Sentencia Penal Nº 423/2012, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 29/2012 de 20 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00423/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OURENSE

Sección nº 002

Rollo : 0000029 /2012

Órgano Procedencia: XDO.INSTRUCION N.1 de OURENSE

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0002815 /2009

SENTENCIA 423/12

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE

Magistrados/as

MANUEL CID MANZANO

AMPARO LOMO DEL OLMO

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En OURENSE, a veinte de Noviembre de dos mil doce.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 002 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000029 /2012, procedente de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0002815 /2009, XDO.INSTRUCION N.1 de OURENSE y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD, contra Edemiro DNI NUM000 , natural de Ourense, nacido el día NUM001 .1973, hijo de Obdulio y María Carmen, representado/a por el/la Procurador/a ANA CRESPO DAMOTA y defendido por el/la Letrado D./Dña. AURELIA GONZALEZ CALVO. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente el/la Magistrado/a D./Dª AMPARO LOMO DEL OLMO.

Antecedentes

PRIMERO. - Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito CONTRA LA SALUD PUBLICA y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en parte en el día de su fecha, y posterior continuación del mismo que se celebró en la fecha señalada y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito del Art. 368, punto 2 y la atenuante analógica del artículo 21, punto 7 en relación con el artículo 21.2, solicitando se le imponga al acusado la pena de 1 año y 6 meses de prisión, y multa de 300 euros con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago.

TERCERO.- Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución de su patrocinado al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

Hechos

ÚNICO .- Se declaran probados los siguientes hechos: el día 26 de julio de 2009, sobre las 00,10 horas, una persona, cuya identidad con el acusado, Edemiro , mayor de edad y sin antecedentes penales, no ha resultado acreditada, se encontraba en la calle Ervedelo de esta ciudad, a la altura del pub "Kinley" vendiendo cocaína a las personas que se le acercaban, siendo advertida de tal hecho la Sala del 061, que envió al lugar una dotación policial. Al llegar los agentes, accedieron al interior del pub "Hawái", contiguo al anteriormente señalado, donde localizaron al acusado, al que procedieron a registrar, interviniéndole siete papelinas de plástico que contenían cocaína con un peso de 2,237 gramos y una pureza del 42,52%, y que aquél llevaba en un pañuelo anudado al muslo de su pierna, así como la suma de 125 euros.

Fundamentos

PRIMERO: De la prueba practicada en las actuaciones no resulta acreditada la concurrencia del delito contra la salud pública del que viene acusado Edemiro .

El art. 368, párrafo 1º, inciso 1º, del Código Penal por el que se formula acusación recoge la conducta de tenencia preordenada al tráfico, cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y precisa la concurrencia de los requisitos traducidos en: a) un elemento del tipo objetivo, traducido en la realización de de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte o tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) que el objeto material de dichas conductas sea alguna de las sustancias de las recogidas en los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas; y c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria de las sustancias en cuestión.

En acreditación de la participación del acusado en el delito en cuestión cuenta la Sala como fundamental prueba de cargo con la testifical practicada en el acto de plenario en la persona de la testigo protegida. Y ello por ser quien presenció la existencia de una transacción económica, traducida en la entrega de dinero a cambio de sustancia estupefaciente, entre un individuo que se encontraba en la calle Ervedelo y terceras personas que se acercaban hasta él. Pues, bien, habida cuenta de las contradicciones e imprecisiones advertidas en tal testimonio, el mismo no puede ser tenido en consideración como elemento de juicio a efectos de fundamentar un pronunciamiento condenatorio. Así, ni la descripción del individuo en su día facilitada a la Policía resulta coincidente con las características físicas del acusado - al que, según la testifical de los agentes intervinientes que depusieron como testigos en el acto del plenario se señaló como de raza gitana-, ni se reconoce al mismo como tal en dicho acto, habiendo señalado la testigo que no podría reconocerlo, pese a haber señalado en su primera declaración que lo conocía "de vista". Añadir a tales consideraciones la declaración ahora prestada en el sentido de que la descripción en su momento efectuada a la Policía se hizo en base a lo que terceras personas le señalaron a la testigo. Y destacar que no recuerda la misma un dato de especial significación, como que el acusado, que no es de raza gitana, llevaba un ojo de cristal.

Al margen de dicho medio probatorio, no existen elementos de juicio capaces de desvirtuar el principio de presunción de inocencia, toda vez que ni la cantidad aprehendida al acusado permite presumir la preordenación al tráfico, dado que se trataba de 2,237 gramos, ni concurren otras circunstancias de las que poder inferir tal extremo; la suma dineraria hallada en su poder tampoco resulta significativa, ni la forma de portar la sustancia resulta determinante; en cualquier caso, debe tenerse en consideración la acreditada condición de toxicómano del acusado, lo que justificaría la tenencia de la sustancia.

No concurriendo, en suma, prueba de cargo suficiente que permita estimar acreditada la concurrencia del delito objeto de imputación, procede dictar pronunciamiento absolutorio a favor del acusado.

SEGUNDO: En los supuestos de absolución, las costas se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, declarando de oficio las costas del procedimiento, debemos absolver y absolvemos libremente al acusado, Edemiro , como autor responsable del delito contra la salud pública que se le imputaba.

Se alzan cuantas medidas cautelares se hubieran adoptado con respecto al acusado.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes a su no tificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.