Sentencia Penal Nº 423/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 71/2019 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL BARCELONA
SECCION QUINTA
Rollo de apelación nº. 71/19
Procedimiento por delito leve nº. 51/18
Juzgado de Instrucción nº. 1 de Rubí
S E N T E N C I A Nº.
Magistrada:
Dª. Mª Rosa Fernández Palma
Barcelona, 13 de junio de 2019.
La sección quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida como Tribunal unipersonal por
la Magistrada referida en el encabezamiento, ha visto en grado de apelación el presente rollo, dimanante del
procedimiento por delito leve nº. 51/18 seguido en el Juzgado Instrucción 1 de Rubí, por un delito leve de
usurpación no violenta de inmueble, en el que fueron partes como parte denunciante Doña Candida , Don
Alfonso y Don Andrés , asistidos del Letrado Don Ricard Andreu Mas, y como denunciados Don Arturo ,
asistido del Letrado Don Don Francisco Javier Bernal Solanillo, y Doña Encarna , quien no asistió al acto
del Juicio, asistida del Letrado Don Marçal Bigorra Canals; y actuando el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la
acción pública; que pende ante esta Audiencia Provincial en virtud de los recursos de apelación interpuestos
por la representación procesal de D. Arturo y Dª. Encarna , contra la sentencia dictada en instancia el día
13 de marzo de 2019, por la Magistrada-Juez del referido juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'CONDENAR a Arturo y a Encarna como autores responsables de un delito leve de usurpación de bien inmueble del artículo 245.2 del Código penal , imponiendo a cada uno de ellos una pena de multa de 3 meses con una cuota diaria de 3 euros, así como al pago de las costas procesales causadas.

La multa deberá ser abonada en el plazo de 10 días a contar desde la notificación de la Sentencia, procediéndose en caso de impago al embargo de sus bienes y, quedando sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas.

En concepto de responsabilidad civil, los condenados Arturo y Encarna , restituirán la posesión del inmueble ocupado ubicado en el término municipal de Rubí, URBANIZACION000 , CALLE000 NUM000 , a sus legítimos propietarios procediéndose de no hacerlo a su lanzamiento'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se han interpuesto recursos de apelación por la presentación procesal de Arturo y de Encarna , que una vez admitidos fueron trasladados al resto de partes para alegaciones. Dicho trámite fue evacuado por el Ministerio Fiscal, que se opuso al recurso e interesó la confirmación de la sentencia apelada. Tras ello fueron remitidas las actuaciones a esta sección de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso planteado y nombrada ponente la Magistrada Mª Rosa Fernández Palma.



TERCERO.- En el presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados contenidos en la sentencia recurrida, que son los siguientes: 'ÚNICO.- Ha sido probado, y así se declara expresamente, que Candida y Alfonso son titulares de la finca urbana ubicada en el término municipal de Rubí, URBANIZACION000 , CALLE000 NUM000 .

Dicho inmueble, que no constituye morada, fue ocupado sin la autorización de sus propietarios y, sin título que los legitime para ello, por Arturo y por Encarna .

Los Agentes de Mossos d'Esquadra con TIP NUM001 y NUM002 se personaron en la vivienda y comprobaron en fecha 8 de febrero de 20187 la ocupación de la vivienda e identificaron a Arturo y a Encarna como ocupantes de dicha vivienda'.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan, y dan por reproducidos, los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los que se suman los contenidos en esta resolución

SEGUNDO.- Los recurrentes aducen como primer motivo de sus recursos, que pueden ser objeto de estudio conjunto, la prescripción del delito leve por el que se sigue el procedimiento.

Conforme al art. 131 CP los delitos leves prescriben al año.

En el presente caso, basta para rechazar la presente alegación, decir que el procedimiento se incoó el 26 de marzo de 2018, 12 de marzo de 2019 se celebró el acto de juicio oral, con dictado de sentencia el 13 de marzo de 2019 . Por tanto, aun contando con que nada interrumpiera la prescripción entre esas fechas, lo cierto es que entre ambas no ha transcurrido el año previsto en el Código penal.

Las alegaciones se desestiman.



TERCERO.- Como segunda alegación, el recurrente Arturo pone en duda la correcta aplicación del art. 245.2 CP , considerándolo indebidamente aplicado por ausencia de sus requisitos esenciales.

Esta sección de la Audiencia Provincial ha venido sosteniendo que el ámbito penal a través de la figura de la ocupación de inmueble únicamente se protege la posesión efectiva y actual, no cabe duda de que la propiedad ejercía posesión material sobre el inmueble, que comporta goce y disfrute del bien, como se desprende de que hubiera estado ofertada en alquiler y arrendada efectivamente hasta finales de 2017, de que en la misma se pretendieran iniciar obras de acondicionamiento y de que los suministros básicos se hallaran dados de alta y al corriente de pago.

Esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en sentencia dictada el día 16 de enero de 2003, en el Rollo nº 217/01 , estableció el criterio siguiente que ha venido aplicando de forma continuada: 'No obstante, a nuestro juicio, ello no puede impedir que los Tribunales se hallen obligados, cuando procedan a aplicar el nuevo tipo penal, como cualquier otro tipo, a hacerlo interpretándolo con arreglo a los principios constitucionales y de legalidad ordinaria vigentes en ámbito del Derecho Penal y en especial teniendo en consideración los principios de 'ultima ratio', intervención mínima, subsidiariedad y fragmentariedad.

A la luz de estos principios debe interpretarse el precepto por el que se ha condenado a los acusados como autores del delito previsto en el artículo 245.2 del Código Penal de 1995 . A tal fin es del máximo interés delimitar el bien jurídico protegido por dicha norma.

A nuestro juicio, en aplicación también de los principios de unidad y coherencia del ordenamiento jurídico, debe llegarse a las siguientes conclusiones que resultan armónicas con las normas de derecho privado que obviamente también forman parte de nuestro ordenamiento jurídico. La protección penal atribuida por el nuevo delito de usurpación no violenta, ni intimidatoria, no alcanza al derecho de propiedad inmobiliaria, ni tan siquiera al derecho de posesión o situación jurídica posesoria denominada por la doctrina civil posesión civil, sino la más cercana a la denominada en el mismo ámbito posesión natural o si no se está de acuerdo con este término a la posesión material del bien que determina el señorío directo sobre la cosa, y cuyo contenido es el goce y disfrute de la misma. En este sentido el artículo 431 del Código Civil consigna que la posesión se ejerce en las cosas o en los derechos teniendo y disfrutándolos, reconociendo el siguiente artículo 432 la posesión en distinto concepto que el de dueño, en el de tenedor de la cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos.

Y ello es así porque tenemos el criterio -que nos parece pacífico- que el poseedor inmediato del bien inmobiliario, que no constituya morada, en virtud del correspondiente negocio jurídico, en el supuesto de finalización, por ejemplo, del término del contrato careciendo del derecho a continuar poseyendo el bien, una vez el poseedor mediato le exteriorizara su oposición a que se mantuviera en tal posesión y omitiera cesar en ella no realizaría una conducta incardinada en el expresado tipo penal. La protección penal sólo alcanza a la posesión material que comporte goce y disfrute del bien, siendo ofendido por el indicado delito incluso el poseedor inmediato frente al poseedor mediato aunque fuera éste el propietario del bien, igual que en el ámbito civil el poseedor tiene acción interdictal contra el propietario del bien, aun en el supuesto de que aquél haya adquirido la posesión de forma viciosa por aplicación de lo dispuesto en los artículos 441 y 446 del meritado Código Civil . No alcanzaría esta protección penal a la posesión mantenida por el denominado servidor o instrumento de la posesión frente a su principal, pues de acuerdo con lo consignado en el artículo 431 del Código Civil , aquél actúa como instrumento ejecutor material del señorío posesorio de éste, encuadrándose como tales relaciones las de subordinación y dependencia.

La posesión protegida en el orden penal no sólo es la posesión a título de dueño, al que el ordenamiento jurídico atribuye título para adquirir el dominio por usucapión de acuerdo con los artículos 447 y 1941 del repetido Código, sino también la posesión que se detenta para disfrutarla y gozarla sin discutir la posesión civil a su dueño o propietario.

La posesión protegida en el orden penal es la que se goza y disfruta de forma efectiva, no sólo porque la que no se disfruta efectivamente ya tiene protección en el ordenamiento civil mediante el ejercicio de las correspondientes acciones posesorias y reivindicatorias, sino porque el derecho penal, a nuestro entender, no debe proteger la posesión que no se ejerza obteniendo una utilidad individual (de acuerdo con el Tribunal Constitucional -por ejemplo la STC núm. 37/1987, de 26 de marzo de 1987 - ésta configura el contenido esencial de la propiedad privada desde una perspectiva subjetiva) y ello con independencia de que los motivos de la falta de utilización del bien no sean imputables a la propiedad.

A nuestro juicio -lo que no es pacífico- el repetido tipo penal no es una infracción de riesgo, sino de lesión al bien jurídico protegido, según hemos ya delimitado, protegiéndose penalmente al poseedor que goce y disfrute efectivamente del bien, lo utilice, en cualquier concepto, alcanzando tal protección también a aquellas situaciones posesorias que aunque de forma transitoria no impliquen utilización del bien tengan una tal vocación que se deducirá de la adopción por el poseedor de las medidas adecuadas para dar efectividad a su utilización.

En el caso enjuiciado observaremos en primer lugar que ni en los hechos declarados probados, ni en los razonamientos jurídicos, de la sentencia recurrida se efectúa mención alguna a la utilización, en el momento en que tuvo lugar la ocupación en fecha 10 de marzo de 1996, ni al goce y disfrute del inmueble por su propietario, ni por un posible poseedor mediato derivado de él, ni tampoco por un servidor de la posesión ostentada por aquél'.

En la Sentencia del Tribunal Supremo nº 800/2014, de 12 de noviembre , citada en la Sentencia apelada, se exige la concurrencia de los siguientes elementos en tipo penal de usurpación: 'a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal ( Art 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea ). Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.

c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.

d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', voluntad que deberá ser expresa.

e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada'.

La citada sentencia del Tribunal Supremo no resulta incompatible con los criterios que en nuestra Sentencia de fecha 16 de enero de 2003 , ya citada, señalábamos en cuanto a que 'la posesión protegida en el orden penal es la que se goza y disfruta de forma efectiva'.

Aplicada la anterior doctrina al caso actual, debe decirse que no concurren los requisitos del delito leve de usurpación no violenta de inmueble del art. 245.2 CP .

En efecto, como señala el Tribunal Supremo en la sentencia más arriba citada la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.

En este caso, la sentencia de instancia declara probado que los acusados se hallaban en la vivienda el día 8 de febrero de 2018, pero no determina el tiempo de ocupación efectiva por su parte. Solo en el fundamento segundo recoge que el denunciado Arturo se mantuvo tras conocer la oposición de la propiedad entre quince y veinte días, conforme a su propia declaración en el acto del juicio.

Con independencia de la posibilidad legal de integrar en los hechos probados el contenido fáctico reflejado en el fundamento de derecho en perjuicio del reo, lo cierto es que esa permanencia, de quince días en la posibilidad más favorable, no revela por parte de los denunciados vocación de permanencia respecto de la ocupación.

De hecho, ambos denunciados ya no se encontraban en la vivienda cuando pretendieron ser citados por parte del juzgado, tal y como se extrae de las actuaciones, y una permanencia de quince días tras conocer la oposición por parte del propietario para que ocuparan en el inmueble no puede considerarse de la suficiente gravedad e intensidad como para considerar que constituye una afectación relevante del bien jurídico protegido, por haberse mostrado ocasional y sin vocación de permanencia.

De este modo, no se ha producido en este supuesto una afectación relevante de la posesión del inmueble que de lugar a la aplicación del presente tipo penal.

Conforme a lo expuesto, los presentes hechos carecen de relevancia penal, lo que debe conducir a la absolución de ambos denunciados (a la denunciada conforme al art. 903 LECrim ), sin que resulte necesario entrar en el estudio del resto de motivos planteados.



CUARTO.- Declaro de oficio las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y ss. LECrim .

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general aplicación al caso,

Fallo

Estimo los recursos de apelación interpuestos por la presentación procesal de Arturo y de Encarna contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº. 1 de Rubí, de fecha 13 de marzo de 2019 , que revoco para en su lugar absolver a los denunciados Arturo y Encarna del delito de usurpación no violenta de bien inmueble por el que habían sido denunciados, con todos los pronunciamientos favorables. Declaro de oficio las costas procesales del recurso.

.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo y se notificará a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, la pronuncio, mando y firmo, PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia. DOY FE.