Sentencia Penal Nº 423/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 71/2011 de 18 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

ROLLO DE SALA Nº 71/2011

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 2708/2011

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 9 DE MADRID.

S E N T E N C I A Nº 423/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

D. JULIAN ABAD CRESPO

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En Madrid, a 18 de noviembre de 2011.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 71/2011, por un delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra el acusado Herminio , nacido el 4 de septiembre de 1979, hijo de Antonio y de Secundina, natural de Elda (Alicante), vecino de Petrel (Alicante), con pasaporte español nº NUM000 , de solvencia no determinada, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 27 de marzo de 2011, representado por la Procuradora Dª Gloria Llorente de la Torre y defendido por la Letrada Dª Vicenta Jorge Barrio. En el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, teniendo lugar el juicio el día 17 de noviembre de 2011, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal , elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 y 369-5 del Código Penal, en la redacción operada por la L.O 5/2010. Estimando como criminalmente responsable en concepto de autor al acusado Herminio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y muta de 324.245?7 euros; y al pago de las costas. Solicitando se decretara el comiso de la sustancia intervenida

SEGUNDO .- La Defensa del acusado, en igual trámite , elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de su patrocinado. Alternativamente que se apreciara la eximente incompleta del nº 2 del artículo 20 del Código Penal, o subsidiariamente la atenuante analógica de drogadicción del apartado 1º del artículo 21 en relación con la 2ª del artículo 20

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública , en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos. 368- inciso primero y 369.1.5º del Código Penal en la redacción operada por la L.O 5/2010, al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo: tenencia de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud con ánimo de transmitirla a terceros.

Así queda plenamente probado el hecho objetivo de la tenencia por parte del sujeto activo de la cocaína , que constituye sustancia que causa grave daño a la salud según constante y uniforme jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15-4 - 02, 10-4-02, 4-4-02, 27-3-02 etc..), lo que viene plenamente acreditado: del reconocimiento que de tal tenencia realiza de forma expresa el propio acusado en la declaración que vierte en el plenario en la que reconoce como la referida sustancia la trasportaba en los envoltorios adheridos al cuerpo y de cómo iba a entregarla a terceros a cambio de 5.000 euros. Así como por las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional número NUM002 y NUM003, que son concluyentes al reseñar como la droga intervenida la portaba el sujeto activo adosada a las ingles por medio de una faja.

Queda igualmente probado que la sustancia intervenida es cocaína, así resulta del informe emitido por el Laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento, (folios nº 55 y 57 de las actuaciones), que no es impugnado por la defensa , que deja constancia plena de ser la sustancia cocaína, con el peso y pureza que se refieren en los hechos probados.

Por lo demás no existe dato alguno que permita cuestionar la cadena de custodia, que pone en entredicho la defensa sin mayor alegación ni explicación. Así consta claramente de las declaraciones vertidas en juicio por los agentes de la Policía Nacional como se intervienen al acusado los dos envoltorios que contiene una sustancia que da positivo a la cocaína en el narcotest practicado , los cuales fueron entregadas en dependencias policiales. Consta igualmente en el atEstado (folio nº3) como las dos bolsas fueron pesadas con bascula comercial en las dependencias policiales arrojando un peso de 1.740 gr.-, que es esencialmente coincidente con el pesaje realizado de las dos bolsas por la Agencia del Medicamento (folio nº 57) en que figura un peso de estas de 1.799?5 gr.-. Así mismo consta al folio nº 57 de las actuaciones como se documenta en el Laboratorio de Farmacia de la Agencia Española del Medicamento la recepción de las dos bolsas con un peso global de 1.799?5 gr.-, reseñándose expresamente que se corresponden con el atestado 3567/11 y el nombre y apellidos del implicado Herminio . Este conjunto de datos objetivos no permiten sentar la menor duda sobre la cadena de custodia, ni de ser las bolsas recibidas en el laboratorio las mismas que fueron intervenidas al acusado; en consecuencia no cabe plantearse duda de que la droga intervenida fue la misma cuyos análisis aparecen documentados en los folios 56 y 57 de las actuaciones.

En cuanto al ánimo de trasmitir la cocaína a terceros, resulta plenamente acreditado de las propias declaraciones que el acusado vierte en el acto de la vista reconociendo como la droga intervenida iba destinada a su entrega a una tercera persona a cambio de 5.000 euros. Igualmente ha de recordarse que conforme enseña reiterada jurisprudencia ( Sentencias T.S 1595/2000 de 16.10, 1831/2001 de 16.10 y 1436/2000 de 13.3, 10-4-02 , 23-3-02,.. 1703/2002 de 21-10 . etc), éste puede determinarse acudiendo a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de los sujetos activos, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Circunstancias objetivas que en el supuesto enjuiciado vienen determinadas por: a) lo insólito del lugar en que se esconde la droga , en dos paquetes adosados a las ingles mediante una faja; b) la cantidad y pureza de cocaína que se posee , que se constata del informe pericial ya dicho, que no es impugnado por la defensa, que hace insólito pueda ser consumido por una sola persona; c) de la nada despreciable cuantía económica de la cocaína transportada , que asciende a 57.082?60 euros según resulta del informe pericial de tasación de drogas (unido al folio nº 78 de las actuaciones) que no es impugnado por la defensa. Estos indicios claros y objetivos ratifican de forma plena el expreso reconocimiento realizado por el acusado y no dejan lugar a ninguna duda sobre el destino de tráfico que se pretendía dar a la cocaína intervenida.

La aplicación del subtipo agravado del nº 5 del artículo 369 del Código Penal viene determinada por la notoria importancia de la cantidad de cocaína, que excede, tal y como se prueba del informe pericial antes indicado , del límite fijado por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su reunión del 19 de octubre de 2001, estableciendo como cantidad de notoria importancia a los efectos de la aplicación de este subtipo agravado, la equivalente a quinientas dosis del consumo diario estimado de un adicto medio, que en lo que se refiere a la cocaína este consumo diario lo cifra en 1,5 gramos de acuerdo con lo dictado por el Instituto Nacional de Toxicología, lo que representa un total de 750 gramos para las quinientas dosis. Doctrina asumida de forma continua y uniforme por la jurisprudencia recaída a partir de esa fecha ( Sentencias T.S. de 22-3-02, 13-3-02, 11- 3-02, ...etc.)

SEGUNDO .- De tal delito contra la salud pública resulta criminalmente responsable , en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal , el acusado Herminio , por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución, tal y cómo quedó acreditado de las declaraciones que el mismo vierte en el plenario, reconociendo la tenencia la droga intervenida para su entrega a terceras personas; así como por las declaraciones de los dos agentes de Policía Nacional que atestiguan en juicio que son concordes en un todo al indicar como se le interviene al acusado los dos envoltorios con la cocaína.

TERCERO .- En la realización del expresado delito no concurre en el acusado Herminio , ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

No es posible apreciar la eximente completa , ni incompleta de drogadicción, ni la atenuante analógica, alegadas por la defensa.

A este respecto habrá de recordar, como enseña la Sentencia del Tribunal Supremo nº 1351/2003 de 16 de octubre, con cita de la S.T.S. 1374/2002, de 18 de julio , que el Código prevé la incidencia de la drogadicción bajo cuatro alternativas posibles. La eximente, cuando el sujeto actúa en una situación de intoxicación plena o bajo los efectos de un síndrome de privación y, consecuentemente, carezca de capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión. La eximente incompleta, si no concurren los presupuestos de la exención, aunque sí una merma importante de las capacidades de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión. Las otras dos previsiones legislativas hacen referencia a la atenuante de grave adicción, con la posibilidad de su consideración de simple o muy calificada. Recordando, por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 1873/2002 de 15 de noviembre que el artículo 21-2 del Código Penal incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

La aplicación de dicha doctrina jurisprudencial , determina el rechazo de la pretensión del recurrente, pues no se acredita por la defensa que el acusado tuviera anulada ni limitadas sus facultades intelectivas. Resultando de lo más significativa las declaraciones del acusado que en momento alguno refiere que el transporte de la ilícita sustancia lo realizara para obtener dinero para satisfacer un compulsivo deseo de consumo de drogas toxicas, si no que dicho trasporte lo realiza para satisfacer una deuda previa que tenía con los traficantes, con lo que deja patente que el delito analizado nada tiene que ver con una limitación de sus facultades volitivas derivada de una carencia de sustancia de abuso. Esto igualmente se ve refrendado por el hecho objetivo de que tras realizar un viaje de tan larga duración, como es un vuelo transoceánico y pasar un día detenido, no consta siquiera que presentara un ligero síndrome de abstinencia, como no solicita ser examinado y asistido por el Médico Forense para que le recetara algún fármaco con el que paliar una supuesta ansiedad de consumo de drogas toxicas.

En definitiva el mero hecho que se alega por la defensa , de que el acusado fuera consumidor de cocaína, nada acredita sobre su intensidad, ni tiene por qué ocasionar necesariamente en el mismo una anulación o limitación de sus facultades de comprender la antijuricidad o de comportarse de acuerdo con tal comprensión. Es por ello por lo que resulta inviable aplicar las atenuantes pretendidas, pues no debe olvidarse que es tan antigua como constante la doctrina del Tribunal Supremo que enseña, que la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos estén tan probados como el hecho mismo ( Sentencias T.S de 11-10-01 , 25-4-01 etc).

CUARTO . Respecto a la pena a imponer a Herminio , dispone el artículo 66. 6ª del Código Penal que cuando concurra una circunstancia atenuantes se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido en su mitad inferior. A tenor de ello procede imponer la pena en su mitad inferior e individualizarla en la de 6 años y 6 meses de prisión y multa de 58.000 euros, pena que se estima proporcionada a la vista del peso de la droga en Estado puro poseída, y al valor económico que en el mercado negro tiene la sustancia intervenida, sin que se aparezca en lo actuado ninguna otra circunstancia personal valorable en el acusado que aconseje imponer otra pena.

Es todo ello lo que determina a juicio de esta Sala que se estime ponderada y proporcional al caso enjuiciado la citada pena de prisión y de multa.

Finalmente, de conformidad con el artículo 374 del Código Penal procede acordar el comiso de la droga.

QUINTO .- Las costas procesales han de imponerse a los autores de todo delito, a tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal .

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de aplicación ,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Herminio, como autor criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CINCUENTA Y OCHO MIL EUROS (58.000 euros) ; y al pago de las costas causadas en este procedimiento.

Firme esta resolución , procédase a la destrucción de la droga aprehendida al condenado a la que se dará el destino legalmente previsto.

Para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona a los citados todo el tiempo que han estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación , y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.