Sentencia Penal Nº 423/2016, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 38/2016 de 28 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Procedimiento abreviado 38/2016

PREVIAS 391/2015

JUZGADO INSTRUCCIÓN 1 TREMP

S E N T E N C I A NUM. 423/16

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente:

Francisco Segura Sancho

Magistrados/as:

Merce Juan Agustin

Victor Manuel Garcia Navascues

En Lleida, a veintiocho de noviembre de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral las presentes diligencias previas número 391/2015, del Juzgado Instrucción 1 Tremp, por delito Contra la salud pública, en el que son acusados: Erasmo, español, nacido en Riosucio-Caldas, el día NUM000 de 1964 , hijo de Leonardo y de Evangelina , con domicilio en C. DIRECCION000 NUM001 Esc. NUM002 NUM003- NUM004 28901 Getafe (Madrid) , con DNI número NUM005, sin antecedentes penales, insolvente y privado de libertad por esta causa los días 24/08/2015 a 19/10/2015, representado por la Procuradora Dª. EUGENIA BERDIE PABA y defendido por la Letrada Dª. MARIA ANGELES GARCIA NOVA; Carlos Jesús,colombiano, nacido en Cocorna Ant-Col , el día NUM006 de 1964, hijo de Argimiro y de Virginia, actualmente interno en el Centre Penitenciari 'Ponent' de esta Ciudad por esta causa, con NIE número NUM007, con antecedentes penales no computables, de ignorada solvencia y privado de libertad por esta causa desde el día 24/08/2015 hasta la actualidad, representado por la Procuradora Dª. MONTSERRAT CALMET PONS y defendido por el Letrado D. JOSEP PRUNERA FARRÉ y Fermín,español, nacido en Vielha e Mijaran , el día NUM008 de 1992 , hijo de Mariano y de Enriqueta , con domicilio en C. DIRECCION001 NUM009 25539 Betren (Lleida) ,con DNI número NUM010 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y privado de libertad por esta causa desde el 24/08/2015 hasta el 26/11/2015, representado por el Procurador Dª. JORDI DAURA RAMON y defendido por el Letrado D. ENRIC RUBIO GALLART.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Victor Manuel Garcia Navascues

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en conclusiones definitivas, entendió que los hechos constituían un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en su modalidad de notoria importancia, del art. 368.1.5º y 369 del CP. Del delito responden en concepto de autores los acusados a tenor del art. 28 del CP. Concurre en el acusado Fermín la atenuante muy cualificada de enajenación mental. Procede imponer al acusado Fermín la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Multa de 273.128 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses y costas. Procede imponer al acusado Carlos Jesús la pena de 8 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Multa de 273.128 euros, con una responsabilidad penal subsidiario de 6 meses y costas. Procede imponer al acusado Erasmo, la pena de 8 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Multa de 273.128 euros, con una responsabilidad penal subsidiario de 6 meses y costas procesales. Comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente aprehendida, así como el comiso del dinero intervenido procediendose de conformidad con los art. 127 y 374 del CP.

SEGUNDO.-En el mismo tramite la defensa de Carlos Jesús solicitó la pena de 3 años de prisión y multa de 273.128 euros, con 6 meses de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de reconocimiento de los hechos. Por su parte las defensas de Erasmo y Fermín solicitaron la absolución de sus representados.

ÚNICO.-El día 3 de agosto de 2015, a las 13.10 horas, fue detectado en el aerropuerto de Gatwick de Londres un paquete postal con núm. NUM011, procedente de Venezuela, en el que figuraba como mercancía declarada 'repuesto de máquina para madera', con un peso bruto de 31 kilogramos y dimensiones 72 x 27x 18, constando como remitente: 'Lucrum, C.A.' Belarmino, con dirección CC Y Hotel Las Delicias Aragua (Venezuela) y como destinatario: Estanc Barruera 1, Gumersindo (DNI NUM012), Passeig Sant Feliú 47, Local 2, Barruera 25227 (Spain), con teléfono de contacto NUM013, siendo detectado en el control rutinario del aeropuerto que contenía un tubo metálico con una sustancia que dio positivo a cocaína, razón por la que tras la comunicación de las autoridades del Reino Unido, vía Europol, el Grupo de Análisis de la Unidad Técnica de Policía Judicial de la Guardia Civil solicitó la entrega controlada del citado paquete, que fue autorizada judicialmente mediante auto de fecha 7 de agosto de 2015, encargándose los agentes de la Guardia Civil con TIP NUM014 y NUM015 de recoger el citado paquete en el Aeropuerto de El Prat (Barcelona), para trasladarlo al estanco de la localidad de Barruera, que funciona como delegación de la compañía de transporte DHL a través de la que se envió el paquete.

Los acusados, Carlos Jesús, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y Erasmo, mayor de edad y sin antecedentes penales, actuaron de previo y común acuerdo para lograr la posesión del citado paquete postal, que contenía cocaína para su posterior distribución a terceras personas, valiéndose del otro acusado, Fermín, mayor de edad y sin antecedentes penales, que desconocía el contenido del paquete.

El día 24 de agosto de 2015, alrededor de las 12.40 horas, los agentes de la Guardia Civil que efectuaban las labores de vigilancia en las proximidades del estanco de Barruera pudieron observar la llegada del vehículo Seat Ibiza con matrícula ....XWD, del que se bajó el acusado, Fermín y se dirigió al estanco con el Documento Nacional de Identidad original del destinatario y una nota manuscrita con los datos del envío que previamente le había entregado el acusado Carlos Jesús, procediendo a recoger el paquete postal y siendo detenido por los agentes policiales a la salida del establecimiento.

Al mismo tiempo, el acusado Carlos Jesús se desplazó a bordo del vehículo Seat Ibiza, de su propiedad, a unos doscientos metros del estanco, donde aparcó, dirigiéndose al vehículo Citroën C2, con matrícula ....YDR, propiedad de su hermana y en cuyo interior le estaba esperando el acusado Erasmo, siendo detenidos en el momento que iniciaban la marcha.

Autorizada judicialmente la apertura del paquete postal incautado, en su interior fue hallada una sustancia blanca con un peso neto de 2.161 gramos, que tras el análisis correspondiente, resultó ser cocaína, con una riqueza del 68%, siendo la cantidad de cocaína base de 1.469 gramos.

El valor de mercado de un kilogramo de cocaína con una pureza del 67% es de 34.141 euros.

En el registro efectuado al acusado Erasmo le fueron incautados 1.000 euros fraccionados en billetes de 20 euros y a Carlos Jesús 425 euros en efectivo.

El acusado Fermín, está diagnosticado de esquizofrenia paranoide y tiene reconocida una disminución psíquica de 54% debido a un diagnóstico de inteligencia límite.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 368 y 369.5ª, en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal, en su modalidad de tráfico de drogas, sustancias estupefacientes o psicotrópicas que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y son el resultado de las pruebas desplegadas en el acto del juicio oral, valoradas conjuntamente y en conciencia, conforme a las reglas recogidas en el artículo 741 de la LECrim.

El artículo 368 del Código Penal sanciona a quienes ejecuten actos de cultivo, tráfico, elaboración o de cualquier otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean para aquellos fines.

Este tipo delictivo requiere la coexistencia de los siguientes elementos: a) El elemento objetivo, representado en su vertiente dinámica por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin, b) El objeto material del delito, cual son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica, c) La ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario y, d) El elemento subjetivo, cual es el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud, así como el ánimo de colaborar al favorecimiento o facilitación del consumo de otros (en dicha línea la STS de 12 de abril de 2000).

SEGUNDO.-La prueba desplegada en el acto del juicio oral permite considerar enervada la presunción de inocencia de los acusados Carlos Jesús y Erasmo, estando presentes en sus respectivas conductas la totalidad de los elementos requeridos por el tipo que es objeto de acusación, mientras que no es posible alcanzar la misma conclusión respecto al acusado Fermín, en el que no puede apreciarse que concurra el elemento subjetivo consistente en este concreto supuesto en el conocimiento del contenido del paquete postal que fue a recoger al estanco de Barruera por encargo de los acusados.

La prueba de cargo viene constituida fundamentalmente por las declaraciones contundentes y persistentes de los agentes policiales actuantes, quienes expusieron que recibieron un mensaje de correo electrónico procedente del Grupo de Análisis de la Unidad Técnica de Policía Judicial de la Guardia Civil en el que les comunicaban, vía Europol, que las Autoridades del Reino Unido habían detectado en fecha 3 de agosto de 2015 la presencia en el aeropuerto londinense de Gatwick de un paquete postal en cuyo interior había un tubo metálico que parecía contener cocaína, según el análisis provisional efectuado, pese que en dicho paquete figuraba como mercancía declarada 'repuesto de máquina para madera', teniendo un peso bruto de 31 kilogramos y unas dimensiones de 72 x 27x 18, constando como remitente: 'Lucrum, C.A.' Belarmino, con dirección CC Y Hotel Las Delicias Aragua (Venezuela) y como destinatario: Estanc Barruera 1, Gumersindo (DNI NUM012), Passeig Sant Feliú 47, Local 2, Barruera 25227 (Spain), con teléfono de contacto NUM013.

Por tales motivos, los agentes policiales interesaron al Juzgado de Instrucción de Tremp que autorizara la entrega vigilada del citado paquete postal, lo que tuvo lugar mediante auto de fecha 7 de agosto de 2015; tal como expusieron en el acto del juicio oral, fueron los agentes de la Guardia Civil con TIP NUM014 y NUM015 quienes recogieron el paquete en el Aeropuerto de El Prat, recibiéndolo de manos del capitán del avión procedente de Londres, trasladándolo a las dependencias de la Unidad de Policía Judicial y después al estanco de Barruera, lugar fijado para la entrega a su destinatario, ya que funciona como delegación de la empresa de transporte DHL encargada del envío; los agentes policiales encargados de las diligencias realizaron las correspondientes averiguaciones sobre el remitente y el destinatario del paquete, pudiendo averiguar que éste era una persona residente en el Valle de Arán, al igual que los acusados, que era conocido en la localidad como consumidor de sustancias estupefacientes.

Una vez el paquete postal ya se encontraba en las dependencias del estanco de Barruera, se estableció un dispositivo policial de vigilancia durante el horario de recogida de paquetes postales, de lunes a viernes; ello no obstante, y pese a que los sábados no había servicio de entrega de paquetería, tuvieron conocimiento de que el sábado día 22 de agosto de 2015 se personó un individuo en el estanco interesándose por el paquete postal, indicando que pasaría a recogerlo durante la mañana del lunes día 24 de agosto.

El día 24 de agosto de 2015, alrededor de las 12.40 horas, los agentes de la Guardia Civil con TIP NUM016 e NUM017, que formaban el dispositivo de vigilancia de las inmediaciones del estanco, observaron que llegaba un vehículo Seat Ibiza de color rojo, con matrícula ....XWD, del que se bajó el acusado Fermín, dirigiéndose directamente al estanco, donde le entregaron el paquete postal, siendo detenido a la salida por los citados agentes, que expusieron el acto del juicio oral que el receptor del paquete les dijo que un amigo suyo, con el que se había desplazado de Vielha a Barruera, le había pedido que recogiera el paquete entregándole la documentación incautada, que obra en el folio 84 de las actuaciones, es decir, el DNI original del destinatario y una nota manuscrita con los datos de éste y del envío, incluido el teléfono de contacto; dichos agentes policiales añadieron además en el acto del juicio oral que tuvieron la sensación de que el citado acusado no era consciente de que estuviera haciendo algo malo sino que simplemente había ido a recoger el paquete porque un amigo suyo se lo había pedido.

Al mismo tiempo, tal como expuso el agente de la Guardia Civil con TIP NUM018, que formaba parte del dispositivo de vigilancia ubicado a las afueras de la localidad, pudieron observar que el acusado Carlos Jesús se dirigía a bordo del vehículo Seat Ibiza a unos 200 metros del estanco, procediendo a aparcar el vehículo y a dirigirse a pie al vehículo Citroën C2 con matrícula ....YDR, en cuyo interior estaba el otro acusado Erasmo, iniciando la marcha tras subirse aquél en el lugar del copiloto, momento en el que fueron interceptados y detenidos.

Por su parte, el acusado, Carlos Jesús, expuso en el acto del juicio oral que se reunió con una persona a la que conocía como ' Gamba', del que no aportó más datos de identificación, quien le ofreció ir a recoger un paquete postal al estanco de Barruera para después guardarlo en su establecimiento hasta que alguien fuera a recogerlo, todo ello a cambio de 5.000 euros, a lo que accedió a pesar de que se imaginó que era algo ilícito, indicando en sus anteriores declaraciones que aunque no sabía con exactitud cuál era el contenido del paquete se imaginaba que era droga por la importante cantidad de dinero que recibiría solo por hacerse cargo de él; unos ocho días antes de la llegada del paquete, según expuso el citado acusado, el tal Gamba le entregó el DNI original de la persona que figuraba como destinatario del paquete, al que conocía del pueblo y sabía que era toxicómano, derivándose igualmente de las fotografías del envío que recibió a través del 'whatsapp' que ya sabía que procedía de Venezuela, tal como consta en la diligencia de estudio y volcado de su teléfono móvi, pese a que negó este extremo en el acto del juicio oral; precisamente debido a que se imaginaba cuál era el contenido del paquete y tenía miedo de que le detuvieran, tal como él mismo reconoció, decidió no recogerlo directamente sino servirse de una tercera persona, el acusado Fermín, al que conocía porque era cliente de su 'Cibercafé' y sabía que padecía un retraso mental y que no le costaría convencerle, sosteniendo que le ofreció la cantidad de 2.000 euros por recoger el paquete, si bien ni le explicó el ofrecimiento que le hizo el tal Gamba ni que tenía miedo de ir a recoger el paquete porque pensaba que era algo ilegal y le podrían detener; con tal finalidad, sostuvo el citado acusado, se desplazaron únicamente ellos dos a Barruera el sábado día 22 de agosto de 2015 a bordo de su vehículo Seat Ibiza, entregándole a Fermín tanto el DNI original del destinatario como una nota manuscrita con los datos del envío, si bien en ese momento no pudo recogerlo porque le dijeron que aún no había llegado; nuevamente en fecha 24 de agosto de 2015 se desplazó junto a Fermín en el vehículo Seat Ibiza a Barruera, localidad a la que también acudió a bordo de otro vehículo el otro acusado Erasmo, que también vivía en Vielha y con el que tenía amistad hace tiempo, el cual era desconocedor de todo lo relacionado con el paquete, si bien le pidió que se desplazara a dicha localidad para ir a comer juntos a un restaurante; una vez allí, dejó a Fermín cerca del estanco, pidiéndole que cogiera un autobús y llevara el paquete hasta Vielha, tras lo que él se marchó con su vehículo a cierta distancia, lo aparcó y se subió al vehículo conducido por Erasmo con la finalidad de buscar un restaurante para ir a comer, momento en el que fueron detenidos, incautándole en su poder la cantidad de 425 euros en efectivo.

Por su parte, el acusado Erasmo, relató que residía en Madrid y que se desplazó a Vielha para hacerse una colonoscopia porque se la programaban antes, de modo que cuando fue detenido ya llevaba dos meses residiendo en Vielha en el piso de un amigo suyo que además le pagaba la cantidad de 50 euros diarios por ayudarle a pintar, señalando que se desplazó desde Vielha a Barruera porque Carlos Jesús le invitó a comer y que lo hizo en un vehículo que le prestó una amiga suya porque Carlos Jesús le pidió que se adelantara debido a que él tenía que hacer antes una diligencia, siendo detenido después de que Carlos Jesús se subiera al vehículo para buscar un restauante para comer, explicando que llevaba 1.000 euros encima porque ni podía ingresarlos en el banco ya que tenía deudas ni podía dejarlos en el piso porque dormía en el salón y no disponía de un sitio para guardar sus cosas, tratándose del dinero que había ganado trabajando; a ello añadió que el sábado día 22 de agosto no se desplazó a Barruera junto a Carlos Jesús y Fermín, al que conocía de vista.

Finalmente, el acusado Fermín, expuso que Carlos Jesús, al que conocía porque era cliente habitual de su 'Cibercafé' y lo consideraba un amigo, le pidió que le acompañara a Barruera para invitarle a un café, desplazándose en dos ocasiones a dicha localidad, la primera también junto a Erasmo, pidiendo Carlos Jesús allí mismo como favor que fuera a recoger un paquete al estanco, entregándole un DNI en cuyo titular no se fijó, a lo que accedió sin que le ofreciera dinero a cambio y sin que sospechara que corriera ningún peligro, si bien el paquete no había llegado, regresando a la citada localidad dos días después sólo con Carlos Jesús porque éste le pidió otra vez que le acompañara, desconociendo que Erasmo se desplazara también a Barruera en otro vehículo, siendo en esta segunda ocasión cuando le entregaron el paquete en el estanco y fue detenido por la Guardia Civil a la salida; a ello debe añadirse que, según expuso anteriormente, Erasmo estaba presente cuando la primera vez que fueron a Barruera Carlos Jesús le dio el DNI y le pidió que recogiera el paquete del estanco según las instrucciones que le proporcionó.

TERCERO.-La valoración conjunta y con arreglo a la lógica y a las máximas de experiencia permite concluir sin ningún género de dudas que los acusados Carlos Jesús y Erasmo actuaron de común acuerdo con la finalidad de hacerse con el paquete postal que contenía la cocaína, extremo del que era perfectamente conocedores, como también de que su destino no podía ser otro que la distribución a terceras personas.

Vaya por delante que, tal como señala la STS de fecha 23 de septiembre de 2010, 'la declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios'.

Debemos comenzar señalando que el paquete postal fue remitido desde Venezuela figurando como destinatario Gumersindo, residente en la misma localidad que los citados acusados y al que por lo menos Carlos Jesús conocía, incluso sabía que era toxicómano y que vivía en la calle, circunstancia que suponía una mayor facilidad para hacerse con su documento nacional de identidad original, que supuestamente recibió días antes de la persona que le hizo el encargo y que después proporcionó a Fermín para ir a recoger el paquete; ello implica que uno de los acusados tuvo contacto directamente con los responsables del envío del paquete postal, que fue quien le proporcionó los datos de identidad de una tercera persona ajena a la operación para que figurara formalmente como destinatario, sin levantar sospechas ya que se trataba de un vecino de la misma localidad, y evitando así figurar ellos directamente receptores del paquete; además éste no fue remitido directamente a la localidad de Vielha en la que los acusados residían sino a Barruera, también por motivos de seguridad para evitar que los pudieran relacionar con el citado paquete e incluso que el destinatario pudiera interferir en la recepción, tratándose de una localidad relativamente cercana a unos tres cuartos de hora de trayecto en coche; a ello debe añadirse que Carlos Jesús reconoció que se reunió personalmente con la persona que le pidió que recogiera el paquete, que además según su versión le facilitó el DNI del destinatario, aceptando la oferta a pesar de que sabía que era algo ilegal porque recibía una cantidad muy importante de dinero únicamente por hacerse cargo de un paquete postal; además Carlos Jesús recibió en su teléfono móvil a través de whatsapp diversas fotografías con los datos del envío, sin que proporcionara más datos de identificación de la persona que se las envió, lo que implica que estaba informado de las vicisitudes del envío.

Ante tales evidencias de que el paquete postal contenía droga, Carlos Jesús reconoció que tuvo miedo de que le detuvieran y por ello se sirvió de Fermín para ir a recoger el paquete, al que utilizaron como mero instrumento, ya que sabían que es una persona que padece un retraso mental y es muy influenciable y fácil de convencer, con el que además tenía cierta amistad porque era cliente habitual de su establecimiento, motivo por el que, aprovechándose de dichas circunstancias, así como la necesidad que tiene Fermín de agradar a los demás y de sentirse aceptado fruto precisamente de los padecimientos de carácter psíquico que presenta (tal como expusieron tanto el Médico Forense como la Psicóloga, Filomena, autora del informe sobre el citado acusado obrante en las actuaciones), lo convenció para que le acompañara a Barruera, junto a Erasmo, simplemente diciéndole que le invitaría a un café, siendo ya allí cuando estando presentes los tres acusados Carlos Jesús pidió a Fermín que fuera al estanco y recogiera un paquete postal, entregándole un DNI y una nota manuscrita que identificaba el envío, tal como se desprende de la declaración del acusado, Fermín, sin embargo, como en ese momento no pudo recoger el paquete por los motivos que fueran, se desplazaron nuevamente los tres a Barruera aunque en vehículos diferentes dos días más tarde, convenciendo nuevamente a Fermín para que acudiera al estanco a recoger el paquete, pidiéndole además que se encargara de coger un autobús hasta Vielha y de llevar el paquete a su local, todo ello para evitar su implicación si finalmente era detectada la presencia de droga en el paquete, motivo por el que también, después de dejar a Fermín cerca del estanco, se alejó unos 200 metros con su vehículo, lo aparcó y se introdujo en el conducido por Erasmo, que lo estaba esperando para marcharse.

Ninguna duda cabe por tanto de que la conducta desplegada por el acusado Carlos Jesús tiene cabida en los actos de promoción y favorecimiento del consumo ilegal de drogas tóxicas que tipifica el artículo 368 del Código Penal, de que tenía conocimiento de que el paquete postal contenía este tipo de sustancias ilícitas y de que actuó con ánimo de colaborar en la facilitación del consumo de otros.

Y lo mismo debe decirse de Erasmo, ya que se desplazó en las dos ocasiones hasta Barruera con la finalidad de hacerse con la posesión del paquete postal con cocaína, en una primera ocasión viajó junto a los otros dos acusados a bordo del vehículo de Carlos Jesús, siendo perfectamente consciente del encargo recibido por éste y de que para evitar su implicación iba a ser Fermín quien se hiciera cargo del paquete en el estanco, pues estaba presente cuando Carlos Jesús se lo pidió a éste como favor y sin recibir ningún tipo de contraprestación económica; pero es que, además, en la segunda ocasión se desplazó nuevamente hasta Barruera, localidad a unos tres cuartos de hora de viaje de Vielha, dos días más tarde, por lo que resulta totalmente ilógica la explicación que ofreció, por más que fuera refrendada por Carlos Jesús, de que fue hasta allí sólo para ir a comer a un restaurante con éste, sin ni siquiera concretar a qué restaurante iban, máxime cuando Erasmo estaba en paro, sin que haya acreditado de ningún modo los supuestos ingresos percibidos por ayudar a pintar a un amigo suyo, y cuando además ni siquiera tiene vehículo, desplazándose hasta Barruera en el vehículo propiedad de la hermana de Carlos Jesús, Coral, tal como deriva del folio 196 de las actuaciones, pues compareció ésta en el Juzgado acreditando la titularidad del vehículo, motivo por el que le fueron entregadas las llaves, todo ello por más que Erasmo sostuviera que se lo prestó una amiga suya de nombre Nicolasa; así pues la presencia de Erasmo en las dos ocasiones en las que Carlos Jesús se desplazó junto a Fermín a Barruera para recoger el paquete no tiene otra explicación lógica que la de que actuaba de común acuerdo con aquél, afirmando en todo momento Fermín que Erasmo iba con ellos la primera vez que se desplazaron a Barruera y que estaba presente cuando Carlos Jesús le pidió que recogiera el paquete, sin que el citado acusado pueda confundirse de ocasión ya que la segunda vez que fueron a Barruera no sabía que Erasmo se había desplazado también a bordo de otro vehículo y en todo caso se estaba refiriendo a algo que había sucedido dos días antes, indicando el Médico Forense en el acto del juicio oral que las patologías que presenta únicamente pueden afectar a la memoria a largo plazo.

Pero es que además incluso resulta ilógico y carente de todo soporte probatorio el motivo por el que Erasmo se encontraba residiendo en Vielha, supuestamente para hacerse una colonoscopia, sin embargo llevaba allí dos meses, sin que tampoco haya resultado acreditado que percibiera algún tipo de ingreso procedente de ayudar a un amigo a pintar, extremo que no expuso en su declaración policial, en la que incluso indicó que estaba en paro, lo que evidencia la falta de justificación del hallazgo en su poder de una importante cantidad de dinero, 1.000 euros en billetes de 20 euros, cuando fue detenido en las inmediaciones del lugar en el que Argimiro acababa de recoger el paquete con la droga y en el interior del vehículo de la hermana de Carlos Jesús, momentos después de que éste se subiera y empredieran la marcha para abandonar la localidad.

Así pues, la participación consciente y voluntaria en el hecho delictivo del acusado Erasmo es la única explicación lógica y razonable a su presencia las dos ocasiones en las que Carlos Jesús se desplazó a Barruera para recoger el paquete con la cocaína, utilizando a Fermín como mero instrumento, incluso en la segunda ocasión a bordo del vehículo de la hermana de Carlos Jesús, disponiéndose a marchar de la localidad junto a éste justo después de que Fermín se dirigiera al estanco a recoger el paquete, todo lo que como decimos evidencia que actuaba de común acuerdo con Carlos Jesús, siendo su finalidad compartida la de lograr la posesión del paquete postal de cuyo contenido era plenamente consciente, sin que además haya ofrecido una explicación coherente al hallazgo en su poder de la cantidad de 1.000 euros en efectivo, cuando ni siquiera trabaja, lo que igualmente resulta incompatible con su versión de que se desplazó únicamente una vez a Barruera, a tres cuartos de hora de Vielha, con la exclusiva finalidad de comer en un restaurante.

Por tanto, todo ello evidencia que los dos citados acusados eran plenamente conscientes de cuál era el contenido del paquete postal y que, por tanto, que con su actuación contribuían eficazmente al acto ilícito, pues quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer, y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, debe responder de las consecuencias de su actuar ilícito.

Atendiendo a la concreta conducta desplegada por los dos citados acusados, debe ser considerados como autores, y no cómplices como sostuvo en exclusiva la defensa de Carlos Jesús, ya que, como dice la STS 115/2015, de 5 de marzo, 'en el delito del art. 368 del Código Penal, al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS. 10.3.97 y 6.3.98). Por ello la doctrina de esta Sala STS. 1069/2006 de 2.11, ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP. y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino.

Este criterio ha sido asumido y declarado en numerosas resoluciones de esta Sala, pudiéndose citar, entre otras, la de 25.2.2003 que comprenden otras muchas y en la que se pone de manifiesto que se ha admitido, conforme se expone en la sentencia de esta Sala de 14.6.95, la aplicación de la complicidad que permite una más proporcionada individualización de las responsabilidades penales derivadas del delito de trafico de drogas, distinguiendo la del verdadero traficante de la del que presta a éste un servicio auxiliar.

Es lo que se ha venido a denominar 'actos de favorecimiento al favorecedor del tráfico', que no ayudan directamente al tráfico, pero sí a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría.'

Y por su parte, la STS núm. 656/2015, de 10 de noviembre, estimó que son autores y no cómplices los acusados que acudieron al lugar donde se recibió la droga para confirmar la recepción y adoptar medidas respecto a la droga teóricamente recibida, bien hacerse cargo o exigir el pago total o parcial al destinatario si se quedaba con la droga, etc.

En el supuesto que ahora nos ocupa, ambos acusados actuaron de común acuerdo con la finalidad de hacerse con la posesión material de la droga contenida en el paquete postal, motivo por el que se desplazaron hasta en dos ocasiones a la localidad de Barruera para lograr finalmente que una tercera persona a la que utilizaron como instrumento recogiera el paquete, si bien todos ellos fueron inmediatamente detenidos, incautando la policía el paquete con la droga; ambos acusados colaboraron de manera decisiva e imprescindible en el plan, favoreciendo de modo efectivo el acto de tráfico pretendido por terceros y ejecutando un acto típico que les convierte en autores; tal como señala la ya citada STS 115/2015, 'el previo acuerdo para la recepción de la droga convierte en autores a todos los concertados por cuanto la división del trabajo no requiere la realización personal y material de todas las partes del hecho delictivo de esa planificada ejecución conjunta.'

Estima la Sala no obstante que nos encontramos ante una tentativa, de conformidad con el artículo 16 del Código Penal; al respecto señala la STS núm. 656/2015, de 10 de noviembre que 'esta Sala en supuestos de entrega vigilada ha admitido la posibilidad de que concurran formas imperfectas de la ejecución, aunque lo ha sido con un criterio enormemente restrictivo precisamente por la naturaleza del delito (de simple actividad).

Para que nos hallemos ante un delito en grado de tentativa, en los casos, como el que nos ocupa, de la introducción en España de droga procedente del extranjero se requiere la presencia de las siguientes circunstancias: a) Que no se haya intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero, b) Que no sea el destinatario de la mercancía y, c) Que no se llegue a tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas.

En el caso que nos ocupa no concurren indicios suficientes, ni se han practicado para su obtención diligencias de investigación, de los que derive que los acusados sean los destinatarios finales de la droga ni que participaran en la solicitud u operación de importación ni por tanto que ostentaran su posesión mediata, no constando tampoco que cuenten con capacidad económica suficiente para hacerse cargo de tal cantidad de droga valorada en más de 70.000 euros; por tanto, no podemos concluir con la certeza necesaria que la intervención de los acusados tuviera lugar con anterioridad a la introducción de la droga en España sino únicamente cuando un tercero les pidió su colaboración en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus verdaderos destinatarios, sin que en ningún momento llegaran a tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida, al ser detenidos antes de que se hicieran cargo de ella; por tanto, aunque los acusados tuvieran pleno conocimiento del contenido del paquete postal y de que su actuación era relevante, al personarse hasta en dos ocasiones en el lugar de recepción de la droga para hacerse cargo de ella y adoptar medidas de aseguramiento, siendo incluso uno de ellos el que inicialmente se iba a encargar de recoger el paquete en el estanco, lo que determina su participación como autores, lo cierto es que tal como decimos existen dudas de su intervención en la operación previa de importación de la droga y de que fueran sus destinatarios finales, dudas que deben favorecerles en virtud del principio 'in dubio pro reo', apreciando por tanto que nos encontramos ante un delito en grado de tentativa; al respecto, las reglas de experiencia indican que es relativamente habitual que para esta operación de recogida, muy arriesgada, se utilice a personas que no están insertas en el conjunto de la operación, se trata de personas que acceden 'a posteriori' a la recogida de droga a cambio de algún tipo de contraprestación, cuando ya se ha enviado la droga, y ésta ha sido controlada, por lo que no existe en realidad ni posesión mediata de la droga, ni posibilidad de obtener su posesión efectiva.

Y en cuanto a la concreta sustancia intervenida, después de la incautación del paquete postal, fue autorizada judicialmente su apertura, hallándose en su interior un tubo metálico que escondía una sustancia blanca con un peso neto de 2.161 gramos, que tras el análisis pericial correspondiente, resultó ser cocaína, con una riqueza del 68%, siendo la cantidad de cocaína base de 1.469 gramos, hallándose incluida como sustancia estupefaciente en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo 1961, enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977 y finalmente plasmado en la Convención Única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981.

El contenido de este informe pericial no ha sido cuestionado ni controvertido en ningún momento; se entiende que existe una aceptación tácita de todos sus extremos, máxime siendo que se trata de informe pericial realizado por funcionarios públicos especializados dependientes de organismos oficiales, con garantía de imparcialidad y objetividad ( SSTS de 1 de marzo de 1991, 14 y 24 de junio de 1991 y STC 24/91 de 11 de febrero).

Finalmente, concurre el subtipo agravado previsto en el artículo 369.5ª del Código Penal, es decir, por ser de notoria importancia la cantidad de cocaína intervenida, ya que se trataba de 1.469 gramos de base, ya que se considera como notoria importancia, según reiterada jurisprudencia, a modo de ejemplo la STS núm. 484/2016, de 3 de junio, cuando la cantidad de cocaína supera los 750 gramos netos, tal como se recogía en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda de fecha 19 de Octubre de 2001.

En definitiva, concurre prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que asiste a los acusados, Carlos Jesús y Erasmo, debiendo dictarse sentencia condenatoria por el delito objeto de acusación.

CUARTO.-Distinta conclusión alcanza la Sala en relación al acusado Fermín, considerando que ni tenía conocimiento de cuál era el contenido del paquete postal que fue a recoger por encargo de Carlos Jesús ni era consciente de que estaba desplegando una conducta ilícita, en atención a las patologías de carácter psíquico que presenta, actuando como mero instrumento de los otros dos acusados, siendo Carlos Jesús, con el que tenía cierta amistad derivada de ser cliente habitual de su establecimiento, quien le pidió el favor de recoger el paquete en el estanco, precisamente en atención a que sabía que padece un retraso mental, tratándose de una persona fácil de convencer y 'asequible', según sus propias palabras.

Tal conclusión viene absolutamente reforzada por los informes tanto del Médico Forense como de la Psicóloga Forense y sus respectivas manifestaciones en el acto del juicio oral, de todo lo que deriva que el citado acusado padece una esquizofrenia paranoide y tiene reconocida una disminución psíquica del 54% por un diagnóstico de inteligencia límite, todo ello agravado por una ausencia de instrucción a nivel educativo y en valoraciones éticas, siendo una persona que tiene afectada su capacidad de abstracción, es decir de valorar la importancia de las informaciones que recibe y las consecuencias de sus decisiones, de modo que si se trata de cuestiones conceptualmente simples de la vida diaria puede decidir de forma correcta pero carece de la suficiente capacidad de análisis y de picardía cuando se trata de una cuestión más compleja, situaciones en las que aunque inicialmente puede hacer una valoración correcta, ya que sabe lo que está bien y lo que está mal si se trata de algo sencillo de entender, se le puede convencer fácilmente de que está equivocado y de que algo haga aunque él hubiera pensado inicialmente que las consecuencias no serían buenas, máxime cuando es una persona muy influenciable, confiada, con baja autoestima y poca voluntad, moviéndose por su necesidad de agradar a los demás, lo que le lleva a hacer cosas para sentirse aceptado, por haber presentado igualmente sentimientos de rechazo.

Ante tales circunstancias, Fermín accedió a acompañar a Carlos Jesús hasta Barruera, aunque el trayecto desde Vielha dura tres cuartos de hora, simplemente porque se trata de una persona a la que conoce de que regenta el 'Cibercafé' al que va unas tres veces por semana y con el que tiene cierta amistad, prometiéndole que le invitaría a tomar un café, siendo ya allí cuando Carlos Jesús le pidió por favor que fuera al estanco a recoger un paquete postal con un DNI, en cuyo titular ni siquiera se fijó, y una nota manuscrita con los datos del envío, accediendo Fermín sin obtener nada a cambio y sin ser en ningún momento consciente de que estaba haciendo algo malo y por tanto tampoco de que estaba colaborando en un acto ilícito ni de que el paquete podría contener droga, simplemente porque se lo pedía un amigo y quería agradar y sentirse aceptado, máxime teniendo en cuenta la diferencia de edad con Carlos Jesús, más de veintiocho años, lo que según indicaron los peritos incrementa su influenciabilidad, mostrándose más confiado ante la presencia de una persona mayor pese a la inseguridad que presenta en determinadas situaciones desconocidas; como en ese momento el paquete aún no estaba, nuevamente dos días después volvió a acompañar a Carlos Jesús hasta Barruera porque se lo pidió, prometiéndole nuevamente que le invitaría a un café, sin que por los rasgos propios de su personalidad el tener que volver a Barruera otra vez le hiciera sospechar en la ilicitud de lo que hacía, siendo ya en esa otra ocasión cuando recogió el paquete postal en el estanco, salió tranquilamente y fue detenido por la policía, quedándose parado porque no se lo esperaba y diciendo que simplemente había hecho un favor a un amigo, siendo la sensación de los agentes policiales que ciertamente no era consciente de que estaba haciendo algo malo, limitándose a cumplir con el favor que le habían pedido.

De todos estos datos que han sido debidamente acreditados no puede inferirse de manera lógica y razonable la concurrencia en la conducta del acusado Fermín del elemento subjetivo del delito que nos ocupa, que necesariamente debe suponer el conocimiento de la naturaleza ilícita de la sustancia que contenía el paquete postal y de su ánimo de colaborar al favorecimiento del consumo de terceros, pues como decimos fue utilizado por los otros dos acusados como mero instrumento para recoger el paquete por el miedo que tenían a que algo pudiera salir mal, procurándose en tal caso mayor seguridad y menor posibilidad de implicación.

Por todo ello, procede absolver a Fermín del delito del que venía siendo acusados, con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO.-De los hechos declarados probados aparecen como responsables, en concepto de autores, Carlos Jesús y Erasmo, por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución del hecho punible, de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal.

SEXTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SÉPTIMO.-En cuanto a la individualización de la pena, debe partirse de que el artículo 369 del Código Penal prevé para estos supuestos la imposición de la pena superior en grado a la de 3 a 6 años de prisión, es decir, de 6 a 9 años de prisión, y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga; a ello debe añadirse que, tratándose de una tentativa, debe imponerse la pena inferior en uno o dos grados, con arreglo al artículo 62 del Código Penal, atendido el grado de ejecución alcanzado y el peligro inherente al intento; ante tales circunstancias y estimando que los acusados realizaron todos los actos que objetivamente debieron producir el resultado, si bien éste no se produjo por causas independientes de su voluntad, procede imponer a cada uno de ellos, atendiendo igualmente a la gravedad de los hechos y la concreta cantidad de droga incautada, que casi es el doble de la considerada jurisprudencialmente como de notoria importancia, la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad con lo establecido en el artículo 56 del Código Penal, y multa de 70.000 euros, considerando el valor de la droga incautada que figura en el atestado policial, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días de privación de libertad, de conformidasd con el artículo 53.2 del Código Penal; asimismo se acuerda el comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 127 y 374 del Código Penal; finalmente, procede el comiso únicamente del dinero intervenido a los dos acusados condenados, de conformidad con los artículos 127 y 374 del Código Penal, al tratarse de bienes con los que se ha preparado y ejecutado el delito, como lo demuestra que llevaban encima una importante cantidad de dinero, cuyo concreto origen no ha quedado debidamente acreditado, justo en el momento y lugar de comisión de los hechos, al que se habían desplazado exclusivamente con esta finalidad.

OCTAVO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, en concordancia con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer a cada uno de los condenados el pago de un tercio de las costas procesales causadas, declarando de oficio el tercio restante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOSa Carlos Jesús, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en grado de tentativa, ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓNde CUATRO AÑOS Y SEIS MESES, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 70.000 EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de imapgo de 30 días de privación de libertad, así como al pago de un tercio de las costas procesales causadas.

Abónese para el cumplimiento de la pena todo el tiempo que el condenado estuvo privado de libertad por esta causa, si no le es aplicable a otra distinta.

CONDENAMOSa Erasmo, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en grado de tentativa, ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓNde CUATRO AÑOS Y SEIS MESES, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 70.000 EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de imapgo de 30 días de privación de libertad, así como al pago de un tercio de las costas procesales causadas.

Abónese para el cumplimiento de la pena todo el tiempo que el condenado estuvo privado de libertad por esta causa, si no le es aplicable a otra distinta.

ABSOLVEMOSa Fermín, del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas procesales causadas.

ACORDAMOSel comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente aprehendida, así como el comiso del dinero intervenido a Carlos Jesús y Erasmo, procediéndose de conformidad a lo dispuesto en los artículo 127 y 374 del Código Penal.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme, al caber contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación, mediante escrito suscrito por abogado y procurador.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo correspondiente, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- El/la Magistado/a Ponente del presente Rollo ha leído y publicado la resolución anterior en audiencia pública en el dia de la fecha, de lo que doy fe.

La Letrada de la Adm. de Justicia