Sentencia Penal Nº 423/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 828/2018 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 7
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0119760
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 828/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid
Procedimiento Abreviado 191/2016
Apelante: D./Dña. Pablo
Procurador D./Dña. MARIA FUENCISLA MARTINEZ MINGUEZ
Letrado D./Dña. MARIA CARMEN MERINO MERINO
Apelado: D./Dña. Pio y MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. MARIA LOURDES REDONDO GARCIA
Letrado D./Dña. NOELIA GONZALEZ RODRIGUEZ
SENTENCIA Nº 423/18
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D./Dña. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN (Ponente)
D./Dña. Mª ANGELES MONTALVÁ SEMPERE
D./Dña. JUAN ANTONIO TORO PEÑA
En Madrid, a cinco de junio de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de Apelación, ante la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos
de Procedimiento Abreviado-Rollo de Apelación Num. 828/2018, procedentes del Juzgado de lo Penal Num.
13 de los de Madrid, en el que han sido parte, además del Ministerio Fiscal, como acusación particular la
familia de Pio , representada por la Procuradora Dña. María Lourdes Redondo García, y, como acusado,
Pablo , mayor de edad, natural de Madrid, vecino de Ciempozuelos, con domicilio en c) DIRECCION000 nº
NUM000 , NUM001 NUM002 28350, sin antecedentes penales, y cuyas circunstancias personales constan
en las actuaciones.

Todo ello en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia condenatoria por delito de lesiones con
agravante de abuso de superioridad dictada por dicho Juzgado en fecha 16 de marzo de 2018 por parte del
condenado, representado por la Procuradora Dña. María Fuencisla Martínez Mínguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de lo Penal Num. 13 de los de Madrid, se celebró juicio oral, dimanante de las Diligencias Previas/Procedimiento Abreviado Nº 4166/2015 instruido en virtud de atestado policial por el Juzgado de Instrucción Num. 44 de Madrid, por delito de lesiones, dictándose Sentencia en fecha 16 de marzo de 2018 , que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS: 'Queda probado y así se declara expresamente, que el acusado Pablo , de 32 años de edad al tiempo de los hechos en cuanto nacido el NUM003 1982, y sin que obren antecedentes penales en la causa, el día 10 de noviembre de 2015, sobre las 09:30 horas se hallaba en la calle Marina Lavandeira, de Madrid, a la altura del nº 15, en compañía de su pareja sentimental doña Ramona , cuando paseaban con su perro Como quiera que don Pio , nacido el NUM004 de 1935, les llamó la atención porque observó que no recogían las heces del perro, el acusado, con ánimo de menoscabar la intregridad fisica del anciano, le dio un puñetazo en la cara, y al ser recriminado por ello por el Sr. Pio le volvió a pegar otro puñetazo en el rostro, cayendo violentamente al suelo el Sr. Pio , donde el acusado le siguió golpeando. Tras la agresión el acusado, junto a Ramona , se fugó a toda velocidad del lugar en el coche conducido por esta, el Citroen C4 matrícula ....- QLW , siendo detenido momentos después por una dotación del Cuerpo Nacional de Policía.

A consecuencia de la agresión sufrida por parte del acusado, don Pio sufrió lesiones consistentes en contusión costal izquierda y fractura de las costillas 7º y 8ª, así como herida contusa bucal, que precisaron para su curación además de una primera asistencia médica tratamiento médico mediante analgésicos, antiinflamatorios y RHB respiratoria, con necesidad además de tratamiento quirúrgico consistente en sutura de la herida, siendo tiempo de curación de 15 días impeditivos, 4 de los cuales en ingreso hospitalario, quedándole como secuelas insuficiencia respiratoria de tipo I (intensidad media), que se valora en 5 puntos'.



SEGUNDO.- Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor: FALLO que 'DEBO CONDENAR Y CONDENO a Pablo , como autor criminalmente responsable de UN DELITO DE LESIONES, previsto y penado en el articulo 147.1º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad del artículo 22.8a del Código Penal , a la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que indemnice a los herederos de don Pio en la cantidad de 5.500 euros, y al pago de las costas procesales, con inclusión de las correspondientes a la acusación particular'.



TERCERO.- Por la representación procesal de la parte condenada, disconforme con la invocada resolución, se interpuso, en tiempo y forma, Recurso de Apelación, cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto a esta Sección, donde tuvo entrada la causa el 25 de mayo de 2018, siendo designado como Ponente el Magistrado D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN, y señalándose para la deliberación del recurso el día 4 de junio.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan íntegramente y dan por reproducidos los que forman parte de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del condenado por delito de lesiones, del artículo 147.1 del Código Penal , con agravante de abuso de superioridad en la sentencia del Juzgado de lo Penal que da lugar a esta alzada impugna tal resolución basando su discrepancia, en síntesis, en los siguientes argumentos: 1.- Vulneración de la tutela judicial efectiva por error en la valoración de la prueba en la sentencia recurrida.

Considera el recurrente en este primer apartado que el Juzgador de instancia llega a una conclusión errónea pues en las pruebas practicadas en el acto de la vista oral no se encuentra nada que pueda tener relación con las lesiones sufridas por el Sr. Pio según el informe médico forense. Analiza en este epígrafe las declaraciones prestadas en juicio destacando que la de la compañera sentimental del acusado es la única completa (por su presencia de los hechos) y su claridad contrasta con las restantes testificales. Por otra parte expone que no se han tenido en cuenta los informes médicos que sobre la víctima obran en la causa, y que evidencian que 'un simple empujón' pueda derivar en las lesiones que se dan por probadas. 2.- Añade al motivo anterior la denuncia de vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado, pues no existe prueba de cargo suficiente, ni constitucionalmente obtenida, ni legalmente practicadas ni racionalmente valorada. Insiste en la importancia de la documental que consta en la causa sobre las lesiones previas del perjudicado, anciano y con osteoporosis. Se otorga además suma importancia en este segundo apartado del recurso a la falta de imparcialidad del Juzgador, que se atribuye a la influencia que haya podido tener en su ánimo la sucesión de suspensiones del juicio producidas, que no pueden atribuirse a la caprichosa voluntad del acusado. 3.- Como motivo tercero se denuncia la indebida aplicación de la agravante de superioridad que se contempla en el artículo 22.2 del Código penal , pues la agresión al Sr. Pio no fue premeditada ni sorpresiva, ni con utilización de instrumento peligroso, ni siquiera con empleo de la fuerza física, sino debida exclusivamente a la necesidad de separar una disputa que mantenía con la novia del acusado. Tampoco existió diferencia de fuerzas dada la complexión física similar entre ambos implicados. Por todo ello entiende que ha de revocarse la sentencia apelada, dictando otra en su lugar por la que se absuelva al recurrente con todos los pronunciamientos favorables.

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular se oponen a la estimación del recurso, basándose en las alegaciones que constan en sus respectivos informes (folios 332 y 340 y ss de las actuaciones).



SEGUNDO.- Planteado en tales términos el debate de impugnación, con carácter previo al análisis particular de los motivos del recurso que origina esta alzada, resulta procedente el invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse no sólo en su regulación legal, sino además en su delimitación jurisprudencial. Según constante doctrina, sentada-entre otras muchas- desde las ya lejanas Sentencias del Tribunal Constitucional 102/1994 , 17/1997 y 196/1998 , la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, como asimismo ha reflejado esta misma Sección, 'Este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no impide que, en relación con las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentre en una posición privilegiada para su valoración, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio con observación del principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones, que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, y, en definitiva, evaluar la prueba conforme a los parámetros de los artículos 741 y 973 de la L.E.Crim ' ( SAP Madrid, de 26.3.2013. ROJ: SAP M 6657/2013 ).

De ahí que, como también se ha venido afirmando de manera constante, la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida haya de servir como punto de partida para el órgano de apelación, de modo que podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando el relato histórico fuere oscuro, impreciso, ininteligible, incongruente o contradictorio en sí mismo ( S.T.S. 14-03-1991 y 25-04- 2000). El valor de la inmediación adquiere, de tal modo, cotas de elevado respeto siempre que en la sentencia apelada, el resultado de la prueba personal aparezca valorado con arreglo a un discurso coherente, lógico, suficiente en su desarrollo analítico y ajustado a las reglas de la experiencia (común y jurídica) y de la conclusión racional.



TERCERO.- Cuestiona el recurso la apreciación de la prueba realizada por el Magistrado de instancia, al amparo de lo previsto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Al respecto conviene recordar que, verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de las conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal a quo basándose en las pruebas personales practicadas en el acto del juicio y que se tuvieron expresamente en cuenta en la fundamentación de la sentencia, queda limitada, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECrim , ante el que cobra singular virtualidad la inmediación de que dispuso.

Como ha señalado asimismo la jurisprudencia de forma más que reiterada, la prueba que debe soportar la conclusión judicial es la que se practica en juicio, en la vista oral, sometida a los principios de inmediación, contradicción y publicidad. La importancia que la Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga -en extensión y detalle- a las diligencias sumariales, no puede sobredimensionar nunca la finalidad de la fase instructora, que no es otra que preparar el juicio, y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la culpabilidad de los delincuentes, por utilizar los términos del conocido artículo 299 de la invocada Ley procesal . Esta misma Ley, en su artículo 788 determina el juicio como sede de la práctica de la prueba, y en el artículo 741 impone al Juez el deber de dictar la sentencia sobre la apreciación de las pruebas y alegaciones realizadas en el juicio. Sin desconocer la importancia y eficacia que las diligencias sumariales o la prueba anticipada pueden llegar a tener en el resultado del proceso penal (por todas STC 161/1990, de 19 de octubre ), la prueba por excelencia es la que se practica en juicio.

En el presente supuesto, el resultado del juicio se ve plasmado (con fidelidad) en la sentencia mediante la reproducción trascrita de las intervenciones de los distintos testigos, así como la prueba pericial forense y la lectura (por reproducción en virtud de lo previsto en el artículo 730 de la LECrim ) de la declaración de la víctima al haber ya fallecido. No sólo se lleva a cabo esta ilustración probatoria en el texto de la resolución apelada, sino que además -con arreglo a una correcta técnica de enjuiciamiento- se procede a continuación a una valoración fáctica individualizada y a la vez relacional (página 5 en adelante de la sentencia recurrida), debiendo ceñirse al análisis de tal valoración la labor de esta Sala en su función revisora como órgano de segunda instancia.

De dicha valoración lo cierto es que no cabe extraer atisbo de arbitrariedad, ni de ilógica ponderación de la prueba. Las manifestaciones de los testigos -salvo la de la compañera sentimental del acusado- son en realidad coherentes, y relatan una descripción de los hechos lo suficientemente completa como para alcanzar la convicción del desarrollo de la acción. Tras haber recriminado el Sr. Pio a la testigo Ramona el hecho de que no recogiese los excrementos de su perro se desarrolla un notable enfrentamiento en cuyo transcurso no cabe duda -a la luz de los coincidentes testimonios, incluso complementados con los de referencia- que el acusado agrede y golpea repetidamente a Pio . Dos testigos presenciales -cuyo interés en mantener una versión espuria no se concibe sobre ningún motivo- relatan con claridad y sin contradicciones los mismos hechos - sustancialmente- denunciados. La intervención policial se produce precisamente tras un aviso a la central de que se había producido una agresión a un señor en la calle y la pareja que la había realizado huía en un coche. El propio acusado reconoce en cierta medida que da golpes a la víctima, aunque pretende justificar esta acción sobre la tesis de una especie de legítima defensa propia y de terceros (su novia) que no encuentra amparo probatorio alguno. Y el informe pericial del médico forense -sometido a la debida contradicción- ratifica las conclusiones que constan por escrito al folio 37 de las actuaciones, donde ya se describían contusiones y fractura de las costillas 7ª y 8ª, perfectamente compatibles (apreciamos) con los golpes recibidos tanto de pie como ya en el suelo en el transcurso de la acción enjuiciada.

La valoración en conjunto de todos estos elementos probatorios, realizada además sobre un escenario de inmediación del que la Sala carece, se ve plasmado en la sentencia a través de un análisis adecuado a la lógica, la coherencia interpretativa y las máximas de experiencia, sin que -como tantas veces se ha dicho a propósito del recurso de apelación- quepa razonablemente tratar de sustituirse la versión declarada probada por una descripción alternativa de los hechos solamente hipotética y de parte, que en este caso colisiona con las claras afirmaciones de quienes en directo presenciaron la dinámica de la agresión.

No es verdad, por otra parte, que se ignoren los datos correspondientes a la historia de salud de la víctima que constan a los folios 38, 39 y 40 y que con tanta singularidad son resaltados en el escrito de recurso pretendiendo desautorizar las conclusiones médico forenses. Tanto en la vista oral como en la propia sentencia son objeto de consideración estos antecedentes, y pese a ello se mantienen las conclusiones oficiales al no resultar relevantes los padecimientos (básicamente cardiovasculares) del agredido hasta el punto de desvirtuar la relación de causalidad entre la violenta agresión de que fue víctima Pio y su resultado. Tampoco podemos acoger la hipótesis (sin fundamento concreto ni desarrollo probatorio en el juicio) que se plantea en el recurso en torno a la gravedad de las lesiones que 'según acreditados informes' (no consta cita) puede devenir en 'los pacientes más ancianos' que padecen osteoporosis. Es verdad que no resulta difícil asumir desde un plano general la afirmación, pero ante la ratificación por parte del forense de su informe pericial, y sin otro alternativo que lo contradijese en el sentido y con el alcance que pretende hacer valer el recurrente, no encontramos razón alguna para relacionar la gravedad de las lesiones con el efecto de 'un simple abrazo o una muchedumbre apiñada' (por utilizar exactamente los ejemplos invocados en el último párrafo del folio 322).

En conclusión, no puede verse acogido el primer motivo del recurso.



CUARTO.- En segundo lugar se denuncia vulneración de la Presunción constitucional de Inocencia.

1.- Existe una más que consolidada doctrina del Tribunal Constitucional (reiterada ya desde sentencias como la 107/1983, de 29 de noviembre , y cuya cita sostenida sería interminable) que analizan el concepto, remontándose a la etapa preconstitucional. Si bien -afirma el Tribunal- limitadamente venía siendo un principio teórico del derecho en el ámbito de la jurisdicción criminal, a través del axioma 'in dubio pro reo', relacionado con la valoración benigna de las pruebas en caso de incertidumbre, pasó a convertirse en un amplio derecho fundamental al constitucionalizarse su existencia en el artículo 24.2 de la Ley suprema, haciéndose vinculante para todos los Poderes Públicos y dotándola de la protección del amparo constitucional, representando por su contenido una insoslayable garantía procesal que determina la exclusión inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, al gozar entre tanto, de una presunción 'iuris tantum' de ausencia de culpabilidad hasta que su conducta sea reprochada por la condena penal, apoyada en la acusación pública o privada que, aportando pruebas procesales, logre su aceptación por el Juez o Tribunal en relación a la presencia de hechos subsumibles en el tipo delictivo.

Ya en fechas más recientes, como a título de ejemplo puede verificarse en la STS de 11.12.2013 (ROJ: STS 5872/2013 (FJ 1º) se ha expresado que: 'cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: - en primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia , ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

2.- Examinada concretamente la causa y sentencia sobre cuya discrepancia se sustenta el recurso de apelación ha de reiterarse que no puede apreciarse la vulneración constitucional aludida.

- Sustentamos esta conclusión en la verificación, en primer término, del desarrollo en juicio de una actividad probatoria ya no calificable como mínima, sino realmente suficiente. Este juicio de suficiencia probatoria, para alcanzar la fuerza que resulta exigible en términos de destrucción de la presunción de inocencia, ha de evaluarse en función de las circunstancias de cada caso. En el que origina la presente alzada resulta que fueron practicadas en juicio las pruebas propuestas por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación (folio 71) y por la acusación particular (folio 74 de las actuaciones).Tales medios de prueba (interrogatorio del acusado, testifical presencial y la de los policías integrantes de la dotación actuante, pericial médico-forense y documental) han de considerarse pertinentes, adecuados al objeto de enjuiciamiento, y -en términos de aptitud constitucional- bastantes, idóneos y suficientes.

- Este conjunto probatorio, por lo que al examen sometido a esta alzada corresponde, ha de afirmarse además, que constituye verdadera prueba de cargo. Se trata -ya en conjunto, ya individualizadamente- de datos y elementos de convicción de carácter incriminatorio, integrados en los medios de prueba legalmente previstos en nuestro proceso penal, y descriptivos de circunstancias fácticas acerca del comportamiento, situación, implicación y actitud del acusado, que demuestran y conducen a la plena y objetiva convicción de su participación en los hechos enjuiciados, colmando las previsiones del tipo penal y sustentando, en consecuencia, su juicio de culpabilidad; más concretamente, como ya en su día tuvo ocasión de afirmar el Tribunal Constitucional en su Sentencia 55/1982, de 26 de julio , sustentando 'la certeza de culpabilidad'.

- En tercer lugar -y pese a lo que se plasma en el recurso- no hallamos el mínimo elemento para dudar de la licitud de las pruebas practicadas. Solo puede calificarse como arbitraria y gratuita la grave denuncia contenida en el reverso del folio 4 del escrito de impugnación (folio 321 de la causa) de que las pruebas llevadas a la práctica se obtuvieron con lesión de derechos fundamentales. La falta de concreción de tan importante aseveración -que comportaría nada menos que la nulidad de la sentencia- nos impide entrar en el análisis de lo que, en contra de toda evidencia, sostiene la defensa en el recurso.

- Por último, la proyección procesal en la sentencia resulta lógica y coherente. El Magistrado de instancia refleja en la sentencia impugnada la formación de su convicción sobre un análisis explícito del resultado del juicio oral combinando los medios de prueba directa para considerar demostrada la realidad de la agresión, la tipicidad de los hechos como propia del delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal y asimismo la razón de concreción de la autoría. Se satisfacen sobradamente con ello las exigencias de la motivación como vertiente esencial del derecho a la tutela judicial efectiva.

3.- Se cuestiona en el recurso nada menos que la imparcialidad del Juez, aunque adolece el planteamiento de un defecto esencial: no se llega a proponer -pese al extenso desarrollo que se otorga a este motivo- la nulidad de la sentencia apelada.

Al margen de que dicho déficit impediría a la Sala anudar a la denuncia su consecuencia coherente (al prohibirlo así el último párrafo del artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) no encontramos sustento a la alegación.

La celebración del juicio hubo de suspenderse varias veces por la incomparecencia del acusado (sobre quien finalmente no quedó otro remedio que el decreto de prisión). En esta reacción encuentra la defensa una especie de 'contaminación' sobre la voluntad del Magistrado, a quien parece acusarle subliminalmente de injusticia como respuesta a la actitud esquiva de quien provocó la posposición del juicio (por cierto con dudosa base si tenemos en cuenta los informes médico forenses que llevaron a comprobar la realidad de la causa que alegaba para eludir el juicio).

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional distingue dos tipos de imparcialidad. Por un lado, entiende que se afecta la 'imparcialidad subjetiva', por parte del juzgador, cuando hay sospechas que expresan indebidas relaciones del Juez con las partes, mientras que nos encontramos con una ' imparcialidad objetiva ' cuando existen sospechas que evidencian la relación del Juez con el objeto del proceso (SSTC 145/1988 , 11/1989 , 136/1992 , 372/1993 y 32/1994 ). Las exigencias de imparcialidad se proyectan, por tanto, sobre la actividad procesal y extraprocesal del juzgador, definiendo reglas y exclusiones que tratan de disipar cualquier duda legítima que pueda existir sobre la idoneidad del Juez. No obstante, las referencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos a la ' perspectiva subjetiva de la imparcialidad ', tienen más que ver con la actividad extraprocesal del Juez, esto es, aquella que, por razones personales le haga aparecer vinculado a las partes, a sus intereses, o al mismo objeto de enjuiciamiento.

Varias Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (por ejemplo Caso Langborger, de 22 de junio de 1989 ; caso Holm de 25 de noviembre de 1993 ; y caso Gautrin de 20 de mayo de 1998 ), señalan que por un lado, ' el Juez no puede asumir procesalmente funciones de partes , y por otro, tampoco puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra'.

En este sentido, la STC Nº 162/1999 , apunta de un modo muy clarificador que ' en éste ámbito las apariencias son muy importantes porque lo que está en juego es la confianza que, en una sociedad democrática, los Tribunales deben inspirar al acusado y al resto de los ciudadanos' . Las sospechas de parcialidad pueden surgir de cualquier tipo de relaciones jurídicas, o de hecho, en que el Juez se vea o haya visto envuelto.

Ninguna quiebra del principio de imparcialidad apreciamos en el supuesto sometido a esta alzada. La sucesiva suspensión de los señalamientos de la vista oral (debida siempre a la incomparecencia del acusado) no puede sostenerse como hace el recurso que tuviese como consecuencia una predisposición del Magistrado a la conclusión de condena. No se trata más que de una suposición carente de fundamento invocada como larga introducción para desautorizar la sentencia partiendo de una pretensión irreal: la que defiende que las graves lesiones padecidas por la víctima no fueron fruto de la dura agresión a la que se vio sometido sino a esa osteoporosis que se cita por la parte en el entrecomillado del folio 324 vuelto. Ya hemos dicho que la prueba -practicada sin la menor quiebra de las garantías inspiradoras del proceso penal- aporta elementos más que suficientes para explicar otra dinámica causal: la que se ve reflejada en los hechos probados.



QUINTO.- Se cuestiona como motivo adicional en el recurso, la indebida aplicación de la agravante de abuso de superioridad que se contempla entre las que se enumeran en el artículo 22.2 del Código Penal .

Desde un punto de vista general podemos recordar que los elementos precisos para su concurrencia son: a) un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivado del medio utilizado para agredir (superioridad medial). b) que el desequilibrio origine una notable disminución de las posibilidades de defensa del ofendido. c) el aprovechamiento de propósito de esa situación de desequilibrio de fuerzas para una más fácil realización del delito.

De acuerdo, por ejemplo, con cuanto nos dice la STS de 4 de octubre de 2013 (ROJ: STS 5445/2013 ) la agravante de abuso de superioridad se basa en la existencia de una asimetría de fuerzas 'objetivamente, una situación de superioridad. Pero no basta con la constatación objetiva de la diferencia de fuerzas para rellenar la agravación aplicada. Las circunstancias del art. 22.2ª CP reclaman también un ingrediente subjetivo que está implícito en el verbo 'aprovechar ' que, usado en su forma de gerundio, caracteriza el resto de circunstancias contenidas en tal norma (lugar, tiempo, auxilio de terceros...); y en el sustantivo 'abuso' que acota los casos de superioridad determinantes de la agravación. No es suficiente el desequilibrio objetivo de fuerzas; es necesario abusar de él, aprovecharse, prevalerse. No será apreciable la agravación cuando no se identifique una voluntad de aprovecharse, de abusar , lo que presupone un contexto poco compatible con los casos en que el sujeto activo actúa en legítima defensa'.

La STS de 6 de febrero de 2018 (ROJ: STS 320/2018 ) nos dice en torno a esta agravante que: 'no exige una total indefensión, propia de la alevosía, sino un debilitamiento de la misma; y de ahí que a veces se le denomina 'alevosía menor'. Y añade: 'lógicamente, cuando como acaece en autos, también concurre diferencia notable de fuerzas y aprovechamiento intencionado de esa superioridad (cfr. STS 574/2007, de 30 de mayo )'.

Dice el recurso que no puede considerarse concurrente dicha circunstancia puesto que en el incidente (niega incluso de manera expresa que hubiese siquiera una 'riña') el acusado 'no utilizó ningún instrumento peligroso, ni siquiera la fuerza física' sino que se limitó a apartar a la víctima de la pareja sentimental que llevaba el perro.

Hemos de descartar la simplificación que se hace por el recurrente de la acción, remitiéndonos a cuanto ya quedó expuesto con anterioridad a la hora de valorar la apreciación de la prueba, en la que se da por acreditado que hubo golpes, con intención de menoscabar la integridad física del Sr. Pio , consistentes en puñetazo y patadas, no sólo de pie sino que siguieron cuando éste se encontraba ya en el suelo. Por descontado que se recurrió al empleo de la fuerza física. Y no se optó por esta agresiva reacción solamente con el fin de separar a dos personas, sino más allá, con la intención de lesionar (decididamente) al perjudicado.

En cuanto al resto de las alegaciones que cuestionan la correcta apreciación de la agravante, partimos del relato de hechos probados como no puede ser de otro modo: no se menciona siquiera ningún instrumento peligroso, por lo cual, pese a que en algunas sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo se analiza este elemento a la hora de definir la agravante de superioridad, no resulta argumento a tener en cuenta en el supuesto que nos ocupa.

Pero sí en el relato fáctico de la sentencia apelada se deja expresa constancia de que el acusado tenía 32 años y el Sr. Pio 80 (llega a referirse a él el Magistrado como 'anciano'). Esta patente diferencia, en una situación de agresión como la que se describe en los hechos probados, sí encuentra encaje adecuado en la agravación, pues con independencia de la alusión del recurrente a la complexión física de uno y otro contendientes, es una evidencia notoria que esa diferencia de edad, de casi cincuenta años, se traduce consciente y necesariamente en un desequilibrio fuera de toda duda, de tal modo que cuando una persona de la edad del acusado agrede repetidamente a un anciano y le sigue golpeando con violencia en el suelo, no resulta extraño sino justo afirmar la concurrencia de la circunstancia del artículo 22.2 CP .

Sobre todas estas premisas, estimamos que las razones del recurso no pueden prosperar.



SEXTO.- Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado, procediéndose asimismo a la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ante la falta de concurrencia de circunstancias especiales para su imposición.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dña. María Fuencisla Martínez Mínguez, en nombre y representación de Pablo , contra la Sentencia de fecha 16 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal Num. 13 de los de Madrid en el Juicio Oral 191/2016, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, declarando asimismo de oficio las costas producidas en la presente alzada.

Notifíquese a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia para su debida ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe interposición de recurso, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a 05/06/18 . Doy fe.