Sentencia Penal Nº 423/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 1094/2018 de 16 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO 4 I
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0090189
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1094/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid
Procedimiento Abreviado 235/2017
Apelante: CENTRO NACIONAL DE INTELIGENCIA y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Abogado del Estado
Apelado: D./Dña. Luis Angel
Procurador D./Dña. SARA PASTOR QUEROL
Letrado D./Dña. MARIA VICTORIA VEGA SANCHEZ
S E N T E N C I A nº 423/18
Iltmos. Sres.:
D. CARLOS FRAILE COLOMA
Dª. ANA REVUELTA IGLESIAS
D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES (ponente)
En Madrid, a 16 de julio de 2018.
VISTO en grado de apelación ante la SECCION 15ª de esta Audiencia de Madrid el presente Rollo
dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo
Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud de los recursos de apelación
interpuestos por el Ministerio Fiscal y por el Abogado del Estado, contra la sentencia dictada en dichas
actuaciones el 11 de mayo de 2018 por el Ilmo. Sr. Juez de dicho Juzgado, y siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO .- Los hechos probados de la Sentencia apelada son del tenor literal siguiente: El acusado Luis Angel , nacido en Madrid el NUM000 de 1994, sin antecedentes penales, concedió una entrevista al diaria 'El Mundo', publicada los días 22 y 23 de noviembre de 2014, en la que efectuó las siguientes afirmaciones: al ser preguntado sobre su detención, manifestó que 'el problema es que no sé por dónde viene todo esto.

Me avisaron de que mi teléfono no era seguro y mi teléfono fue pinchado por el CNI ilegalmente durante dos meses. Luego me arrestaron'. Posteriormente, al preguntarle el entrevistador si le constaba que el Centro Nacional de Inteligencia interviniese las comunicaciones de forma ilegal respondió, que sí, y al preguntarle a continuación que a quién, respondió: 'Entre otros, a usted, Alberto . Interviene teléfonos cuando entienden que alguien representa un problema para personalidades del Estado'. Al ser preguntado sobre si tenía algo que ver con su detención que Asuntos Internos fuese uno de los grupos policiales más próximos al CNI, respondió: 'no sólo eso, sino que han tenido reuniones para informar de mi situación. Lo que voy a decir es bastante fuerte, pero están fabricando pruebas contra mí y lo voy a denunciar'.

El acusado participó asimismo como entrevistado en dos emisiones del programa 'Un tiempo nuevo' en la cadena de televisión 'Telecinco' los días 22 de noviembre de 2014 y 18 de abril de 2015, en las cuales manifestó, en la primera, que algunos agentes del CNI estaban llevando a cabo acciones alégales y en la segunda, que iba a denunciar al entonces Comisario de Asuntos Internos, Jesús Ángel , al instructor de su detención y a unos agentes del CNI porque se le había escuchado a él ilegalmente y lo estaban ocultando para que no se supiera que la investigación era toda ilegal, así como que el Comisario del Cuerpo Nacional de Policía, Sr. Juan Pedro , tenía una grabación no manipulada en la que agentes de la Policía Nacional y del CNI señalan que le tiene pinchado el teléfono sin autorización judicial.

Y el 'FALLO: SE ABSUELVE a Luis Angel de los DELITOS DE CALMUNIAS COMETIDAS CON PUBLICIDAD y de INJURIAS A CUERPOS Y FUERZAS DE SEGURIDAD DEL ESTADO por los que ha sido acusado, declarándose de oficio las costas del juicio.'.



SEGUNDO .- Admitidos los recursos se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, no celebrándose vista pública al no haber sido solicitada por la parte apelante.



TERCERO .- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTA el relato de hechos probados que contiene en la Sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- Ambos recursos tiene como motivo la infracción de ley por inaplicación de los arts. 504. 2, CP y el Fiscal además por inaplicación de forma alternativa de los arts. 205 , 206 y 211 CP .

La prueba practicada en el juicio oral ha sido de carácter personal, al consistir en la declaración del imputado y de los testigos y peritos propuestos, y de carácter documental, del conjunto de la prueba el Juez extrae la conclusión, de la inaplicabilidad del delito de calumnias del art. 205 o del 504 del Código Penal , por no concurrir los elementos del tipo.

No es admisible por parte de este Tribunal reexaminar las pruebas personales cuando se carece de la inmediación imprescindible, que solo ha tenido la Juez a quo, porque ello iría contra el derecho a un proceso con todas las garantías, que exige la inmediación y la contradicción en el desarrollo de las pruebas.

Reiteradamente ha señalado la jurisprudencia constitucional que le está vedado al Tribunal ad quem la revisión de la prueba personal realizada por el Juez a quo, en la segunda instancia en el caso de las sentencias absolutorias.

En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia, entre ellas la STS 670/12 de 19.07.12 que ha venido a incidir en la cuestión de la revocación de las sentencias absolutorias exponiendo que: 'Este Tribunal de Casación ha puesto de relieve recientemente los graves obstáculos establecidos por las últimas sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos para poder examinar a través del recurso de casación la impugnación de las sentencias absolutorias de instancia. Las dificultades atañen a aquellos casos, mayoritarios por lo demás, en los que ha tenido no poca relevancia en la convicción probatoria de la Audiencia la práctica de algunas pruebas personales. Las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia . Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que prosperen los recursos de apelación y casación que pretenden revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia. Así lo entendimos en las sentencias dictadas recientemente 1215/2011, de 15 de noviembre , 1223/201, de 18 de noviembre, y 1423/2011, de 29 de diciembre , cuyo texto -especialmente el de esta última- seguimos en los razonamientos que se exponen a continuación, sentencias en las que se citan otras de esta Sala que han seguido la misma línea interpretativa. En efecto, conviene subrayar, en primer lugar, los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal ( SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 75/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 14/2005 , 43/2005 , 78/2005 , 105/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 , 118/2009 , 120/2009 , 184/2009 , 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 , y 46/2011 , entre otras muchas).

En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia'. .....La referida doctrina del Tribunal Constitucional se fundamenta en diferentes resoluciones dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y así lo recuerda la STC 120/2009, de 18 de mayo , al argumentar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que cuando el tribunal de apelación conozca de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; y 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que este es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59)'.

Y continúa: 'Una vez recogida la jurisprudencia del TEDH que se acaba de citar, se hace preciso hacer algunas consideraciones sobre las cuestiones procesales suscitadas. En primer lugar, se advierte que no solo no existe un trámite específico en la sustanciación del recurso de casación en nuestro ordenamiento jurídico para oír al acusado y a posibles testigos, sino que tampoco lo hay en el recurso de apelación, toda vez que dada la redacción concluyente del art. 790.3 de LECrim . (no modificada con motivo de la reforma de la LECr.

por Ley 13/2009, de 3 de noviembre) no cabe una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera , pues el precepto se muestra tasativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo sólo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia.

Esta Sala ya ha tratado con posterioridad a la STC 167/2002 la cuestión relativa a la posibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas personales practicadas en la primera con el fin de obtener una convicción probatoria distinta a la del juzgador de instancia, y se ha pronunciado de forma inequívoca en sentido negativo ( SSTS 258/2003, de 25-2 ; y 352/2003, de 6-3 ), ajustándose así a lo preceptuado en la LECr. (art. 795.3 antiguo y 790.3º actual).

Además, de admitirse la repetición de la prueba testifical practicada en la instancia en una nueva vista de apelación o de casación implantaríamos 'de facto' un modelo de recurso que se aproxima a la apelación plena y abandonaríamos el modelo de apelación limitada o restringida, que es el tradicional de nuestro ordenamiento procesal, innovación que supondría en la práctica una alteración sustancial del sistema de recursos en el ámbito procesal penal, con bastantes más inconvenientes que ventajas. Mucho más razonable resulta, por tanto, mantener la segunda instancia como un juicio de revisión de lo argumentado y decidido en la primera, atendiendo para ello a los relevantes y significativos datos que proporcionan las grabaciones digitales de los juicios, que permiten la reproducción de la prueba en la segunda instancia mediante el visionado de la grabación, tal como autoriza la última reforma del art. 791.2 de la LECr por Ley 13/2009, de 3 de noviembre.

Posibilidades que, por cierto, han sido minusvaloradas por la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 120/2009 , 184/2009 , 142/2011 , 153/2011 y 154/2011 )'.



SEGUNDO.- Respecto a la revocación de la sentencia por quebrantamiento de Ley, al entender que estamos ante una cuestión estrictamente jurídica, en esta instancia hemos de coincidir con los razonamientos del Juez a quo.

Como expone la STS de 1.02.1995 : 'conviene recordar cuantos requisitos o elementos han venido considerándose doctrinal y jurisprudencialmente como integrantes y definidores del delito de calumnia, y que pueden sintetizarse en los siguientes: a) Imputación a una persona de un hecho delictivo, lo que equivale a atribuir, achacar o cargar en cuenta de otro una infracción criminal de tal rango, es decir de las más graves y deshonrosas que la ley contempla, en la inicial y básica distinción entre delitos y faltas advertida ya en el mismo quicio del Código punitivo.

b) Dicha imputación ha de ser falsa, subjetivamente inveraz, con manifiesto desprecio de toda confrontación con la realidad, o a sabiendas de su inexactitud; la falsedad de la imputación ha de determinarse fundamentalmente con parámetros subjetivos, atendiendo al criterio hoy imperante de la 'actual malice' sin olvidar los requerimientos venidos de la presunción de inocencia.

c) No bastan atribuciones genéricas, vagas o analógicas, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente, dirigiéndose la imputación a persona concreta e inconfundible, de indudable identificación, en radical aseveración, lejos de la simple sospecha o débil conjetura, debiendo contener la falsa asignación los elementos requeridos para la definición del delito atribuido, según su descripción típica, aunque sin necesidad de una calificación jurídica por parte del autor.

d) Dicho delito ha de ser perseguible de oficio, es decir, tratarse de delito público.

c) En último término ha de precisarse la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, consistente en el ánimo de infamar o intención específica de difamar, vituperar o agraviar al destinatario de esta especie delictiva; voluntad de perjudicar el honor de una persona, 'animus infamandi' revelador del malicioso propósito de atribuir a otro la comisión de un delito, con finalidad de descrédito o pérdida de estimación pública, sin que sea exigible tal ánimo como única meta del ofensor, bastando con que aflore, trascienda u ostente papel preponderante en su actuación sin perjuicio de que puedan hacer acto de presencia cualesquiera otros móviles inspiradores, criticar, informar, divertir, etc., con tal de que el autor conozca el carácter ofensivo de su imputación, aceptando la lesión del honor resultante de su actuar (Cfr., entre otras, 4 de julio de 1.985, 30 de enero y 19 de abril de 1.986, 15 de julio de 1.988, 19 de mayo de 1.989, 6 de febrero y 4 de diciembre de 1.990, y 8 de mayo de 1.991)'.

En el mismo sentido la STS de 7.09.09 : 'La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que, para que pueda apreciarse la comisión de un delito de calumnia, es preciso que las expresiones de los escritos o de las manifestaciones consideradas calumniosas tengan un claro contenido delictivo, debiendo recaer sobre hechos inequívocos, concretos y determinados, SSTS de 1 de febrero y 17 de noviembre de 1995 '.

El primero de los requisitos o elementos es el sujeto pasivo del delito. En el relato de hechos probados se consigna como el acusado Luis Angel en una entrevista publicada en el diario 'El Mundo' acusó al CNI (Centro Nacional de Inteligencia) de haber 'pinchado ilegalmente su teléfono durante dos meses. Y en dos emisiones televisivas, de la Cadena Tele 5 acusó a 'algunos agentes del CNI' de haber pinchado su teléfono sin autorización judicial.

La interceptación no autorizada de las comunicaciones es un delito tipificado en los arts. 197 y 198 del Código Penal , así pues se está imputando la comisión de una acción delictiva. Ahora bien, en contra de lo señalado por los recurrentes el CNI, es un organismo que no se puede encuadrar en ninguno de los recogidos en el art. 504 CP .

Este precepto establece que: Incurrirán en la pena de multa de doce a dieciocho meses los que calumnien, injurien o amenacen gravemente al Gobierno de la Nación, al Consejo General del Poder Judicial, al Tribunal Constitucional, al Tribunal Supremo, o al Consejo de Gobierno o al Tribunal Superior de Justicia de una Comunidad Autónoma.

El culpable de calumnias o injurias conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior quedará exento de pena si se dan las circunstancias previstas, respectivamente, en los artículos 207 y 210 de este Código'.

'2. Los que injuriaren o amenazaren gravemente a los Ejércitos, Clases o Cuerpos y Fuerzas de Seguridad , serán castigados con la pena de multa de doce a dieciocho meses'.

Según el art. 2º de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad . En su Artículo segundo. Son Fuerzas y Cuerpos de Seguridad: a) Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado dependientes del Gobierno de la Nación.

b) Los Cuerpos de Policía dependientes de las Comunidades Autónomas.

c) Los Cuerpos de Policía dependientes de las Corporaciones Locales.

Para la LEY ORGÁNICA 5/2005, de 17 de noviembre de la Defensa Nacional.

Artículo 10. 'Fuerzas Armadas. 1. Las Fuerzas Armadas son el elemento esencial de la defensa y constituyen una entidad única que se concibe como un conjunto integrador de las formas de acción específicas de cada uno de sus componentes: el Ejército de Tierra, la Armada y el Ejército del Aire. 2. La organización de las Fuerzas Armadas deberá posibilitar el cumplimiento de las misiones que se le encomienden en el marco específico, conjunto y combinado, de forma que se asegure la eficacia en la ejecución de las operaciones militares. 3. Los miembros de las Fuerzas Armadas se integrarán o adscribirán a distintos cuerpos, de acuerdo con los cometidos que deban desempeñar. Estos cuerpos podrán ser específicos de los Ejércitos o comunes de las Fuerzas Armadas'.

Artículo 11. 'Organización básica. 1. Las Fuerzas Armadas se organizan en dos estructuras: una orgánica, para la preparación de la fuerza, y otra operativa, para su empleo en las misiones que se le asignen.

2. La estructura orgánica posibilitará la generación de la estructura operativa. Se establecerá mediante criterios de funcionalidad basados en los medios y formas propias de acción del Ejército de Tierra, de la Armada y del Ejército del Aire, y en una organización homogénea de éstos. 3. La estructura operativa, establecida para el desarrollo de la acción conjunta y combinada, se organizará con arreglo al principio de unidad de mando y a los criterios'.

Esta Ley dedica el CAPÍTULO III al Centro Nacional de Inteligencia. Disponiendo en el artículo 26.

Centro Nacional de Inteligencia. 'El Centro Nacional de Inteligencia contribuirá a la obtención, evaluación e interpretación de la información necesaria para prevenir y evitar riesgos o amenazas que afecten a la independencia e integridad de España, a los intereses nacionales y a la estabilidad del Estado de Derecho y sus instituciones'.

Ley 11/2002, de 6 de mayo, reguladora del Centro Nacional de Inteligencia, en el artículo 1 . El Centro Nacional de Inteligencia. 'El Centro Nacional de Inteligencia es el Organismo público responsable de facilitar al Presidente del Gobierno y al Gobierno de la Nación las informaciones, análisis, estudios o propuestas que permitan prevenir y evitar cualquier peligro, amenaza o agresión contra la independencia o integridad territorial de España, los intereses nacionales y la estabilidad del Estado de derecho y sus instituciones.

Según el artículo 7. Organización. '1. El Centro Nacional de Inteligencia se adscribe orgánicamente al Ministerio de Defensa. 2. Su organización, régimen económico-presupuestario y de personal se desarrollará en régimen de autonomía funcional bajo la figura de Organismo público con personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar. 3. El Centro Nacional de Inteligencia se estructura en una Dirección, cuyo titular tendrá rango de Secretario de Estado, una Secretaría General y en las unidades que se determinen reglamentariamente'.

Y para el artículo 8. Régimen jurídico. '1. El personal que preste servicios en el Centro Nacional de Inteligencia, cualquiera que sea su procedencia, estará sometido a un mismo y único estatuto de personal que será aprobado por el Gobierno y en el que, de acuerdo con las funciones y naturaleza propias del Centro, se regularán, al menos, los siguientes extremos: a) El proceso de selección del personal, que exigirá la superación de pruebas objetivas de acuerdo con los principios de mérito y capacidad. b) El carácter temporal o permanente de la relación de servicios con el Centro Nacional de Inteligencia. c) La estructura jerárquica del Centro Nacional de Inteligencia y las relaciones orgánicas y funcionales consiguientes. d) Las medidas administrativas que garanticen la reserva sobre los aspectos de gestión de personal que afecten al funcionamiento del Centro. No obstante lo anterior, el Centro podrá contratar otro personal con carácter laboral para atender sus necesidades de mantenimiento y funcionamiento no vinculadas con el ejercicio efectivo de las funciones que la presente Ley le encomiende. Este personal podrá ser sometido a las medidas de seguridad y control que se estimen necesarias de las que se prevean con carácter general en el estatuto del personal del Centro. e) Los supuestos, las condiciones y los efectos en que el personal del Centro pueda pasar a desempeñar puestos de trabajo en las Administraciones Públicas, con reincorporación o no a su cuerpo o escala de procedencia en los casos que así corresponda. f) El régimen de derechos y deberes que conjugará el de la función pública y el del personal sujeto a disciplina militar.

2. El Centro Nacional de Inteligencia elaborará anualmente un anteproyecto de presupuesto y lo elevará al Ministro de Defensa para remisión al Consejo de Ministros, que lo integrará en los Presupuestos Generales del Estado para su posterior remisión a las Cortes Generales.

3. El control de la gestión económico-financiera se efectuará con arreglo a lo dispuesto en la Ley General Presupuestaria para los Organismos públicos previstos en la disposición adicional décima de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado . El Gobierno establecerá las peculiaridades necesarias que garanticen su autonomía e independencia funcional'.

En definitiva, el Centro Nacional de inteligencia no está comprendido entre las autoridades del párrafo primero, ni forma parte de los 'Ejércitos' ni de las 'Fuerzas de Seguridad'.



TERCERO.- Establecido lo anterior, no se aprecia la infracción de Ley propuesta por los recurrentes, y lo procedente es la sentencia absolutoria. Lo que implica el rechazo de los recursos.

Se declaran de oficio las costas de esta apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado, contra la sentencia dictada el 11 de mayo de 2018, en el Juicio Oral núm. 235/17 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid debemos CONFIRMA y CONFIRMAMOS en todos sus extremos dicha resolución, y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a . Doy fe.