Sentencia Penal Nº 423/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 659/2019 de 22 de Octubre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 423/19

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS Y CID

MAGISTRADOS:

D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA

D. LUIS DURBÁN SICILIA

En la Ciudad de Almería, a 22 de octubre de 2019.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 659/19, el expediente de menores nº 639/18 procedente del Juzgado de Menores de Almería, por un delito de abuso sexual, en el que interviene como apelante el acusado Vidal, cuyas demás circunstancias personales constan en la sentencia impugnada, representado por el/la Procurador/a. Sr/a. García Torres y dirigido por el/la Letrado/a Sr/a. Ferre Martínez y como apelado el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Luis Miguel Columna Herrera.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Juez del Juzgado de Menores de Almería en la referida causa se dictó sentencia con fecha de 3 de junio de 2019 cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

'Sobre las 19:00 horas del pasado día 28/11/2018, el menor Vidal [n. NUM000/2000] quedó con Edurne [n. NUM001/2004] de 14 años de edad, y se dirigieron al túnel existente bajo el puente de la rotonda de Autocares ' DIRECCION000' de la Ciudad de Almería. Una vez allí, tras estar besándose y acariciándose, aquél, con ánimo libidinoso y contra la voluntad de ésta, la penetró por vía vaginal. La menor, que no presentó lesiones físicas objetivamente constatables, denunció tales hechos en fecha 30/11/2018'.

TERCERO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo:

Que debo imponer e impongo a Vidal, en concepto de autor de la infracción definida:

* Medida de libertad vigilada durante 12 meses, que contemple los siguientes contenidos: a) apoyo al control normativo familiar, b) programa de educación afectivo sexual, y c) programa de control de impulsos.

* Medida de prohibición de comunicación, por cualquier medio, y de aproximación a Edurne, su domicilio, lugar de estudio o trabajo y cualquier otro en que se encuentre, a una distancia mínima de 100 metros, durante 12 meses.

2.- Será de abono, en cada caso, el período cumplido como medida cautelar, la cual se declara sin efecto.

3.- El menor y -solidariamente- sus padres indemnizarán a Edurne en la cantidad de 600 euros, más intereses legales.

4.- Requiérase al condenado, Vidal, para que se abstenga de realizar cualquier acto que suponga infracción de las prohibiciones impuestas. Ello con apercibimiento de que, en caso de incumplimiento, podría ser sometido a medidas más restrictivas y, además, ser acusado de un delito de desobediencia grave o de quebrantamiento de condena.

5.- Dése cuenta de la medida acordada a la POLICÍA NACIONAL y a la POLICÍA LOCAL de Almer ía, a fin de que adopten las medidas adecuadas y proporcionadas para asegurar su cumplimiento, y presten a la víctima el auxilio que pudiera solicitar.

6.- Infórmese a la víctima, Edurne, de la medida acordada para su protección; y que, en caso de incumplimiento del obligado, puede recabar el auxilio de los agentes de la Autoridad, que darán cuenta de ello a este Juzgado.

7.- Facilítese a la víctima, Edurne, documento acreditativo de la medida acordada.

CUARTO.- Por la representación procesal del acusado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia y su libre absolución.

QUINTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y conferido el oportuno traslado, el Ministerio Fiscal lo impugna, interesando la confirmación de la sentencia recurrida. Acto seguido se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, y se señaló para votación y fallo, quedando así los autos conclusos para sentencia.

ÚNICO.- No se aceptan los de la sentencia recurrida, que se modifican por los siguientes:

'Que Vidal nacido el NUM000/2000, de 17 años, sobre las 19:00 horas del pasado día 28/11/2018, tras haber mantenido una conversación a través del teléfono móvil, quedó con Edurne nacida el NUM001/2004] de 14 años de edad, y se dirigieron al túnel existente bajo el puente de la rotonda de Autocares ' DIRECCION000' de la Ciudad de Almería, para mantener relaciones sexuales completas como habían acordado. Una vez allí, tras estar besándose y acariciándose, aquél, con ánimo libidinoso y sin que conste que ella se opusiese, hicieron el acto sexual con penetración por vía vaginal.

La menor, que no presenta lesiones físicas objetivamente constatables, denunció tales hechos en fecha 30/11/2018'..

Fundamentos

PRIMERO.- Combate el recurrente el pronunciamiento de condena establecido para él en la sentencia de primera instancia alegando:

- Error en la valoración de la prueba que produce la vulneración del principio de presunción de inocencia.

- No aplicación de la excusa absolutoria del art. 183 quater del CP

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: Conforme a reiterada jurisprudencia (por todas, STS núm. 367/2014, de 13 mayo), ante la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia cabe examinar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

El apelante se centra en el último aspecto apuntado, alegando error en la valoración de la prueba derivado.

La revisión del material probatorio lleva a confirmar el pretendido error y, por tanto, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En numerosas ocasiones hemos recordado que es al Juzgador 'a quo' a quien corresponde, dada la amplia y soberana facultad que le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apreciar y valorar, según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio oral, precisando los antecedentes, detalles de ejecución y circunstancia del hecho, formando su convicción sobre la verdad real de los mismos sin someterse a tasa ni medida alguna, para llegar al íntimo convencimiento sobre cuanto ha visto y oído en el juicio. Principio de libre valoración que el Tribunal, al conocer en grado de apelación, debe respetar en términos generales, pues es el Juez de primera instancia quien, desde su privilegiada situación en el juicio, puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, encontrándose, por tanto, en inmejorable situación de captar los hechos acaecidos, al aprovechar al máximo las ventajas de la inmediación. De ahí que el uso que haga el Juzgador 'a quo' de su facultad de libre apreciación en conciencia de la prueba practicada en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente pueda ser revisado, bien cuando la verdad sea ficticia o bien cuando del detenido examen revisorio de las actuaciones se ponga de relieve un manifiesto y palpable error de dicho Juzgador, que haga necesaria su reforma, puesto que el juicio probatorio sólo puede ser revisado en lo que concierne a las deducciones realizadas por aquél, de acuerdo con las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juez.

Aclarado lo anterior, los motivos que conjuntamente se analiza han de prosperar.

Hemos de comenzar por señalar que la calificación que se hace en la sentencia recurrida lo es por el art. 183,1 y 3 CP, de lo que hemos de afirmar que en la misma no hubo oposición por parte de la denunciante, lo que no concuerda con el hecho de que en los hechos probados se afirme que la relación sexual se haya realizado 'contra la voluntad de la menor'

Continuamos señalando que nadie duda que hubo relación sexual completa con penetración vaginal, pues el menor también acusado lo reconoce, por lo que hemos de centrarnos exclusivamente para ver si hubo error en la valoración de la prueba en si existió o no ese consentimiento por parte de la menor.

El único material probatorio del que disponemos es la declaración de la menor, y al respecto recordamos que hemos de ver si reúne los requisitos que vienen siendo exigidos, jurisprudencialmente, para que pueda ser admitido como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia:

1º Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de servidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente;

2º Verosimilitud; el testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto que la víctima puede mostrarse parte en la causa, ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. En definitiva lo decisivo es la constatación de la real existencia del hecho;

3º Persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones.

De un examen completo de las actuaciones, cierto es que hay momentos, especialmente en el juicio oral, en los que la menor indica que no quiso mantener relaciones completas cuando se enteró que no había llevado preservativo, a lo que ella se había comprometido según las conversaciones.

Pero hay un detalle que nos hace dudar de la veracidad del testimonio de la menor, pues en el folio 22 del expediente, afirma, que fue ella 'la que se introdujo el miembro viril en la vagina', lo que demuestra que sus manifestaciones no son persistentes, y que carecen de la contundencia y fiabilidad necesaria para por si solas dar por cierto éste aspecto que estamos estudiando, pues al ser ella la que se introdujo el miembro del joven, no nos cabe otra consecuencia lógica que la de afirmar que las relaciones eran consentidas.

Pero ello a pesar de darlo como acreditado, sigue siendo el hecho enjuiciado constitutivo de un delito de abuso sexual a menor de 16 años, que como se calificó en la sentencia recurrida está penado en el art. 183,1 y 3 CP, ya que la menor que mantiene las relaciones sexuales, en el momento de mantenerlas no había cumplido 16 años.

Hemos de ver pues si es de aplicación la excusa absolutoria del art. 183 quater.

TERCERO: Y así lo alega por último la defensa, la no aplicación de la la excusa absolutoria del art. 183 quater del CP.

Las excusas absolutorias son circunstancias en las que el legislador, por razones de política criminal, exime de pena a los partícipes de un acto típicamente penal, antijurídico y culpable (TS). La denominación de excusa absolutoria se debe al que fuera Ministro de Justicia Francisco Silvela.

Para la doctrina alemana, las excusas absolutorias se denominan excepciones personales a la punibilidad, que son circunstancias que no afectan ni al bien jurídico protegido ni a la forma de comisión del hecho ni a la actitud del autor ante la norma penal, sino que hacen referencia a la persona del autor en sí misma considerada.

Nos encontramos con dos tipos:

- Causas personales de exclusión de la pena, que concurren en el momento de la acción, p.ej., relaciones de parentesco en ciertos delitos patrimoniales.

- Causas personales de levantamiento de la pena, que aparecen después de la comisión del hecho punible y eliminan con carácter retroactivo la punibilidad ya surgida, p.ej., desistimiento en la tentativa.

Nos encontramos en el art. 183 quetar en una excusa absolutoria de tipo personal, ya que se establece en éste precepto que 'El consentimiento libre del menor de 16 años excluirá la responsabilidad criminal por los delitos previstos en éste Capitulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez.

La Directiva 2011/93/UE (LCEur 2011, 2147), relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil, es objeto de transposición a nuestro derecho positivo mediante la LO. 1/15 de 30 de Marzo, que introduce modificaciones en los delitos contra la libertad sexual. En la Exposición de Motivos de ésta se refleja como novedad más importante que ' se eleva la edad del consentimiento sexual a los 16 años ', subrayando que ' La Directiva define la edad de consentimiento sexual como la edad por debajo de la cual, de conformidad con el Derecho Nacional, está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor . En la regulación anterior a la LO. 1/15 la edad de protección prevista en el Código Penal era de trece años, y resultaba muy inferior a la de los restantes países europeos -donde la edad mínima se sitúa en torno a los quince o dieciséis años- y una de las más bajas del mundo.

Es cierto que la LO. 1/15 introduce un último artículo en el Capítulo II Bis, el 183 quater según el cual 'el consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez ',. Se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son, siempre el consentimiento del menor y ademas, la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez.

Nuestro Tribunal Supremo, en auto de 23 de Marzo de 2.017 con cita a su vez de la sentencia del Tribunal Supremo 18 de Enero de 2.017, sostiene que con respecto a dicha exclusión de responsabilidad ' la misma tiene relación con la elevación de la edad a los dieciséis años, dato orientador a tener en cuenta, aunque el nuevo artículo no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre. Sin embargo, sí se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez, calidad de próximo aplicable a ambos criterios (....) Se trata pues de tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y el espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo pero también subjetivamente cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación, lo que determina un cuidadoso examen de cada caso '.

El precepto en estudio ha de ser interpretado a la luz de la ya aludida reforma operada por la LO 1/2015, que eleva la edad del consentimiento sexual a los dieciséis años, provocando que la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años se considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, 'salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez', según se establece en la Exposición de Motivos.

Dado lo reciente de la reforma, no disponemos de una jurisprudencia muy extensa sobre la materia. No obstante, cabe referirse a los siguientes precedentes:

El Auto del Tribunal Supremo núm. 601/2017 de 23 marzo, con cita de la STS 1001/2016, de 18 de enero de 2017, insiste en la idea de que la exclusión de responsabilidad tiene relación con la elevación de la edad a los dieciséis años, 'dato orientador a tener en cuenta'. Y añade que, 'aunque el nuevo artículo no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre (...) sí se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez, calidad de próximo aplicable a ambos criterios'. Se trata, pues, de tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y el grado de desarrollo o madurez de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo pero también subjetivamente cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación, lo que determina la necesidad de un cuidadoso examen de cada caso. En el supuesto que analiza el referido Auto se descarta la aplicación de la excusa absolutoria porque la diferencia de edad es tal (67 años el acusado y los menores 12 años) que la proximidad es insostenible para considerar el consentimiento como prestado libremente por los menores.

La STS nº . 946/16 de 15 de diciembre examina un supuesto de relaciones consentidas entre una persona de once años y otra mayor que ella en ocho años y siete meses, en una relación de 'pseudo-noviazgo o pre-noviazgo', estimando que 'la relativamente próxima edad entre los mismos' se encontraba 'fuera de los límites señalados, para la exclusión de responsabilidad, por la novedosa figura introducida, por la LO. 1/15, en el artículo 183 quáter del CP'.

La STS nº 1001/16 de 18 de enero se pronuncia sobre un supuesto en el que la relación consentida se establece con una diferencia de 'más o menos, veinte años y medio del acusado y los, aproximadamente, once años y ocho o nueve meses de la menor', considerando igualmente inaplicable el consentimiento de la menor. El TS destaca que en los dos casos 'la diferencia de edad es superior a los ocho años y medio' y que 'a ello debe añadirse que se produce entre jóvenes de más de veinte años y niñas que no han alcanzado todavía los doce años cuando sucedieron los hechos, lo que desde luego influye igualmente en el grado de desarrollo y madurez alejándolo de la proximidad mencionada'. Consecuentemente, en ambos supuestos considera inaplicable el artículo 183 quater.

En el presente caso, respecto de la edad, no tenemos problema alguno, pues hay una diferencia de dos años entre el autor del hecho y la menor.

Podemos definir el desarrollo personal como un proceso mediante el cual las personas intentan llegar a acrecentar todas nuestras potencialidades o fortalezas y alcanzar nuestros objetivos, deseos, inquietudes, anhelos, etc., movidos por un interés de superación, así como por la necesidad de dar un sentido a la vida.

Conseguir desarrollarse plenamente en todos y cada uno de los aspectos de la vida (familiar, social, laboral, íntimo, personal, etc.) es muy difícil y poco probable que lo alcancemos.

Y cuando hablamos de madurez emocional nos estamos refiriendo al hecho de que una persona en cuestión cuenta con un pensamiento y una conducta, tanto sobre sí misma como sobre el resto del entorno, que indiscutiblemente la alejan de cualquier tipo de actitud que se pueda definir como infantil.

Hemos de ver pues si el grado de desarrollo o de madurez entre ambos es similar, lo que no aprecia el Juzgador de menores por entender que el menor enjuiciado tenía más experiencia sexual, en palabras que recoge la sentencia ' el propio acusado, por su parte, declaró que poseía una dilatada experiencia en el campo sexual, incluyendo otras prácticas -como tríos-, amén de hablar de este tema con total naturalidad y desparpajo, todo lo cual le colocaba en una situación de franca superioridad'.

Esta reflexión no es compartida por la Sala, pues entendemos que entre ambos menores existe un semejante grado de desarrollo y de madurez, tanto en el ámbito personal en general como en el sexual, y lo podemos comprobar por la conversación que mantienen entre ambos cuando quedan para realizar el acto sexual, como por el hecho de haber tenido ambos relaciones sexuales con anterioridad.

El hecho de que el menor acusado haya tenido más o menos relaciones sexuales que la chica, o que hubiera tenido otros comportamientos sexuales no desdice esa cierta igual de grado de desarrollo y madurez que consideramos que existe entre ambos.

Por lo tanto consideramos que es de aplicación la excusa absolutoria mencionada, lo que nos lleva a revocar la sentencia recurrida y proceder a la libre absolución.

En virtud de lo razonado el recurso debe ser desestimado, con la consiguiente confirmación de la sentencia apelada, declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Vidal contra la sentencia dictada con fecha de 3 de junio de 2019 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Menores de Almería en el expediente de Menores 639/18 de ese Juzgado, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, procediendo a absolver al menor acusado del delito de abuso sexual que se le condenó, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.