Sentencia Penal Nº 423/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 84/2013 de 14 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 84 /2013

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 400 /2010

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 5 de MADRID

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ILMOS. SRES. DE LA SECCION SEGUNDA

PRESIDENTA: DÑA. Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADO: DÑA. Mª DEL ROSARIO ESTABAN MEILAN

MAGISTRADA: Dº. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO

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SENTENCIA N º 423/13

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

En Madrid, a 14 octubre 2013

Vistos por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 400/2010 procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid de Madrid y seguido por un delito de apropiación indebida. Han sido partes en esta alzada: como apelante Carlos , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Eloísa Prieto Palomeque, asistido por el Letrado Don Rafael Escamilla Tijero y como apelado el Ministerio Fiscal. Ha sido designada Ponente la Magistrada Sra. Mª DEL ROSARIO ESTABAN MEILAN.

Antecedentes

PRIMERO Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia de 19 noviembre 2012 , que contiene los siguientes Hechos Probados: ' Se declara probado que el acusado Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el mes de septiembre de 2008 se encontró en la Calle de Orense, de Madrid, un reloj marco Rolex, modelo ' Oyster Perpetual Datejust', de oro y acero, con nº de serie NUM000 , tasado pericialmente en 2.200 euros, del que se apoderó con propósito de obtener un beneficio económico. El día 21 de octubre de 2008 el acusado se personó en el establecimiento de compraventa de metales preciosos LŽErmitage, sito en la Calle de Ayala nº 25, de Madrid, donde vendió el reloj reseñado por precio de 2.160 euros, declarando ser su legitimo propietario, y comprando por ese precio en el mismo establecimiento un reloj de la marca Hublot. Dicho reloj, que había sido sustraído entre los días 11 y 13 de octubre de 2007 en la joyería Orpla, sita en la CALLE000 nº NUM001 , NUM002 , de Madrid, propiedad de la empresa ' DIRECCION000 C.B ', junto con otras joyas, fue intervenido por la Policia y entregado a su propietario' .

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

'1º Se condena al acusado Carlos como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante con una cuota diaria de doce euros, con responsabilidad personal subsidaria en caso de impago.

2º Se condena al acusado Carlos al pago de las costas procesales' .

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Carlos , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Eloísa Prieto Palomeque, asistido por el Letrado Don Rafael Escamilla Tijero, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo, en el solicitado recurso se solicitó por la parte nueva declaración del testigo Señor Secundino y la celebración de vista, la que fue denegada por Auto de este Tribunal razonando las causas para ello. El Ministerio Fiscal impugnó recurso y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 9 marzo 2013, se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación, el día de la fecha de la presente resolución.

Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Centra el apelante Carlos , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Eloísa Prieto Palomeque, asistido por el Letrado Don Rafael Escamilla Tijero su alegato contra la sentencia recurrida, en base a los siguientes motivos:

1.- Concurrencia de un error de prohibición ,' al hallarnos ante un ciudadano lego en derecho quien incluso solicitó consejo legal al abogado Don. Secundino , quien depuso como testigo en el acto del juicio que su conducta no resultaba ilícita, sino que estaba amparada por las normas de aplicación al tratarse de ' res nullius ', lo que le habilitaría para disponer del mismo, al entender que se trata de una cosa mueble abandonada y por tanto adquiere su propiedad ilícitamente a través de la modalidad de la ocupación'.

El recurrente no se contenta con alegar el error de prohibición motivo de recurso, sino que sostiene que la conducta del acusado es lícita, afirmando. ' tratarse el reloj Rolex hallado, de acero oro y brillantes de cosa abandonada. Y por tanto, concurriría error de tipo invencible, que exime de responsabilidad, o en todo caso error de tipo vencible, que determinaría que el delito hubiese sido cometido por imprudencia y dado que no se recoge para el comportamiento sobre el que versa este proceso, resulta atípico'.

2.- Error en la apreciación de las pruebas. El acusado cuando encontró que el reloj desconocía si era auténtico o una falsificación y, por otro estaba plenamente convencido de que había sido abandonado, dado que fue encontrado tirado en mitad de una calle y con una varilla estropeada, lo que le condujo a concluir que se trataba de una mera imitación de baja calidad al desconocer el número de serie y el titular del reloj.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó la confirmación de la resolución recurrida, a través de escrito de fecha 21 enero 2013. En el citado escrito formuló alegaciones y recordó distintas sentencias del Tribunal Constitucional, el que considera vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación sin respetar los principios de inmediación y contradicción procede revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuadas por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado. Estima debe respetarse la convicción del juzgador de instancia, con base unas pruebas que no pueden ser valoradas por la Sala con arreglo a los principios aludidos.

SEGUNDO.-Como primera cuestión hemos de destacar que no nos hallamos ante una sentencia inmotivada, caprichosa, arbitraria y de modelo. Antes al contrario en la sentencia se explican de manera sucinta, pero clara y coherente, los motivos por los que se han declarado probados determinados hechos con trascendencia penal. Los motivos se basan precisamente en la práctica de pruebas en el acto del juicio oral. Por tanto existen pruebas, las mismas se justifican convenientemente en la sentencia y en consecuencia no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

En tal sentido nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

Y, en el presente supuesto, el Juzgador de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración la declaración del propio acusado, declaración del testigo Argimiro , dueño del establecimiento de compraventa de metales preciosos L`Ermitage , informe pericial obrantes en autos; y en base a las mismas no cuestiona la titularidad del reloj marca Rolex hallado por el acusado, como tampoco su valor , su transmisión en una joyería y la adquisición en la misma de otro reloj. Téngase en cuenta que el acusado se encontró el reloj en la calle Orense marca Rolex, modelo 'Oyster Perpetúal Datejust', de oro y acero, con nº de serie NUM000 , tasado pericialmente en €2200, y tras personarse en el citado establecimiento, vendió el reloj reseñado por precio de €2160, declarando ser su legítimo propietario y comprando por ese precio en el mismo establecimiento otro reloj marca Hublot.

Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Alega el apelante error en la apreciación de la prueba. La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

La sentencia condena por un delito de apropiación indebida y el error invocado es inadmisible, dado que en este tipo de delito, la naturaleza vencible o invencible del error es irrelevante, puesto que no admite la apropiación indebida comisión culposa ( STS 1206/2005, de 14 octubre ).

El delito por el que han sido calificados los hechos de apropiación indebida exige dolo específico el animus rem sibi habendi ,conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble con obligación de entregarla o devolverla y de que se viola esta obligación con un acto de apropiación o distracción, y en esto simplemente consiste el citado ánimus que viene reputándose por la Doctrina y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como el elemento subjetivo propio que no es otra cosa que traslación a esta figura penal del concepto ordinario del dolo genérico que necesariamente ha de concurrir en todos los delitos dolosos.

La intencionalidad y el conocimiento respecto de que se tiene una cosa con obligación de entregar se deduce valorando circunstancialmente los hechos, es decir, se debe acudir en cada caso concreto para apreciar el error invocado sobre la obligación de entregar o devolver la cosa, a valorar las circunstancias culturales y psicológicas concurrentes en quien pretende haber obrado con error, siendo fundamentales para apreciar cualquier tipo de error jurídico en la conducta del infractor las condiciones psicológicas y culturales del agente, las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de su obra. También la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para ser conocido el mismo por el sujeto activo ( STS 1074/2004 de 18 octubre ; 482/2007 de 30 mayo etc.).

El juzgador con acertado criterio deduce la intencionalidad del acusado acudiendo a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, razonando ' pues si bien es cierto que el acusado pudiera en un principio dudar del valor del reloj y, si era de ínfimo valor, que tuviera que hacer gestiones para devolverlo ya que no era suyo, es evidente que se representó el deber de devolverlo cuando supo en la joyería el material de que estaba hecho el reloj (oro y brillantes) de su marca reputada (Rolex) y de su verdadero valor, siendo notorio que no es preciso un conocimiento especializado en leyes para saber que las cosas de valor que se encuentren perdidas han de ser devueltas a su titular, acudiendo si fuera preciso, en caso de desconocerse este último extremo, a las oficinas públicas destinadas al efecto'.

Así pues, una vez conocido el valor del reloj se finge dueño del mismo en la joyería, según se deduce de la propia declaración del dueño del establecimiento. Lo que denota la intencionalidad en su actuar. No dijo en la joyería haberse encontrado el reloj y querer venderlo, sino simula ser titular del mismo y lo vende para obtener otro distinto y de otra marca diferente. Así pues, el acusado conocía de la ilicitud del hecho cometido. La conciencia de la antijuridicidad, cuyo reverso es el error de prohibición, no requiere el conocimiento concreto de la norma penal que castiga el comportamiento de que se trate, ni tampoco el conocimiento de que genéricamente el hecho está castigado como delito. No hace falta saber ni siquiera que hay un Código Penal que castiga determinadas conductas. Basta con saber, a nivel profano, que las normas que regulan la convivencia social (el derecho) prohíben ese comportamiento que él realiza ( STS 698/2006 del 26 junio ; 986/2005 de 21 julio etc...).

La creencia de que la conducta es lícita por haber sido aconsejado por su abogado, aunque así fuese, el hecho de simular ser dueño de un reloj Rolex de oro y brillantes en el establecimiento de compra-venta aludido, que se ha encontrado en la calle para venderlo y comprar otro nuevo de distinta marca por un valor similar de unos €2000, denota que sabía que ese proceder no era correcto, con lo que no puede aducir lícitamente el error de prohibición ( STS 865/2005, de 24 junio ).

Por todo ello y no existiendo motivos para considerar inmotivada, arbitraria o caprichosa la sentencia impugnada, no habiéndose vulnerado el principio de presunción de inocencia al haberse practicado prueba de cargo y habiéndose motivado la apreciación de la prueba por el Juez de manera lógica, prudente y ponderada, procede confirmar la sentencia apelada en todos sus extremos.

CUARTO.- No procede hacer pronunciamiento alguno de las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español me confiere:

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por Carlos , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Eloísa Prieto Palomeque, asistido por el Letrado Don Rafael Escamilla Tijero con impugnación del Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada en ésta causa por el Juzgado de lo Penal número 5 de Madrid, con fecha 19 noviembre 2012 , cuyo fallo literalmente se trascribe en los antecedentes de ésta Sentencia, debemos DECLARAR Y DECLARAMOSno haber lugar al mismo, y en su consecuencia SE CONFIRMAla resolución apelada en todas sus partes.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.