Sentencia Penal Nº 423/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 185/2014 de 20 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
VALENCIA
ROLLO DE APELACIÓN PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 185/2014
Procedimiento Abreviado núm. 13/2011
Juzgado de lo Penal número 15 de Valencia con sede en Alzira
Juzgado de Instrucción núm. 3 sde Xàtiva (P.A. Núm. 913/2011)
SENTENCIA NÚM. 423/14
Ilmos Sres.
Presidente
DÑA. Mª CARMEN MELERO VILLACAÑAS LAGRANJA
Magistrados
DON LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ
DON SALVADOR CAMARENA GRAU
_______________________________________________
En Valencia a veinte de junio de dos mil catorce.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los lltmos. Señores anotados
al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número
588, pronunciada por el Juzgado de lo Penal núm. 15 de Valencia con sede en Alzira, en el Procedimiento
Abreviado número 13/2011, seguido en el expresado Juzgado por delito contra la ordenación del territorio.
Han sido partes en el recurso, como apelante Luz , representada por la Procuradora Dña. Araceli
Romeu Maldonado, y defendido por el Letrado D. Francisco Hernández Pérez; y como apelado el Ministerio
Fiscal representado por el Ilmo. Sr. Fiscal D. A. Rausell Borrell. Ha sido Ponente la lltma. Sra. Magistrada
Doña Mª CARMEN MELERO VILLACAÑAS LAGRANJA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: '... Luz , mayor de edad y sin antecedentes penales, propietaria de la parcela NUM000 del Polígono NUM001 de la Partida de DIRECCION000 , sita en el término municipal de Barxeta, con una superficie total de 2.066 m2 entre los años 2006 y 2007, llevó a cabo en la misma una edificación tipo vivienda unifamiliar de dos plantas, destinada al uso de vivienda, con una superficie construida de 283,41 m2, sin haber solicitado ni obtenido la perceptiva licencia administrativa.

En la época en que se inició la construcción (con anterioridad al 26 de noviembre de 2008) estaban vigentes las normas subsidiarias de Planeamiento. De acuerdo con dicha normativa, la parcela estaba calificada como suelo 'no urbanizable de protección agrícola', permitiéndose en el mismo únicamente las obras y usos relacionados con los actos de uso y disposición precisos para la utilización o explotación agrícola, precisándose una parcela mínima de 5.000 m2.

A partir del 26 de noviembre de 2008, el suelo en que se ubica la parcela fue clasificado como urbanizable de protección de sistemas hidrográficos e infraestructuras., estando autorizadas únicamente las construcciones destinadas a sistemas hidrográficos.

Para la construcción de la referida vivienda la acusada contrató al constructor Agustín , legal representante de la mercantil Construcciones y Azulejos Milán, S.L.; que construyó la referida vivienda, y frente al cual se dictó Auto de incoación de Procedimiento Abreviado, sin que finalmente se haya formulado acusación contra él.

En la fecha en que se llevó a cabo la construcción de la referida edificación, no era legalizable, al contravenir las Normas subsidiarias de Planeamiento vigentes atendidas sus características de tamaño y destino, circunstancia de la que era consciente la acusada cuando la promovió. En la actualidad tampoco resulta legalizable, al contravenir también el Plan General de Ordenación Urbana de Barxeta, dadas sus características.

Incoado expediente de protección de la legalidad urbanística por el Ayuntamiento de Barxeta, se dictó Resolución en fecha 2 de octubre de 2008, ordenando la demolición de la urbanización referida, así como todas las actuaciones que resultaren precisas para devolver el terreno sobre el que se había ejecutado la obra al estado anterior en que se encontraban en su inicio, concediendo para ello un término de dos meses.

Transcurrido el plazo concedido, el requerimiento no fue atendido, no procediéndose a la demolición ordenada.

Incoado expediente sancionador por infracción urbanística núm. 6/2009, se dictó Resolución por la que se acordó la imposición a Luz , como autora de una infracción urbanística grave, de una multa de 28.524,10 euros. Dicha resolución se notificó a Luz el 7 de abril de 2009. La acusada liquidó la deuda que mantenía con el Ayuntamiento de Barxeta haciendo pago de la multa en fecha 18 de mayo de 2009'.



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: 'Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Agustín del delito contra la ordenación del territorio del que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas procesales. Que debo CONDENAR Y CONDENO a Luz como autora penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO previsto y penado en el artículo 319.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, e habilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 12 MESES con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal , debiendo descontarse de la multa impuesta la cantidad abonada como sanción administrativa, lo que se realizará en ejecución de sentencia, se impone asimismo, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión y oficio de promotor, constructor o técnico directos por plazo de un año y pago de costas procesales causadas en esta instancia. Procedan, a su cargo, a la DEMOLICIÓN de la obra.



TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por Luz se interpuso contra la mismo recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.



CUARTO.- Tramitado el recurso, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y una vez formado el oportuno rollo se señaló para su deliberación, votación y fallo.



QUINTO.- En la substanciación de este juicio se han observado en ambas instancias las prescripciones legales II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar, se alega por la recurrente la prescripción de la infracción penal imputada e infracción por la Juzgadora de los arts. 131 y 132 del Código Penal . Impugnando que la construcción se terminara en fecha posterior a octubre de 2007.

La Jurisprudencia ( SS. Tribunal Supremo Sala 2ª, 29-11-2006, nº 1182/2006 , y 22-11-2012, nº 901/2012 entre otras) sostiene que el delito contra la ordenación del territorio es un delito permanente, con lo que el cómputo de la obra conjunta o única se iniciará cuando acabe con su consumación, que en el presente caso es el objeto de discrepancia del recurso con la Fundamentación Jurídica de la Sentencia, en la que se ha considerado como fecha inicial del cómputo del plazo de tres años previsto en el art. 131 del Código Penal (redacción por L.O. 15/2003) octubre o noviembre de 2007; de forma que hasta el auto de incoacción de Diligencias Previas de 10 de diciembre de 2009 no habrían transcurrido los tres años aludidos. Contra este razonamiento, fundamentado en la prueba documental aportada por la propia acusada al procedimiento y que pone de manifiesto que los planos de urbanización están fechados en junio de 2006, y que la factura más antigua de las aportadas es de 31 de diciembre de 2007, se argumenta un error basado en meras alegaciones de la acusada sobre el inicio de la construcción en el año 2004 y su conclusión entre 2005 y 2006 pero sin ningún elemento objetivo que lo corrobore, a excepción de Agustín pero que en su primera declaración (folio 124) concretó que se inició la obra a finales de 2006 y se ejecutó durante el año 2007 lo que resulta coherente con las fechas de la facturación aportada y que según declaró en el plenario se expedía una vez emitida la certificación de obra ejecutada.

Es cierto que directamente ni planos ni facturas nos indican la fecha de inicio de las obras, pero sí datos que permiten fijar cronológicamente aquélla con posterioridad a junio de 2006.

Procede en consecuencia, desestimar la prescripción alegada como motivo de impugnación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Debe ser desestimada, igualmente, la pretensión de la apelante de revocación de la sentencia dictada por la presunta infracción del art. 25 de la Constitución Española en lo referente al principio 'non bis in idem'.

La aplicación del principio 'non bis in idem', forma parte del principio de legalidad, cuya observancia puede ser exigida, como derecho fundamental, a la luz de lo dispuesto en el art. 25.1 de la Constitución , como establecen las SS. del Tribunal Constitucional 2/81 y 177/99 . No obstante, en este caso en que se alega la aplicación del citado precepto por existir un previo procedimiento y sanción administrativos sobre el mismo hecho a que se refiere esta causa, no puede ser acogido conforme se ha reiterado en la Jurisprudencia ( SS.AP Valencia Secc. 3ª nº 685/2012 de 1 de octubre y Sec. 2ª, nº 683/2013 de 16 de septiembre , etc.) porque si bien debe considerarse una garantía para que por un mismo hecho un mismo infractor sea sancionado dos veces, ello no significa que tales hechos constituyan simultáneamente una infracción administrativa y penal, y que esta última tenga preeminencia respecto a la primera. 'La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2.013 , citando la doctrina constitucional aplicable y las diversas sentencias del Tribunal Supremo que así la han acogido, establece que lo que infringe dicho principio no es que se sigan dos procedimientos por los mismos hechos contra la misma persona sino la superposición de sanciones en ámbitos distintos sobre ella por el mismo hecho. De este modo cuando, como en el caso examinado, la sanción administrativa es previa, la misma debe aplicarse en la ejecución de las responsabilidades derivadas del procedimiento penal que resulta preeminente'. Tal criterio se recoge en SSTC 2/1981, de 30 de enero , 94/1986 de 8 de junio , 112/1990, de 18 de junio , 13/2006 de 20 de enero , 141/2.008 de 20 de abril ; SS. A.P.Valencia Sec, 3ª 3981/ 2012, de 1 de octubre y 3495/2011 de 16 de junio , entre otras .

Según se recoge en la SAP Valencia Sec. 2ª, nº 683/2013 de 16 de septiembre : 'Así ha sido señalado jurisprudencialmente en relación con el artículo 325 del Código Penal : Debe descontarse el importe de la multa administrativa para evitar cualquier exceso punitivo y para respetar el principio 'non bis in idem ' ( STS 637/03, 30-4 ). La solución de que se minore la cuantía de la multa como sanción penal en la medida de la multa administrativa no puede considerarse lesiva de la prohibición constitucional de incurrir en bis in idem sancionador, dado que permite concluir que no ha habido una duplicación -bis - de la sanción constitutiva del exceso punitivo materialmente proscrito por el art. 25.1 CE ( STS 141/2008 8-4 ). La doctrina de los últimos años viene abandonando la diversidad esencial -diversidad ontológica se decía antes- entre la infracción administrativa y la que es constitutiva de delito. La doctrina moderna europea es prácticamente unánime: entre el ilícito del delito, de las faltas y de las infracciones administrativas no existe más que una diferencia externa, constituida por la especie de consecuencia jurídica que se prevé para tales ilícitos y que depende de una decisión del legislador. El derecho comparado ratifica y refleja claramente este punto de vista. De ahí que, según la más reciente doctrina del Tribunal Constitucional (STC 2/03, 16-1), se descuente en la sentencia penal el contenido de la sanción administrativa. Esto tiene por finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada, pues la suma de sanciones crea una sanción distinta de la establecida por el legislador que quiebra la garantía del ciudadano sobre previsibilidad de sanciones que se materializa, en definitiva, en una sanción no prevista legalmente ( STS 833/02, 2-6-03 )'. La STS Sala 2ª, S 22-5-2013, nº 443/2013 , refiriéndose a la facultad conferida al Juzgador en el art. 319.3º del Código Penal sostiene que 'Una vez que el legislador, por la mayor entidad del hecho, ha dispuesto que ha de ser contemplado como infracción penal y como un ilícito administrativo, es el proceso penal el que, con arreglo a las normas penales ha de dar respuesta y ello tanto en lo que se refiere a la pena como a las demás consecuencias del delito, sin que el órgano de la jurisdicción penal competente pueda eludir sus obligaciones de esta materia refiriendo parte de la reacción jurídica a un futuro expediente administrativo'.



TERCERO.- En el recurso se argumenta, por otro lado, la infracción del art. 14 de la Constitución Española , principio de igualdad de los ciudadanos, dado que la zona donde se ha construido proliferan edificaciones con uso de vivienda.

A este respecto, hay que tener en cuenta que la infracción se produce, haya o no otros infractores en los alrededores del lugar en que se ha edificado sin autorización o no siendo susceptible de ello. El art. 319 .2 Código Penal de 1995 anterior a la L.O. 5/2010 claramente prevé la penalización a los promotores que 'lleven a cabo una edificación no autorizable en el suelo no urbanizable'.

En el caso enjuiciado no cabe duda alguna que la calificación de suelo donde promovió la construcción de su vivienda Luz era 'suelo no urbanizable' además de especial protección agrícola (sustituida posteriormente por hidrográfica). En cuanto al tipo de edificación, el legislador exigía que no fuera autorizable, y en este sentido el informe técnico de 24 de julio de 2009, ratificado en el plenario por el arquitecto técnico municipal, Luis , claramente asevera que según las Normas Subsidiarias de Planeamiento vigentes con anterioridad al 26 de noviembre de 2008, la edificación en suelo no urbanizable debía ajustarse a unas limitaciones como la de estar destinada a usos agrícolas que guarden relación con la naturaleza y destino de la finca, ajustados a los Planes y Normas del Ministerio o Consellería de Agricultura, y que la parcela en la que se realicen tenga al menos 5.000 metros cuadrados. Ninguna de estas condiciones concurren en el caso enjuiciado, y con posterioridad, según declaró el citado arquitecto técnico municipal la normativa se endureció impidiendo la legalización de construcciones.

En consecuencia es procedente desestimar este motivo de impugnación de la sentencia apelada.



CUARTO.- Se alega también en el recurso la infracción del art. 319.3º del Código Penal , por considerar que en este caso la demolición no conseguiría restaurar ningún estado natural de la zona, y no está en la sentencia motivado su acuerdo, ni la facultad atribuida en el precepto a la juzgadora que sólo realiza al respecto valoraciones de tipo genérico y estereotipado.

La Jurisprudencia, resumida en la STS Sala 2ª, S 22-5-2013, nº 443/2013, rec. 1731/2012 y 22-11-2012, núm. 901/2012, reitera que la prescripción del art. 319.3º del Código Penal ' se inscribe en el contexto normativo de las responsabilidades civiles derivadas del delito, sin pérdida de esa naturaleza original; como resulta del doble dato de que las mismas son renunciables y tienen un carácter ultrapersonal, que permite que en las exigencias de reparación, puedan operar mecanismos de subsidiariedad que en el plano estrictamente penal serían ciertamente inconcebibles. En este sentido, es claro, la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con el art. 109 ss. CP relativos a la reparación del daño, susceptible de producirse personalmente por el culpable o culpables o a su costa. La reparación del daño ocasionado por el delito, según resulta de los arts. 109 , 110 y 112 CP , está prevista con carácter general.

Algo plenamente dotado de sentido, ya que, de otro modo, la voluntad del infractor prevalecería sobre la de la ley. Y tal debe ser, pues, la clave de lectura del precepto del art. 319,3º CP (aquí, en su redacción anterior) sobre cuya interpretación se discute. Así las cosas, la reparación del daño, ahora en la forma de demolición de la construcción no autorizada, será, en principio, la regla, porque es a lo que literalmente obliga el art. 109 CP .

Por eso, el art. 319,3º CP no podría hacer meramente facultativo u opcional lo que tiene ese carácter necesario.

De este modo, lo que resulta de una adecuada comprensión sistemática de aquella primera disposición y de las con ella concordantes en relación con esta última, es un marco de limitada discrecionalidad en la modulación por los tribunales de tal deber legal, a tenor de las particularidades del caso concreto, con un criterio de proporcionalidad. Es la única inteligencia razonable de la interacción de ambos vectores normativos, dirigida, tanto a evitar la consolidación de antijurídicas situaciones de hecho, como la desmesura en las consecuencias representada, por ejemplo, por un eventual grave perjuicio para una colectividad, por la aplicación a ultranza del imperativo de que se trata en cualesquiera circunstancias'. En la STS 529/2012, 21 de junio se afirma que la demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada son medidas que poseen un carácter civil más que penal. 'Según la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística: No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el Código Penal, y debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial -Libro II- que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte General - Libro I- ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal ... En efecto es cierto que el precepto que analizamos establece la demolición de forma no imperativa ni el tenor literal del art. 319.3 vigente al momento de los hechos, ni la redacción actual del mismo, operada tras la entrada en vigor de la L.O. 5/2010 , permiten afirmar que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza. El ' en cualquier caso...' con el que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado -' podrán '- sólo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador menciona ' en cualquier caso ' se está refiriendo a que tanto los supuestos a los que se refiere el núm. 1º del precepto como los del núm. 2º, cabe la posibilidad de la demolición. Esto es, con independencia de las calificaciones de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones cabe la posibilidad de acordarla, siempre motivadamente. Pero si el texto insiste en exigir lo que de por si es mandato constitucional de cualquier decisión judicial, esto es, que se motive, lo hace porque estima que el automatismo no cabe en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito, pero no puede sostenerse que solo cuando concurra una especial motivación podrá acordarse la demolición, bastando recordar para ello, que aunque no lo diga la norma expresamente, es obvio que el tribunal penal deberá también motivar cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido, por alguna de las partes legítimas en el proceso'.

En el caso enjuiciado, la Juzgadora penal sostiene que es procedente la demolición por ser consecuencia del ilícito penal y en atención a 'la entidad de la construcción llevada a cabo por la acusada y el mantenimiento de la calificación del suelo donde ésta se ubica', estimándola 'proporcional, adecuada e imprescindible para restaurar el suelo al estado en que estaba, al no existir otra vía para restaurar el orden quebrantado'.

Y ciertamente así se ha acreditado, la construcción es de dimensión, se halla en un terreno no urbanizable, y una edificación de uso agrícola autorizable requería de una superficie de al menos de 5.000 metros cuadrados que el terreno de la acusada no tiene, además haberse mantenido la calificación del suelo como no urbanizable y protegida en la reforma administrativa de 2008.

Siguiendo la citada STS Sala 2ª, de 22 de mayo de 2013 '... por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuáles caben ser los límites de la intervención del derecho penal, ni tampoco al de proporcionalidad, pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado; tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición; lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia de la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio'.



QUINTO.- Finalmente, procede desestimar como causa de impugnación de la sentencia apelada la alegación del punto V del recurso, referido a la 'incorrecta aplicación del art. 319 del Código Penal en relación con la competencia municipal en materia de urbanismo y la autonomía de los municipios para la gestión territorial' siendo reproducible al respecto lo argumentado en el Fundamento Jurídico

SEGUNDO de esta Resolución, en cuanto se trata de nuevo de imponer un criterio no reconocido legal ni jurisprudencialmente.

En consecuencia, los acontecimientos probados revelan la veracidad del relato de la denuncia inicial de las actuaciones y que se acogieron por la Juzgadora penal en la sentencia ahora apelada, sin que pueda cuestionarse su valoración para sustituirla por la que pretende la parte; es decir, limitarnos sencillamente a sustituir un criterio por otro, concretamente el preconizado por el recurso, al deber en todo caso dar preferencia a la labor profesional e imparcial llevada a cabo por el Juzgador. No se ha dejado constancia de una o varias razones suficientemente objetivadas que nos permitan afirmar que la Juez ha incurrido en un error, ha desconocido algún medio probatorio, o sencillamente ha llegado a conclusiones contrarias a la lógica y al sentido común, por lo que procede desestimar el recurso de apelación formulado. Por todo lo cual, debe calificarse la sentencia objeto de recurso como totalmente correcta, tanto por lo que se refiere a la valoración que efectúa de la prueba obrante en la causa, de la cual obtiene unas conclusiones que en modo alguno se nos muestran como contrarias a las reglas de la lógica y el sentido común, tras su análisis conjunto sobre la base de una práctica de la misma bajo el principio de inmediación, que sitúa al Juez de instancia en una especial posición a fin de valorarla adecuadamente de conformidad a las reglas de la sana critica; como son igualmente aceptables, las consecuencias de índole jurídico que liga a los hechos previamente aceptados como probados, tal como en ella misma se desarrolla, procederá sin mayor dilación su integra confirmación, en la medida que estas consideraciones en modo alguno quedan desvirtuadas ni afectadas por las razones en que se funda el recurso.



SEXTO.- Procede declarar de oficio las costas procesales correspondientes a esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, ha decidido:
PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Luz contra la sentencia número 588, pronunciada por el Juzgado de lo Penal núm. 15 de Valencia con sede en Alzira, en el Procedimiento Abreviado número 13/2011.



SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere.



TERCERO: No se impone el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su conocimiento, observancia y cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, se pronuncia, manda y firma.