Sentencia Penal Nº 423/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 31/2017 de 17 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00423/2017
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 A CORUÑA
RUA CIGARRERAS NUM.1- EDIFICIO ANTIGUA FABRICA TABACOS-ENTRADA POR PLAZA
PALLOZA
Tfno.: 981.182067-066-035 Fax: 981.182065
Equipo/usuario: Bd
Modelo: 117500 SENTENCIA ABSOLUTORIA
N.I.G: 15030 43 2 2013 0007832
ROLLO: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000031 /2017
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000980 /2013
Órgano Procedencia: de
Proc. Origen: nº /
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Fecha delito: de de
Lugar de los hechos:
Contra: Gabriel , Rosa , Nicanor
Procurador/a: SANDRA MOSTEIRO COSTA, SONIA RODRIGUEZ ARROYO , JORGE BEJERANO
PEREZ
Abogado/a: FRANCISCO JAVIER OTON NOVO, FRANCISCO JAVIER OTON NOVO , FRANCISCO
JAVIER OTON NOVO
SENTENCIA
ILMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTA
LUCIA LAMAZARES LOPEZ
MAGISTRADOS
IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS (Ponente)
MARIA TERESA CORTIZAS GONZALEZ CRIADO
En A CORUÑA, a diecisiete de octubre de dos mil diecisiete.

La Audiencia Provincial Sección nº 1 de A CORUÑA, habiendo visto los presentes autos de
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 31/2017, seguidos ante este Tribunal, contra Gabriel , nacido en Oza
de los Ríos- A Coruña, el día NUM000 de 1941, hijo de Diego y Jenaro , don DNI NUM001 , vecino
de A Coruña, representado por la procuradora Sandra Mosteiro Costa y defendido por el letrado Francisco
Javier Otón Novo, Rosa , nacida en Abegondo-A Coruña, el día NUM002 de 1946, hija de Tomás y de
Palmira con DNI NUM003 , representada por la procuradora Sonia Rodríguez Arroyo y defendida por el
abogado Francisco Javier Otón Novo y Nicanor , nacido en A Coruña, el día NUM004 de 1968, hijo de
Alejandro y de Begoña , vecino de Perillo-Oleiros, representado por el Procurador Jorge Bejerano Pérez, y
defendido por el Abogado Francisco Javier Otón Novo. Todo ello sin antecedentes penales y de inacreditada
situación económica.

Antecedentes

PRIMERO .- El Procedimiento Abreviado de referencia que se incoó por auto de 1-9-2015, dictado por el Instructor, fue declarado concluso y elevado a este Tribunal, habiéndose seguido su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral el pasado día 28-9-2017, en que se celebró con la asistencia de las partes y acusados, con el resultado que figura en acta y soporte audiovisual.



SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada de los arts. 248.1 y 250.1 1 º y 6 º y 250.2 CP (LO 5/2010) y un delito de insolvencia punible del art. 257.1.1 º y 4 Cp ., del que son autores ( artículo 28 CP .) Gabriel de la estafa, conforme al artículo 31 del CP . al actuar como administrador de la empresa y de la insolvencia punible. Los otros dos encausados responden de la insolvencia punible como cooperadores necesarios. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer: A) Respecto a Gabriel : Por la estafa la pena de 7 años de prisión, con inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 22 meses a razón de 20 € día, y las costas procesales si las hubiere. B) Respecto a los tres encausados. Por la insolvencia punible: 4 años de prisión con inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 22 meses a razón de 20 € día, con aplicación del art. 53 CP . y las costas procesales si las hubiere.

Los tres acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Hernan en 308.598'52 €. Provinsala SL responde subsidiariamente (120 CP.) de dicha cantidad. Procede declarar la nulidad de las 13 escrituras notariales e inscripciones de donación entre los encausados.

En el mismo trámite la acusación particular se adhirió a las conclusiones formuladas por el Ministerio Fiscal.

En igual trámite, la Defensa solicitó la libre absolución de sus patrocinados.

hechos probados Gabriel ostentaba el cargo de administrador de la entidad 'PROVINSALA SL', dedicada a actividades de promoción y construcción de edificios destinados a viviendas y locales comerciales. Actuando en tal condición suscribió con fecha 28 de diciembre de 2006 un contrato notarial de permuta con Hernan . En ella acordaban que éste aportaba una finca con una superficie de ciento trece metros cuadrados documentados pero con una extensión real de noventa y nueve con veintitrés metros cuadrados, con referencia catastral NUM005 , sita en la parroquia de San Cristóbal das Viñas del término municipal de A Coruña, transmitiendo el pleno dominio de la misma para que la sociedad citada, representada por Gabriel , edificara y, concluida lo obra, le entregase un local comercial y una vivienda en el inmueble, valoradas respectivamente en 133 064'40 € y 144.153'10 €. Por su parte, Gabriel se comprometía a finalizar la edificación en treinta y seis meses desde la obtención de la licencia de edificación. La finca objeto de permuta finca estaba valorada en 308 598'52 € y figuraba libre de cargas.

Ese contrato de permuta fue ampliada por medio de otra escritura notarial otorgada con fecha 15 de junio de 2007 por la que subsanaba el error de la de la anterior e incluía en ella una porción de la finca colindante con la cedida de la que también era propietario Hernan , con pleno dominio y con carácter privativo.

El Concello de A Coruña concedió la licencia el 5-XII-2007. Pese a ello Gabriel no llegó a iniciar la ejecución de la obra por carecer de recursos económicos suficientes para ello. Con la finalidad de conseguir la financiación necesaria para acometer la construcción concertó una hipoteca con el 'BANCO POPULAR' con fecha 20 de febrero de 2009 por un importe de 210 000 €. Esa cantidad no fue devuelta, lo que motivó la ejecución del título hipotecario.

Al margen de esto, y a la vista de las dificultades económicas de la empresa y de su dificultad para lograr financiación para ejecutar las obras contratadas, Gabriel y su mujer, Rosa , transmitieron a su hijo Nicanor por vía de donación las siguientes propiedades: Piso dúplex, finca de Oleiros NUM006 inscrita en el Registro de la Propiedad número Tres de A Coruña.

Trastero, finca de Oleiros NUM007 inscrita en el Registro de la Propiedad número Tres de A Coruña.

Garaje, finca de Oleiros NUM008 inscrita en el Registro de la Propiedad número Tres de A Coruña.

Garaje, finca de Oleiros NUM009 inscrita en el Registro de la Propiedad número Tres de A Coruña.

Vivienda, finca en Culleredo NUM010 inscrita en el Registro de la Propiedad número Tres de A Coruña.

Vivienda, finca en Abegondo NUM011 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Betanzos.

Garaje, finca de Culleredo NUM012 , inscrita en el Registro de la Propiedad número Tres de A Coruña.

Local comercial, finca de Oleiros NUM013 , inscrita en el Registro de la Propiedad número Tres de A Coruña.

Local comercial, finca de Culleredo NUM014 , inscrita en el Registro de la Propiedad número Tres de A Coruña.

Local comercial, finca de Culleredo NUM015 , inscrita en el Registro de la Propiedad número Tres de A Coruña.

Vivienda, finca de A Coruña NUM016 , inscrita en el Registro de la Propiedad número Uno de A Coruña.

Garaje, finca de A Coruña NUM017 , inscrita en el Registro de la Propiedad número Uno de A Coruña.

Garaje, finca NUM018 , inscrita en el Registro de la Propiedad número Uno de A Coruña.

Estos actos de disposición se llevaron a cabo entre 2007 y 2011.

El contrato de permuta fue declarado resuelto por sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de A Coruña de fecha 16 de mayo de 2014 dictada en el Procedimiento Ordinario 751/2011, seguido a instancias de Hernan contra 'PROVINSALA SL'. Gabriel , Rosa y Nicanor no fueron parte en este litigio, en el que no se admitió la acción ejercitada por el demandante en la audiencia previa contra el primero de ellos como administrador de la sociedad.

No consta que Gabriel utilizara artificio alguno para que Hernan se crease una imagen errónea del contenido o condiciones del contrato de permuta y forzarle a otorgarlo, ni que desde antes de su otorgamiento tuviese la intención de incumplir la parte del mismo que le incumbía. Tampoco consta que los actos de disposición efectuados por él e Rosa a favor de Nicanor obedecieran a la finalidad de eludir el cumplimiento de obligaciones contraídas por los dos primeros en el ejercicio de la actividad empresarial.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no contienen elementos suficientes para considerar que los acusados cometieron los delitos de estafa y de insolvencia punible por los que fueron enjuiciados. Aunque una visión inicial de la causa permita sustentar prima facie el planteamiento acusatorio, el desarrollo del plenario, que permite examinar y depurar las actuaciones con el detenimiento que corresponde a la realización de un pronunciamiento de fondo sobre la posible naturaleza criminal de la conducta de los acusados, impide alcanzar una convicción en el sentido condenatorio que se pretende.

Para una mayor claridad expositiva procede examinar por separado lo relativo a cada uno de los delitos imputados, comenzando por el de estafa.



SEGUNDO.- La tesis acusatoria viene dada sobre la base de una supuesta intención de Gabriel de incumplir sus obligaciones derivadas del contrato de permuta. Pero ese planteamiento devino insostenible a la vista del resultado de la prueba practicada en juicio.

Una serie de datos en este sentido resultan del conjunto de las pruebas personales y documentales válidamente practicadas y a cuyo contenido se tiene que ajustar la decisión judicial. Estos son: 1º) el acusado era un profesional de la promoción y construcción de viviendas y locales, de larga trayectoria y reconocida seriedad y solvencia; 2º) el contenido de las escrituras de permuta, tanto la inicial como la posterior complementaria, fue redactado y supervisado por el letrado del titular de la finca, denunciante y acusador en la presente causa; 3º) en dicho acuerdo hay una autorización expresa a Gabriel para gravar el terreno con una hipoteca, de forma irrestricta y sin necesidad de constituir garantía o cautela alguna a favor del transmitente; y 4º) era habitual en el campo de la construcción, al menos en la época en la que se produjeron los hechos ahora enjuiciados, era la de adquirir primero el terreno, conseguir después la financiación necesaria para llevar a cabo el proyecto y finalmente ejecutar la obra. Y en este marco es imposible apreciar la existencia del delito de estafa objeto de acusación, en la medida en que lo enumerado no permite considerar el concurso de los requisitos típicos necesarios para ello.

La estafa se desarrolla en torno al engaño. Para que éste tenga la condición de penalmente relevante tiene que ser previo al acto dispositivo, suficiente para formar sobre el mismo una conciencia errónea en quien lo realiza y determinante de la transmisión al afectar a aspectos sustanciales de la causa, contenido o condiciones en las que se lleva a cabo. Si estos elementos esenciales no concurren, o si su aparición es posterior a la concreción del acto traslativo, no concurriría tal figura, desplazando la cuestión bien por carencia del requisito de tipicidad y por la vía del incumplimiento sobrevenido al campo de la jurisdicción civil. Ese engaño previo obedece a la finalidad de condicionar al destinatario del mismo para conseguir que materialice el acto de disposición como consecuencia de la apariencia falsa creada. Y puede ir igualmente acompañado de otros actos complementarios coetáneos o posteriores a la consumación de la infracción con una licitud y normalidad aparentes en lo que sería el normal desarrollo de lo pactado, pero que en realidad forman parte del artificio primigenio y que son solamente factores destinados a conseguir su afirmación o consolidación de esa engañosa apariencia inicial. El engaño bastante tiene que ser idóneo, esto es, objetivamente potencial para causar el error, y vinculado causalmente con el acto generador del perjuicio para quien lo realiza ( SSTS de 26-03-2013, recurso número 1055-2012 ; de 16-05-2013, recurso número 1812-2012 ; de 14-04-2014 ; de 17-06-2015, recurso número 2381-2014 ; de 26-06-2015, recurso número 1649-2014 ; de 20-12-2016, recurso número 684-2016 ; de 29-06-2017, recurso número 2214-2016 ; y de 03-10-2017 , recurso número 1971-2016).

Es evidente que en el caso que nos ocupa nada permite valora r la presencia de un engaño. En ningún momento las acusaciones concretan cual fue el artificio usado por Gabriel para crear una apariencia que llevase a Hernan a formarse una idea radicalmente equivocada sobre el contenido y alcance del negocio que diese lugar en último término al acto dispositivo en perjuicio propio. Toda la pretensión acusatoria tiene su base en la realidad del impago, de tal forma que desde la consecuencia se remonta a la origen, elaborando una argumentación ad hoc para conectarlo como consecuencia necesaria de un engaño antecedente. Este planteamiento apodíctico no se compagina con la prueba practicada y la construcción doctrinal de la figura de la estafa. No se puede apreciar el engaño previo, suficiente y determinante en el momento de la formalización del acuerdo de permuta cuando su contenido fue establecido por el propio acusador, quien renunció a solicitar cualquier clase de reservas, cautelas y garantías y que suscribió una posterior escritura complementaria.

Tampoco es viable establecer el engaño sobre la creación de una apariencia de capacidad por parte del acusado, en la medida en que todos los testigos interrogados sobre esta cuestión resaltaron su reputación de seriedad y solvencia y la habitualidad de lo que se denominó 'solvencia anómala' en la praxis de la construcción en esa época, consistente en obtener la financiación para ejecutar la obra hipotecando el terreno sobre el que se iba a establecer; sobre todo cuando las cuantas de la sociedad (folios 175 y siguientes) no presentaban anomalía o irregularidad alguna referida a este periodo y al anterior. Y menos todavía se puede interpretar como engaño, y menos aún como penalmente relevante, el que después del incumplimiento Gabriel no compensase a Hernan ni hubiera intentado hacerlo, en la medida en que no tenía ninguna obligación de ello; ese acto posterior no permite inferir la voluntad previa.

El simple hecho del impago no basta para dotar de rango penal al hecho investigado, máxime en una relación en la que el denunciante tuvo un pleno conocimiento de su contenido y un suficiente control sobre su desarrollo. Fue la propia acusación particular la que en su informe dio la mejor explicación sobre el desarrollo de los hechos, al afirmar que dejó al azar el pago. En la medida en que ello supone que el cumplimiento por el acusado de lo pactado quedaba a expensas del buen resultado de la operación de construcción puede ser aceptado, pero bajo ningún concepto se puede deducir una voluntad previa de no cumplir, y menos con la eficacia jurídico-penal que se busca. Nada permite tener por cierto que el incumplimiento formase parte de la intención inicial de Gabriel , ni que fuese una parte de la supuesta trama engañosa para inducir erróneamente a Hernan a realizar la permuta. Estamos ante un caso en el que el incumplimiento no formaba parte de la voluntad inicial del sujeto, por lo que no se puede entender como parte de un artificio de éste destinado a condicionar la formación de su voluntad y afectar a la validez de los pactado, lo que excluye la cuestión del ámbito penal ( SSTS de 23-09-2013, recurso número 2075-2012 ; de 03-12-2015, recurso número 424-2015 , y de 22-06-2016 , recurso número 117-2016).



TERCERO.- En relación con el segundo delito objeto de acusación, la insolvencia punible regulada en el art. 257.1.1 º y . 4º CP , tampoco se aprecia la existencia de los elementos típicos determinantes de su comisión.

La jurisprudencia define esta figura como un tipo delictivo pluriofensivo que tutela por una parte el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad patrimonial universal consagrada en el art. 1911 del Código Civil por otra el interés colectivo en su faceta del buen funcionamiento del sistema económico crediticio. Y ello se hace como respuesta a unas específicas situaciones de insolvencia asimiladas al alzamiento de bienes, castigando a quien con el fin de perjudicar a sus acreedores realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación. El Tribunal Supremo lo entiende como una actuación sobre los propios bienes destinada, mediante su ocultación, a crear una situación de insolvencia total o parcial, aparente o real, frente a todos o a parte de sus acreedores, con el propósito directo de frustrar la satisfacción de sus legítimos derechos de crédito concretada sobre dichos bienes, sin que se exija la producción de una insolvencia total y real porque el perjuicio a los acreedores supera la fase de ejecución y entra en la de agotamiento del delito. El tipo supone la creación de un resultado de riesgo de impago y no de resultado de impago, al producir las maniobras ya dichas una situación en la que el deudor se coloque en situación de insolvencia total o parcial, experimentando una notable disminución real o ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo; se trata de un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma cuando se produce una situación de insolvencia de un deudor, aun parcial, buscada por el autor para frustrar las legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor. Y ello sobre la base de: 1º) la existencia previa de crédito contra el sujeto activo tanto si son vencidos, líquidos y exigibles como ante la inminencia de que lleguen a adquirir esta condición, en la medida en que el defraudador se puede adelantar a crear la situación de insolvencia frente a una deuda, ya nacido pero todavía no ejercitable; 2º) el elemento dinámico que consiste en la destrucción por el acreedor, minoración u ocultación real o ficticia de sus activos, lo que supone una estructura totalmente abierta de la acción delictiva, que incluye cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones; 3º) el resultado de insolvencia o disminución patrimonial en los términos ya señalados que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro; y 4º) el elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar ( SSTS de 17-03-2011, recurso número 1883-2010 ; de 17-03-2015, recurso número 1984-2014 ; de 01-07-2016, recurso número 1979-2015 ; y de 06-07-2017 , recurso número 1766-2016).

Nada de ello se aprecia en el caso que nos ocupa.

Dejando al margen las afirmaciones realizadas de forma tangencial sobre la estructura y funcionamiento de 'PROVINSALA SL', insinuando su carácter de sociedad pantalla de una actividad individual o a lo sumo familiar, no se puede valorar la pretensión de que Gabriel , Rosa y Nicanor actuaron guiados por la finalidad de eludir el cumplimiento de la deuda contraída con Hernan . Las personas jurídicas operan en el ámbito negocial sobre la base de la forma legal con la que se constituyen, sin que se pueda presumir en función de una operación o, mejor dicho, del resultado de ésta, una actuación fraudulenta o contraria a su normativa rectora. Y, al respecto, corresponde indicar que: 1º) la propia cronología de los hechos, con un lapso de más de seis años y de tres años respectivamente entre la fecha de la maniobra engañosa y la operación fraudulenta y entre la del incumplimiento de las condiciones pactadas, y la reclamación posterior ante las jurisdicciones penal y civil; 2º) la justificación de las transmisiones, vinculadas con la finalidad dotar a Nicanor de un respaldo patrimonial para conseguir crédito con la finalidad de relanzar la actividad de la empresa; y 3º) el pleito sobre la rescisión del contrato de permuta no afectó a ninguno de los tres acusados, sino que solamente se entendió con 'PROVINSALA SL'.

En este contexto no se puede apreciar la presencia de los elementos previamente enumerados que configuran el delito de insolvencia, ya que el desplazamiento patrimonial tuvo un fin aparentemente legítimo y el acreedor no materializó acto alguno frente a los acusados para reclamar el pago de lo debido. En último término aceptar la tesis de que cualquier acto dispositivo efectuado tras el vencimiento de una deuda o inmediatamente antes del mismo obedecería a la búsqueda de una insolvencia fraudulenta, limitando en la práctica cualquier posibilidad de disposición del deudor real o posible sobre sus bienes y paralizando el normal desarrollo de la actividad mercantil. No consta esa afectación real del derecho de cobro, ni que los acusados hubieran actuado movidos por esa finalidad de defraudar en las transmisiones enumeradas en el hecho probado.



CUARTO.- Por todo lo expuesto, procede dictar sentencia absolviendo a los tres acusados, Gabriel , Rosa y Nicanor , de los cargos contra ellos formulados. Como afirma el Tribunal Supremo en su sentencia de 19-05-2017 , recurso número 2457-2016, 'no tener motivos suficientes para condenar es un buen motivo para absolver'.



QUINTO.- El art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ordena la declaración de oficio de las costas procesales causadas cuando la sentencia resultare absolutoria.

Vistos los preceptos legales citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación.

Fallo

Absolver a Gabriel , Rosa y a Nicanor de los cargos contra ellos formulados. Todo ello con expresa declaración de oficio de las costas procesales causadas en este procedimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.