Sentencia Penal Nº 423/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 66/2019 de 14 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Segunda
Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona. P. Abreviado rápido nº 248/18
Rollo de Apelación nº 66/19-MK
SENTENCIA
Ilmos Sres Magistrados
D. JOSÉ CARLOS IGLESIAS MARTÍN
Dª Mª CARMEN HITA MARTIZ
Dª INMACULADA CEREZO CINTAS
En Barcelona a catorce de junio dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en
grado de apelación el P.A. rápido nº 248/18 dimanante del Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona, seguido
por el delito de robo con intimidación, habiendo sido partes, en calidad de apelante, D. Ángel , representado
por la Procuradora Dª Marta Dalmases Rovira, y en calidad de apelado, el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado
Ponente D. JOSÉ CARLOS IGLESIAS MARTÍN, quien expresa la opinión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 11 de febrero de 2019 y por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona se dictó sentencia en los autos de P. Abreviado rápido nº 248/18, cuyo fallo se da aquí por reproducido, y previos los trámites legales oportunos se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona para la resolución del recurso de apelación interpuesto contra la misma, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección, habiéndose incoado el preceptivo rollo de Sala, en cuya tramitación se han observado las prescripciones legalmente previstas.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo de su recurso contra la sentencia de instancia, insta la parte apelante la nulidad de actuaciones por indebida denegación de prueba, en concreto de la pericial que se interesó como anticipada en el escrito de conclusiones provisionales en orden a que un médico forense reconociese al acusado D. Ángel emitiendo dictamen sobre su adicción a sustancias estupefacientes y la posible afectación de sus facultades intelectivas y volitivas, postulando de forma subsidiaria que se acordase su práctica en la alzada.

El motivo debe ser desestimado. La reseñada prueba fue admitida por la Juzgadora 'a quo', no habiéndose llevado a término por las razones que expuso en el juicio una vez la defensa del acusado interesó la suspensión de dicho acto para que se practicase aquélla. Más allá de que se compartiese o no el criterio judicial al denegarse tal suspensión, lo cierto es que, ante tal decisión, la defensa letrada del acusado no formuló protesta o reserva, lo que veda cualquier posibilidad de decretar tanto la nulidad de actuaciones interesada, como de recibir el juicio a prueba en la alzada.



SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso se denunció la existencia de error en la apreciación de la prueba por el órgano judicial 'a quo' ya que en las declaraciones testificales prestadas por las empleadas de la farmacia reseñada en el 'factum', se encontraban varias contradicciones confrontando las que se hicieron en comisaría y las vertidas en el juicio oral.

Frente al descrito planteamiento, lo primero que ha de ponerse de manifiesto es que las únicas declaraciones susceptibles de conformar la convicción judicial son las que se produzcan en el juicio oral, sin perjuicio de que si se incurriese en contradicción con lo que se hubiera puesto de relieve ante la autoridad judicial en fase de instrucción judicial, pueda introducirse la declaración previa poniendo de manifiesto tal contradicción para que se diese una explicación sobre ella.

En el caso de autos debe partirse de que el propio acusado Sr Ángel admitió haber entrado sobre las 12:22 horas del 14 de junio de 2018 en la farmacia sita en Pº de Torras i Bages 83 de Barcelona con la boca tapada y exigiendo a una de las trabajadoras que le abriera la caja registradora llegando por abrir un cajón y pidiendo que le entregaran aunque fueran 50 euros, terminando por marcharse sin llevarse nada.

Es cierto que el mismo negó haber accedido al interior del establecimiento portando un cúter, más sobre tal extremo fueron concluyentes las dos empeladas que testificaron ya que ambas coincidieron en que el acusado portaba en una mano tal instrumento y que lo llevaba abierto, por más que no se lo exhibiese directamente contra ellas, añadiendo que llevaba la cara tapada, indicando reiteradamente la testigo Sra Adriana que el autor le decía que era un atraco y que quería dinero, llegando a abrir un cajón y al ver que no había nada les dijo que le dieran algo aunque fueran 20 ó 50 euros, viniendo a coincidir en ello la testigo Sra Almudena , sin que el mero hecho de que ésta hablase de 50 euros sea base suficiente para cuestionar lo relevante, cual fue que el acusado exigió por medios intimidatorios, al portar un cuter, la entrega de dinero.

Tales testificales resultaron complementadas con la declaración del Mosso d'Esquadra con TIP 2833 quien vino a relatar que interceptaron al acusado tras recibir el aviso cuando circulaba a bordo de un vehículo, llevando en el asiento de al lado unas prendas compatibles con lo utilizado por dicha persona al entrar en la farmacia, preguntándole por el cúter y diciéndoles que no sabía si lo había tirado o lo tenía en el maletero, registrándolo y localizando en el interior un cúter verde.

Ningún error cabe apreciar en la valoración de la prueba, ostentando la misma naturaleza de cargo apta y bastante para enervar la presunción de inocencia.



TERCERO.- Razones de método exigen analizar acto seguido el último de los motivos del recurso que se centró en denunciar la indebida inaplicación del apartado 4 del art 242 del C. Penal dada la menor entidad de la intimidación, dejando para el final el análisis de la procedencia de apreciar la agravante de disfraz que entendió concurrente la Juzgadora, así como de las atenuantes de drogadicción y arrepentimiento espontáneo que según se expuso en el recurso, debieron ser apreciadas en la actuación del Sr Ángel .

Viene siendo criterio consolidado de este Tribunal que en aquellos casos en que el autor de un delito de robo lo perpetra valiéndose del uso de un arma o instrumento peligroso, difícilmente cabría apreciar menor entidad de la intimidación. Ahora bien, teniendo en cuenta que la Sala de lo Penal del T.S. ha venido admitiendo, como bien se sostiene en el recurso, la compatibilidad entre el uso de arma o instrumento peligroso y la menor entidad de la intimidación, el citado criterio de este Tribunal no ha de ser intangible, admitiendo modificación muy excepcional en aquellos casos que lo justifiquen, entre los que ha de figurar el de autos.

Del testimonio prestado en el juicio oral por las empleadas de la farmacia en que sucedieron los hechos se desprende que el cúter que portaba el acusado nunca se les exhibió directamente, limitándose el mismo a llevarlo en una mano sin ni siquiera mostrárselo, por más que fuera visible, sin que al propio tiempo les dirigiera expresiones que pudieran hacer intuir que se haría uso del instrumento de no accederse a las pretensiones del autor, el que por cierto se marchó del establecimiento diciendo que como no le daban nada, pues se iba.

En atención a todo ello, entiende el Tribunal que en el supuesto enjuiciado habrá de acogerse la pretensión del recurrente y subsumir los hechos en la figura atenuada del art 242.4 del C. Penal , con la consecuencia penológica de rebajar en un grado la pena partiendo de la que correspondería al delito de robo con intimidación en establecimiento abierto al público y con uso de instrumento peligroso, valorando al propio tiempo que la infracción penal no traspasó la barrera de la tentativa.



CUARTO.- El Tribunal debe convalidar en la alzada el pronunciamiento de instancia en el particular relativo a la apreciación de la agravante de disfraz y al rechazo de la atenuante del art 21.2 del C.

Penal por razón de drogadicción, debiendo al propio tiempo descartase la concurrencia de la atenuante de arrepentimiento espontáneo, que ni siquiera fue postulada en la instancia.

El acusado entró en el establecimiento en que sucedieron los hechos llevando su cara tapada prácticamente en su integridad con el fin de hacer inviable su identificación. Que lo lograra o no finalmente será algo secundario ya que lo relevante será que utilizó un medio objetivamente idóneo para ello durante la ejecución del hecho, con el propósito directo de evitar su identificación.

Por lo que a la atenuante de drogadicción se refiere, partiendo de la base de que no bastará la adicción a los estupefacientes para justificar su concurrencia, no consta en autos prueba que acredite que al ejecutar el hecho delictivo, el acusado sufriese algún tipo de merma en sus capacidades cognitiva/y o volitiva a causa de la adicción a dichas sustancias, dando el Tribunal por reproducido en este trámites los razonamientos plasmados en la sentencia apelada para rechazar la mencionada atenuante.

Y por lo que respecta a la atenuante de arrepentimiento espontáneo, que como se ha apuntado ni siquiera fue peticionada en la instancia, baste decir que el acusado no ha hecho una confesión veraz de lo que sucedió, al punto que negó por ejemplo haber portado un cúter. Además de ello, faltaría el elemento cronológico de que la confesión se hubiese llevado a término antes de conocer que el procedimiento judicial se dirigía contra él.



QUINTO.- A la hora de individualizar la pena, sancionado el delito de robo con intimidación cometido en establecimiento abierto al público con pena de tres años y seis meses a cinco años de prisión a tanor del art 242.1 y 2 del C. Penal , al ejecutarse dicho delito habiéndose empleado un instrumento peligrosos, la pena debería ser impuesta en su mitad superior, a saber, de cuatro años y tres meses a cinco años de prisión. La pena inferior en grado por la menor intimidación iría de dos años un mes y quince días a cuatro años dos meses y veintinueve días de prisión. Al ejecutarse el delito en grado de tentativa, la pena que corresponderá irá de un año y veintidós días a dos años un mes y catorce días de prisión, Al concurrir dos agravantes, la de reincidencia y la de disfraz, la pena deberá imponerse en su mitad superior por mor del art 66.1.3ª del C.

Penal , considerando procedente el Tribunal individualizarla en dos años y un mes de prisión, habida cuenta que son dos las agravantes concurrentes.



SEXTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

QUE CON ESTIMACION PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por D. Ángel , representado por la Procuradora Dª Marta Dalmases Rovira, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona en los autos de P. Abreviado rápido nº 248/18, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el único sentido de entender de aplicación el apartado 4º del art 242 del C. Penal , imponiéndose a dicho apelante la pena de dos años y un meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como al pago de las costas procesales de la instancia, dejando inalterables el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada y declarando de oficio las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes, haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el nº 1º del art 849 de la L.E.Criminal , a saber, cuando, dados los hechos declarados probados, se hubiese infringido un precepto de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de ley penal, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Seguidamente se da a la anterior sentencia, una vez firmada por los Magistrados que la han dictado, la publicidad exigida por la ley; doy fe.