Sentencia Penal Nº 423/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 301/2011 de 14 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCION SEXTA

ROLLO DE APELACION (RP) Nº 301/2011

SENTENCIA NÚM. 423/2011

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

MAGISTRADOS

D. CARLOS LASALA ALBASINI

D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL

En Zaragoza, a catorce de diciembre de dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 35/2010, procedentes del Juzgado de lo Penal número Seis de Zaragoza, Rollo núm. 301 /2011 , seguidas por delito de insolvencia punible y estafa, contra Mercedes , cuyos datos personales ya constan en la sentencia impugnada, en libertad provisional por esta causa, representada el Procurador D. Emilio Pradilla Carreras y como responsable civil subsidiaria contra COS 2005 S.L, representada por la Procuradora Doña Elisa Casanueva Royo. Fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y como Acusación Particular Ezequias y Gregorio , representados por la Procuradora Doña Vanesa Marco Bude . Es Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ , quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó sentencia con fecha 28 de julio de 2011 , cuya parte dispositiva se da por reproducida.

SEGUNDO .- La sentencia apelada contiene la siguiente relación de hechos probados que se acepta. HECHOS PROBADOS: Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado: El 11.04.2008, formalizaron ante Notario contrato de préstamo Ezequias y Gregorio como prestamistas, y la acusada Mercedes , mayor de edad y sin antecedentes penales, en representación de la mercantil "COS 2005 S.L." como prestataria, por un importe de 78.000 euros, y con plazo de devolución de cinco meses. En garantía del préstamo se constituye hipoteca sobre una finca de su propiedad sita en la CALLE000 n° NUM000 de Calatayud (finca registral n° NUM001 ); llegado el plazo de vencimiento la prestataria no devolvió cantidad alguna, sin que se procediese a la inscripción registral de la hipoteca. Los demandantes instaron judicialmente y así fue admitido por Auto de fecha 23-12-2008, medida cautelar relativa a la inscripción registral de la garantía hipotecaria. Sin embargo tal medida cautelar fue denegada por el Registro al no existir la finca antedicha por no pertenecer ya a la mercantil antes mencionada, por su aportación a otra sociedad: consta inscrita desde el 12-2-2009 a nombre de "MENPI-INVERG S.L.", de la que es administradora única la acusada, a la que amplia su capital aportando la finca en cuestión.

La acusada llegó a un acuerdo con los prestamistas, mediante otorgamiento de escritura de reconocimiento de deuda con fecha 2-3-2009, constituyéndose nueva hipoteca por el valor de 78.000 euros iniciales y 12.000 euros por gastos, con plazo de devolución de 1-9-2009. A la fecha de este juicio han sido abonados 81.000 euros, adeudando unos 65.000 euros por intereses y costas.

TERCERO .- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de Ezequias y Gregorio , alegando como motivos del recurso: error en la apreciación de la prueba e infracción de precepto legal; y admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el de 2011.

Fundamentos

PRIMERO .- Dictada sentencia absolutoria contra la acusada, se alza frente a ella la acusación particular solicitando la condena con base en el artículo 251.2 del Código Penal . Entrando en el estudio de los diversos motivos que se esgrimen en el recurso, debe decirse que del examen de las actuaciones no puede derivarse una condena con base en el precepto que se invoca. Dictada absolución por el delito de insolvencia punible del que venía acusada sólo por el Ministerio Fiscal que se ha aquietado a dicha decisión judicial, los hechos únicamente pueden ser examinados para dilucidar si integran o no el delito de estafa a que se ha hecho referencia. Pues bien, se invoca que la finca con la que se garantizaba el préstamo inicialmente efectuado fue gravada con una segunda hipoteca a favor de una entidad bancaria, lo que según la parte apelante constituye uno de los hechos típicos descritos en el citado artículo 251.2 que sanciona "al que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma o el que habiéndola enajenado como libre la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de este, o de un tercero", alegándose por los denunciantes que la segunda hipoteca se hizo sin poner en conocimiento del segundo acreedor hipotecario la existencia del primer gravamen que existía a favor de los citados, a los que tampoco se comunicó la constitución de esa ulterior hipoteca.

Ha de decirse que cuando se constituyó la segunda hipoteca la finca pertenecía a una sociedad distinta de la inicialmente prestataria, y ello porque la acusada la había transmitido a dicha sociedad de la que también era administradora única, por lo que en esta primera transmisión ningún engaño u ocultación se produjo al adquirente, ya que la situación del inmueble era conocido por la acusada representante legal de MENPI-INVERG S.L. La constitución del segundo gravamen no supuso engaño alguno para la Caja de Ahorros de Salamanca y Soria ya que la finca registralmente no constaba hipotecada y era propiedad de un tercero ajeno al préstamo habido entre las partes. Por otro lado, no consta tampoco que la entidad crediticia indicada resultará perjudicada por la nueva de hipoteca, que se inscribió y era por un precio inferior al tasado para la finca.

Aquí en realidad los hechos sucedidos son muy claros y consisten, a juicio de la Sala, en que la acusada cuando concertó el préstamo hipotecario no tenía intención alguna de devolverlo, y así optó por no inscribirlo en el registro propiedad y unos días antes de su vencimiento transfirió el inmueble a otra sociedad de la que también era administradora, consiguiendo de esta manera no satisfacer la deuda que tenía y dejar sin efecto su garantía de pago, hipotecando de nuevo el inmueble para recibir un préstamo de 140.000 euros que no destinó al pago de la deuda de los denunciantes. Y estos hechos, de constituir un delito defraudatorio, lo serían al amparo de los artículos 248, 249 y 250.1.5º, antes 250.1.6º, delito más grave que el del artículo 251.2 por el que se ha formulado acusación y frente al cual, de producirse la condena, no tendría la condenada posibilidad de recurso, por lo que debe mantenerse la absolución.

El cambio de calificación jurídica de los hechos y, en realidad del relato de los hechos mismos en la forma propuesta por las acusaciones, de haberse llevado a cabo en la sentencia de la primera instancia podía ser objeto de impugnación en base al quebranto del principio acusatorio y, por ende, de sometimiento al control del tribunal de apelación, sin merma del derecho de defensa de la acusada a lo largo del proceso, pero ese cambio producido únicamente a instancia del órgano de alzada debe ser rechazado.

SEGUNDO .- Dicho lo anterior, es evidente que no procede la modificación de los hechos probados, al ser intrascendente, ni la práctica de nuevas pruebas o la celebración de una vista pública en apelación al ser todo ello innecesario pues no impediría en modo alguno la modificación de la sentencia impugnada. Por otro lado, las nuevas pruebas propuestas carecen de relevancia y la repetición declaración de la imputada no es admisible por impedirlo el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ya que ha sido practicada en la primera instancia.

Así mismo, no puede olvidarse la doctrina recogida ya de manera constante por nuestro Tribunal Constitucional en relación con la capacidad revisora de las sentencias absolutorias dictadas en la primera instancia, siendo evidente que en el presente recurso se pretende un declaración de culpabilidad de la acusada, lo que no puede hacerse por lo antes dicho.

De otro lado, el mismo Tribunal Constitucional ha puesto de manifiesto que el visionado de la grabación del juicio oral no puede sustituir a la inmediación judicial y no sirve de base para fundar una condena sobre las pruebas personales practicadas en el plenario, siendo exponente de esta doctrina la sentencia 2/2010, de 11 de enero (BOE de 10 de febrero) y la citada 30/2010, de 17 de mayo, que se hace eco de la doctrina de la 120/2009, de 18 de mayo de 2009.

Por último, decir que la posibilidad de dictar sentencia confirmatoria de la absolutoria tras la denegación de la práctica de pruebas no amparadas por el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , viene recogida en la Sentencia del Tribunal Constitucional número 48/2008, de 11 de marzo de 2008 (BOE de 15 de abril).

En consecuencia, se rechaza el recurso.

TERCERO .- Las costas de esta segunda instancia se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la representación de Ezequias y Gregorio , contra la sentencia dictada con fecha 28 de julio de 2011 por la Sra. Juez Sustituta del Juzgado de lo Penal núm. Seis de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 35/2010 y, en consecuencia, confirmamos íntegramente dicha resolución , declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe recurso. Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes y únase el original al libro de sentencias, llevándose al rollo testimonio de la misma.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha esta Audiencia Provincial. Doy fe.