Sentencia Penal Nº 423/2014, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 38/2014 de 01 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-12/022491
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2012/0022491
Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 38/2014 - D
Atestado nº./ Atestatu-zk. : NUM000
Hecho denunciado / Salatutako egitatea : TRÁFICO DE DROGAS /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:
UPAD Penal - Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko
Instrukzioko 1 zenbakiko Epaitegia
Proced.abreviado / Prozedura laburtua 5211/2012
Contra / Noren aurka : Jesús Ángel y Borja
Procurador/a / Prokuradorea : JAVIER AREA ANITUA y MARIA BOULANDIER FRADE
Abogado/a / Abokatua : OSCAR DIAZ DE GUEREÑU CASTAÑEDA y OSCAR DIAZ DE GUEREÑU
CASTAÑEDA
La Audiencia provincial de Vitoria-Gasteiz, Sección segunda, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Jesús
Alfonso Poncela García, Presidente, Dª Elena Cabero Montero, Magistrada, y Dª Silvia Víñez Argüeso,
Magistrado suplente, ha dictado el día uno de Diciembre de dos mil catorce, la siguiente
SENTENCIA Nº 423/14
en el Juicio oral y público correspondiente al Rollo de Sala número 38/2014, Procedimiento abreviado
núm. 5211/2012 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de los de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito de tráfico
de drogas que causan grave daño a la salud, contra los acusados, Borja , con núm. de NIE NUM001 ,
de 21 años de edad, nacido el día NUM002 de 1993, hijo de Justo y de Fidela , natural de Marruecos,
soltero, con instrucción, camarero de profesión, cuya solvencia no consta, vecino de Vitoria-Gasteiz, en
situación administrativa de estancia irregular en España, con antecedentes penales no computables a efectos
de reincidencia, y en situación de libertad provisional sin fianza por esta causa, dirigido por el Letrado D.
Óscar Díaz de Guereñu Castañeda y representado por la Procuradora Dª María Boulandier Frade, y, Jesús
Ángel , con núm. de NIE NUM003 , de 26 años de edad, nacido el día NUM004 de 1988, hijo de Tamara
y de Jose Antonio , natural de Tánger (Marruecos), casado, con instrucción, camarero de profesión, cuya
solvencia no consta, vecino de Vitoria-Gasteiz, en situación irregular en España, sin antecedentes penales,

y en situación de libertad por esta causa, dirigido por el Letrado Sr. Díaz de Guereñu y representado por el
Procurador D. Javier Área Anítua; siendo parte acusadora EL MINISTERIO FISCAL , representado por la
Ilma. Sra. Fiscal Dª Carmen Cotelo López; y Ponente, la Magistrado suplente Sra. Silvia Víñez Argüeso, quien
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- CALIFICACIÓN LEGAL PROVISIONAL DE LOS HECHOS POR EL MINISTERIO FISCAL: Los hechos son constitutivos de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368.I, primer inciso, del Código penal , del que son responsables en concepto de autores los dos acusados ex art. 28.I Cp , sin que concurran en ellos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; procediendo imponer a cada uno, la pena de 6 años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y, la pena de multa de 17.342 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 9 meses de prisión en caso de impago conforme al art. 53 Cp , todo ello, con el pago de las costas procesales, y el comiso de la droga, de la balanza de precisión, así como de los 6.203,90 euros incautados; la pena de prisión que se imponga a los acusados deberá ser sustituida por su expulsión del territorio nacional conforme al art 89.5 Cp , una vez accedan al tercer grado penitenciario o cumplan las tres cuartas partes de la condena, con prohibición expresa de regresar a España durante el plazo de 10 años a contar desde la expulsión.



SEGUNDO.- CALIFICACIÓN LEGAL PROVISIONAL DE LOS HECHOS POR LA DEFENSA DE Borja : Disconforme con los hechos de la acusación, y, no siendo los hechos constitutivos de delito, procede la libre absolución de su defendido, en quien en todo caso concurriría la atenuante de drogadicción del art. 21.2ª Cp .



TERCERO.- CALIFICACIÓN LEGAL PROVISIONAL DE LOS HECHOS POR LA DEFENSA DE Jesús Ángel : Ex art. 784.1.II de la Ley de Enjuiciamiento criminal se entendió que se oponía a la acusación.



CUARTO.- Llegada la hora señalada para el comienzo del acto del Juicio oral, y comparecidos los acusados y su Letrado, tras dar la voz de audiencia pública el Ministerio fiscal informó que dada la posible conformidad de los acusados modificaba su escrito de acusación provisional tanto en cuanto a los hechos como en cuanto a la concreta calificación legal de los mismos y a las penas solicitadas. Expuestas por el Ministerio fiscal las modificaciones introducidas, y explicadas por el Ilmo. Sr. Presidente del Tribunal a los acusados, preguntados éstos manifestaron conocer, entender y reconocer los hechos de la acusación y entender y conformarse con las penas que resultan de la calificación modificada, salvo con la expulsión.

El Letrado de la Defensa mostró su conformidad con los hechos, su calificación y las penas según las modificaciones introducidas por el Ministerio fiscal, considerando que no era necesario continuar el acto del Juicio oral. Seguidamente el Tribunal dictó Sentencia en los términos de la conformidad manifestada, dejando para el trámite de ejecución la cuestión de la expulsión, declarando la firmeza de la Sentencia y dando por concluido el acto, el cual quedó recogido en soporte informático audio y vídeo dejando unida al Rollo una copia.



QUINTO.- CALIFICACIÓN LEGAL DEFINITIVA DE LOS HECHOS POR CONFORMIDAD DE TODAS LAS PARTES: Los hechos son constitutivos de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368.I, primer inciso, Cp , del que son responsables en concepto de autores los dos acusados ex art. 28.I Cp , concurriendo en ambos la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2ª, en relación con el art. 66.1.1ª, Cp ; procediendo imponer a cada acusado, la pena de 4 años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y, la pena de multa de 5.780,80 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 9 meses de prisión en caso de impago conforme al art. 53 Cp , todo ello, con el pago de las costas procesales, y el comiso de la droga, de la balanza de precisión, así como de los 6.101,90 euros incautados; sobre la sustitución de la pena de prisión por la inmediata expulsión del territorio nacional conforme al art 89.1 Cp con prohibición expresa de regresar a España durante el plazo de 10 años a contar desde la expulsión, debería otorgarse a los acusados un periodo para que procedan a la acreditación de su arraigo en nuestro territorio nacional.

HECHOS PROBADOS PROBADO, Y ASÍ SE DECLARA, POR CONFORMIDAD DE LAS PARTES: Los acusados, Borja , nacido en Marruecos el día NUM002 de 1993, con NIE NUM001 , en situación irregular en España y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y, Jesús Ángel , nacido en Marruecos el día NUM004 de 1988, con NIE NUM003 , en situación irregular en España y sin antecedentes penales, se dedicaban al tráfico de cocaína en la ciudad de Vitoria-Gasteiz, donde vendían y/o facilitaban la citada sustancia a terceros, sirviéndose para ello del inmueble sito en la CALLE000 NUM005 , NUM006 de Vitoria-Gasteiz, donde depositaban la citada sustancia y que había sido alquilado por Matilde , esposa de Jesús Ángel . Con ocasión de las vigilancias llevadas a cabo desde el mes de septiembre de 2012 por agentes de la Ertzaintza, éstos apreciaron cómo con frecuencia un varón magrebí que conducía un vehículo Renault Laguna con matrícula ....DDD acudía hasta el citado domicilio, permanecía en él escasos minutos y salía del mismo, motivo por el cual, el día 3 de noviembre de 2012 sobre las 19:00h, una vez observaron que el acusado, Borja tras estacionar el turismo Renault Laguna con matrícula ....DDD en las cercanías de la CALLE000 , se dirigía al portal NUM005 , accedía a su interior con llave y salía del mismo poco después, procedieron a interceptarle y le hallaron en uno de sus bolsillos un envoltorio de plástico con sustancia blanca en roca que debidamente analizada resultó ser COCAINA de una riqueza del 67#3 % y un peso neto de 48#922 gramos y 101#90 euros procedentes de su ilícito comercio.

El día 4 de noviembre de 2012 se practicó la diligencia judicial de entrada y registro en el domicilio sito en la CALLE000 NUM005 , NUM006 de Vitoria-Gasteiz y se ocupó en el dormitorio un envoltorio de plástico con sustancia que debidamente analizada resultó ser COCAINA de una riqueza del 65#2 % y un peso neto de 49#224 gramos que Borja y Jesús Ángel poseían para destinarla a la venta a terceras personas y una balanza de precisión, en la cocina una bolsa de plástico agujereada y en la entrada la cantidad de 6.000 euros repartida en billetes de 100 y 50 euros e igualmente procedentes de su ilícito comercio. Además se halló en el dormitorio el certificado de antecedentes penales, el pasaporte y otros documentos a nombre de Jesús Ángel , una fotocopia del permiso de residencia del acusado Borja y la llave del vehículo Renault Laguna con matrícula ....DDD .

El total de sustancia estupefaciente ocupada a los acusados hubiera alcanzado un valor de 5.780,80 euros en el mercado clandestino.

Ambos acusados han sido diagnosticados en el Centro de Orientación y Tratamiento de Adicciones perteneciente a Osakidetza en Álava, con el diagnóstico de Trastorno por Dependencia de cocaína.

Dicha dependencia ha ocasionado en los acusados una disminución ligera de sus capacidades volitivas y cognoscitivas en relación a los hechos que han sido descritos anteriormente. Los dos acusados igualmente se encuentran en tratamiento en el citado Centro de Orientación y Tratamiento de Adicciones; en el caso de Jesús Ángel , desde Febrero de 2014; y, en el caso de Borja , desde Noviembre de 2012.

Fundamentos

ÚNICO.- Establece el art. 787 LEcrim que, antes de iniciarse la práctica de la prueba, la defensa, con la conformidad del acusado presente, podrá pedir al tribunal que proceda a dictar sentencia de conformidad con el escrito de acusación que se presente en dicho acto. Visto que las modificaciones introducidas por el Ministerio fiscal en su escrito de acusación, con las cuales la Defensa ha mostrado su conformidad, no se refieren a hecho distinto ni contienen calificación más grave; que la pena de prisión no excede de 6 años; que la calificación aceptada de los hechos es correcta y la pena resulta procedente según dicha calificación; y, oídos los dos acusados convenientemente informados, así como, no albergando dudas el Tribunal de que los acusados han prestado libremente su conformidad y con conocimiento de sus consecuencias, es procedente dictar sentencia de conformidad y así se ha hecho oralmente, declarando su firmeza y dejando para su ejecución la resolución sobre la expulsión.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE, PROCEDIENDO DICTAR SENTENCIA DE CONFORMIDAD , DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Borja Y A Jesús Ángel , como autores criminalmente responsables de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud definido por el art. 368.I, primer inciso, Cp , con la concurrencia en ambos de la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2ª Cp , imponiendo a cada uno las siguientes penas: LA PENA DE CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de INHABILITACIÓN especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de dicha condena , así como LA PENA DE 5.780,80 euros DE MULTA, con la responsabilidad personal subsidiaria de NUEVE MESES de privación de libertad en caso de impago; todo ello, con expresa condena a cada uno, al pago de una mitad de las costas de la causa.

Decretamos el comiso de la droga incautada así como de la balanza de precisión y de los 6.101,90 euros incautados, dándoles el destino legalmente previsto ( arts. 127 y 374 Cp ). Habiendo sido devuelto su pasaporte a Jesús Ángel , hágasele también entrega del resto de los documentos incautados, así como de la llave de vehículo igualmente incautada.

Queda pendiente para los trámites de ejecución de sentencia, la resolución de la cuestión relativa a la sustitución de la pena de prisión por la inmediata expulsión del territorio nacional con prohibición expresa de regresar a España durante el plazo de 10 años a contar desde la expulsión; trámites durante los cuales, se dará audiencia previa a los condenados para que puedan acreditar su arraigo en nuestro país.

En su caso, a efectos del cumplimiento de la pena de prisión, se tendrá en cuenta que Borja estuvo detenido por esta causa.

Notifíquese esta resolución así documentada a las partes, y personalmente a los dos condenados.

La firmeza de esta resolución ha sido declarada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico