, y, no siendo homogéneos los delitos de hurto y receptación, no cabía la condena por este último.

Por otra parte, dado que en el acto del Juicio Oral la empleada del establecimiento comercial de El Corte Inglés de la C/ Preciados señaló que la estantería donde se encontraban los marcos estaba vacía, pero que no sabía si el producto estaba o no abonado, ni la fecha de la sustracción, tampoco ha quedado acreditada la comisión del delito de hurto por parte de un tercero, y, habida cuenta de que la receptación exige como elementos necesarios la perpetración anterior de un delito contra la propiedad, la falta de participación en él como autor o como cómplice por el receptador y que éste revista conocimiento cierto de la comisión del delito, anterior y que se aproveche para sí de los efectos del delito obrando con ánimo de enriquecimiento propio según S.T.S de 19-10-2001 , no constando la perpetración de un delito contra la propiedad y, por ende, su conocimiento por la acusada, la absolución de la misma por el delito de receptación resulta obligada.

Lo anteriormente referido exime a la Sala de entrar en el examen del tercer motivo alegado en el bien fundamentado recurso, cuya acogida da lugar a la revocación de la sentencia y a la absolución de la acusada del delito de receptación por el que fue condenada.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada a tenor de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Antonieta contra la Sentencia dictada con fecha 24/02/2009 en el Juzgado de lo Penal nº. 25 de los de esta Capital en el Procedimiento Abreviado nº 88 /2009, debemos REVOCAR y REVOCAMOS dicha sentencia, procediendo a la absolución de la acusada del delito de receptación por el que fue condenada, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª LUCIA MARIA TORROJA RIBERA, estando celebrando audiencia pública. Certifico.