Sentencia Penal Nº 423/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 1017/2020 de 22 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
GRUPO TRABAJO EVC
37051540
N.I.G.: 28.047.00.1-2020/0000470
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1017/2020
Origen:Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid
Juicio Rápido 57/2020
Apelante: D./Dña. Jacobo
Procurador D./Dña. ESPERANZA MARTIN PULIDO
Letrado D./Dña. RUBEN ALBERQUILLA FERNANDEZ
Apelado: D./Dña. Maite y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. JOSE LUIS PESQUERA GARCIA
Letrado D./Dña. NOHEMI SOLEDAD DE CORDOBA ALVARO
MAGISTRADOS
Ilmos/as. Sres/as:
Dª Teresa Arconada Viguera
Dª Lucia Torroja Ribera
Dª Araceli Perdices López
SENTENCIA Nº 423 /2020
En Madrid, a 22 julio de 2020
La Sección 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los magistrados más arriba indicados, ha
visto los presentes autos seguidos con el nº 1017/2020 de rollo de Sala, correspondientes al procedimiento
de juicio rápido nº 57/2020 del Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid, por unos presuntos delitos de amenazas,
acoso y vejaciones, en el que ha sido parte como apelante D. Jacobo y como apelados el Ministerio Fiscal y Dª
Maite , actuando como ponente la magistrada Dª Araceli Perdices López, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la magistrada-juez de refuerzo del indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 28 de febrero de 2020, con los siguientes hechos probados: ' Jacobo , español, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en la presente causa mantuvo una relación sentimental con Maite , que en enero de 2020 ya hacía tiempo que había finalizado.

Jacobo , sin aceptar la ruptura de su relación, y con el ánimo de imponer su voluntad a Maite alterando su tranquilidad y sosiego, llamó desde su teléfono móvil, número NUM000 al teléfono de Maite el día 22 de enero hasta en 88 ocasiones, en 16 ocasiones el día 21 de enero de 2020, en 12 ocasiones el día 20 de enero de 2020, hasta en 31 ocasiones el día 19 de enero, en 88 ocasiones el día 18 de enero de 2020, en 28 ocasiones el día 17 de enero de 2020. Como la mayor parte de estas llamadas no fueron atendidas por Maite y sabiendo D.

Jacobo que Maite había bloqueado su contacto en la aplicación de mensajería instantánea Whatsapp, con el mismo fin que el anteriormente descrito le remitió desde su dirección de correo electrónico a la dirección de correo electrónico de Maite los siguientes mensajes con el siguiente contenido: El día 27 de enero de 2020 'No lo coges, es la última vez que vas a poder hablar conmigo si no lo coges se terminó mi buen rollo.

La noche del 18 de enero de 2020 'cógelo, te lo digo' 'eres idiota que estaba con el niño'.

El día 22 de enero de 2020 a las 12:40 horas 'estoy en tu trabajo' El día 22 de enero de 2020 a las 14: 24 horas 'Estoy con tu compañero, uno moreno' La noche del 22 de enero de 2020 'Q no duermes en casa hoy, verdad chao???.

No ha quedado probado que Jacobo haya telefoneado insistentemente a la madre de Maite ni que se haya personado en varias ocasiones en su lugar de trabajo alterando gravemente el desarrollo de su vida cotidiana, ni que la haya telefoneado insistentemente a su trabajo impidiéndola desarrollar su actividad laboral.

No ha quedado probado que el día 18 de enero, cuando Jacobo le envió un mensaje a través del correo electrónico a Maite con el siguiente contenido 'mira bien el coche', lo hiciera por el ánimo de atemorizarla.

No ha quedado probado que en fecha indeterminada del mes de junio de 2019 Jacobo se personaran en lugar de trabajo de Maite y que en el curso de una discusión con ella le dijera 'puta, me has engañado, eres mi mujer'.

Y con el siguiente fallo: 'Condeno a Jacobo como autor penalmente responsable de un delito de coacciones en el ámbito familiar, a las penas de 10 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de 2 años y 1 día y a la prohibición de aproximarse a Maite , a su domicilio, lugar de trabajo o lugar que ésta frecuente a una distancia inferior a 500 metros y a comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante un periodo de 1 año y 10 meses.

Condeno a Jacobo al pago de las costas procesales.

Manténgase las medidas cautelares de naturaleza penal adoptadas mediante auto dictado el 23 de enero de 2020 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de DIRECCION000 hasta la firmeza de la presente sentencia'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de D. Jacobo , que fue admitido a trámite en ambos efectos, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a Dª Maite que lo impugnaron, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia para resolver, donde se señaló el día 21 de julio de 2020 para deliberación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso que interpone la representación procesal de Jacobo contra la sentencia que le condena como autor de un delito continuado de coacciones en el ámbito familiar de los arts. 171.2 y 74 del CP se articula en tres motivos de impugnación, a través de los que se solicita el dictado de una sentencia absolutoria o subsidiariamente que se elimine la continuidad delictiva y se rebaje la pena por el delito de coacciones a 6 meses de prisión.

En el primero de los motivos de impugnación se denuncia error en la valoración de los hechos ya que la denunciante se sentiría acosaba y coaccionada de forma selectiva, prueba de lo cual sería que el día antes hubiera quedado a comer con el acusado al que ella misma llamó, no siendo hasta veinte días antes de la celebración de la vista de la guarda y custodia del hijo común que le denunció, cuestionándose asimismo su relato por las contradicciones que habría entre alguna de las contestaciones que dio en el interrogatorio que figura en el atestado y las que ofreció en el plenario.

El motivo no puede prosperar, ya que no se advierte error alguno en la valoración probatoria efectuada por la juzgadora de instancia, que fundamenta la condena no tanto en la declaración de la denunciante como en la documental practicada, que no fue objeto de impugnación. Así, estima acreditado que el acusado llamó a su ex pareja el día 22 de enero en hasta 88 ocasiones, en 16 ocasiones el día 21 de enero, en 12 ocasiones el 20 de enero, en 31 ocasiones el 19 de enero, en 88 ocasiones el 18 de enero y en 28 ocasiones el 17 de enero, al haber reconocido el acusado que era suyo el teléfono desde el que se realizaron las llamadas y resultar así del acta de cotejo elaborada por la letrada de la Administración de Justicia en el Jugado de Violencia sobre la Mujer nº 1 del DIRECCION000 , habiendo reconocido él mismo que la llamó en 88 veces el día 22 de enero de 2020 justificando que sólo quería decir a su pareja que su hijo estaba enfermo y lo tenía que llevar al hospital, no obstante lo cual no se probó que el hijo de la pareja hubiera tenido que acudir al hospital por algún motivo grave que justificara las 88 llamadas que refirió Maite , reseñándose que el mismo día 22 de enero el acusado le remitió dos correos electrónicos uno a las 12.40 horas y otro a las 14:24 horas, en el primero de los cuales la informaba de que estaba en su centro de trabajo y en el segundo que seguía en su trabajo en el que estaba junto a un compañero de Maite , sin que ninguno de ellos le mencionara nada respecto del estado de salud del pequeño, sosteniendo que de la lectura del resto de los mensajes se desprende que lo único que pretendía era que Maite le contestara las llamadas de teléfono que le estaba realizando, que quería que supiera que estaba en su trabajo y que fuera consciente de que la estaba esperando allí y también de que en la madrugada del 22 de enero sabía que no estaba en su casa, conducta de la extrae los presupuestos que configuran el delito de coacciones.

Todo ello pone de manifiesto que la juez de instancia ha llegado a la conclusión plasmada en la sentencia a través de prueba válida, sometida a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente, más allá de toda duda razonable, para estimar acreditada la participación del acusado en los hechos por los que ha resultado condenado; prueba que, además, ha sido valorada con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables, constando en la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada a partir de las circunstancias relatadas. Se trata en definitiva de una conclusión valorativa ciertamente racional y razonada, careciendo esta Sala de motivos para invalidarla.



SEGUNDO.- En segundo lugar se invoca vulneración del principio acusatorio que impide que ningún ciudadano pueda ser condenado por un delito del que no ha sido acusado ya que ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular acusaron por un delito de coacciones del art. 172. 2 del CP.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular, además de por un delito de amenazas y otro de vejaciones injustas, formularon acusación en sus conclusiones definitivas por un delito de acoso del art. 172 ter del CP, delitos por los que pese a que no se haga mención alguna a ellos en la parte dispositiva de la sentencia, no se condena al no haber quedado acreditados sus presupuestos. Sí se condena en cambio por un delito continuado de coacciones del art. 172.2 sin hacer mención alguna a la homogeneidad entre este delito y el delito de acoso.

Son numerosas las resoluciones que admiten la homogeneidad entre los delitos del art. 172 ter y del art. 172.2 del CP entendiendo que la condena por un delito de coacciones leves cuando se había acusado por un delito de acoso, no infringe el principio acusatorio, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que establece que no se vulnera este principio ni el derecho a estar debidamente informado de la acusación, cuando entre la acusación y la sentencia existe homogeneidad fáctica y no se pena un delito más grave que el que ha sido objeto de aquélla.

Ejemplo de esta doctrina la constituye la STS 565/2019 de 19 de noviembre, cuando indica que 'hemos venido diciendo, y así lo entiende también el Tribunal Constitucional que no existe vulneración del principio acusatorio cuando ambos delitos (el que es objeto de acusación y el de condena) son homogéneos, siempre y cuando, claro está, el delito homogéneo por el que se condena esté castigado con igual o menor pena. En este sentido ha señalado el Tribunal Constitucional (sentencias núm. 12/1981 , 134/1986 , 225/1997 y 302/2000 ) que, sin necesidad de variar los hechos que hayan sido objeto de acusación, es posible, respetando el principio acusatorio, condenar por delito distinto, siempre que sea de la misma naturaleza o especie que el imputado, aunque suponga una modalidad distinta, pero cercana, dentro de la tipicidad penal y sea de igual o menor gravedad que la imputada de forma expresa. Y ello porque, en este caso, se entiende que no se ha causado indefensión alguna al condenado, al haber podido defenderse en el acto del juicio de los elementos de hecho que integran ambos delitos, el que es objeto de acusación y el de condena'.

Ello sin embargo esta Sección ha planteado objeciones a la posibilidad de condenar por un delito de coacciones cuando solo se acusa por delito de acoso, por la diferente sanción penológica entre uno y otro delito. La cuestión fue tratada en la sentencia de esta Sala nº 686/ 2018, de 3 de octubre en los siguientes términos: 'No omitirá este Tribunal que en nuestras deliberaciones para la resolución del presente recurso se suscitó la cuestión relativa a si, absolviendo por las razones explicadas al acusado del delito de acoso, nos resultaba posible condenarle, sin embargo, como autor de un delito de coacciones leves en el ámbito de la violencia de género de los previstos en el artículo 172,2 del Código Penal . Porque efectivamente entiende el Tribunal que partiendo del relato de hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada, los mensajes remitidos por el acusado a Covadonga podrían colmar las exigencias típicas de dicho precepto. En efecto, las expresiones proferidas se orientan a imponer a su destinataria una conducta que la misma no quiere realizar y a la que evidentemente no está obligada. Hemos llegado, sin embargo, a la conclusión de que no resulta posible, por exigencias derivadas del principio acusatorio, efectuar un pronunciamiento condenatorio con relación a un delito del que Alexis no venía acusado.

En efecto, el Ministerio Público en su escrito de acusación, elevado después a definitivo, únicamente acusaba a Alexis como autor de un delito de acoso de los previstos en el artículo 172 ter, sin contemplar, siquiera como calificación alternativa o subsidiaria, la posible comisión de un delito de amenazas leves o de coacciones leves en el ámbito de la violencia de género. La acusación particular, por su parte, se adhirió a las pretensiones del Ministerio Público. Cierto que tras ser practicada la prueba en el acto del juicio oral, el letrado de la acusación particular expresó su propósito de acusar también por la comisión de un delito de amenazas, modificación en las conclusiones que le resultó rechazada por la juzgadora de primer grado, frente a cuya decisión el letrado de la acusación particular expresó, literalmente: 'bueno, pues no pasa nada'.

Importa tener en cuenta que entre el delito de acoso y el delito de coacciones leves en el ámbito de la violencia de género existe una cierta disfunción o falta de ajuste con relación a las penas asociadas a cada uno de dichos ilícitos penales. En efecto el artículo 172 ter 2 establece que al autor del delito de acoso se le impondrá una pena de prisión de uno a dos años o trabajos en beneficio de la comunidad de 60 a 120 días. Por su parte, el artículo 172.2 del mismo texto legal sanciona las coacciones leves en el ámbito de la violencia de género también con una pena alternativa de prisión (en este caso de seis meses a un año) o de trabajos en beneficio de la comunidad (aquí de 31 a 80 días). Sin embargo, en el segundo supuesto, es decir en el marco del delito de coacciones leves en el ámbito de la violencia de género, resulta preceptiva también la imposición de una pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años.

Así pues, aunque se entendiera que nos encontramos frente a delitos homogéneos y que la eventual condena de Alexis como autor de un delito de coacciones leves en el ámbito de la violencia de género no comportaría alteración alguna de los hechos que se declaran probados, lo cierto es que, en esta hipótesis, resultaría también posible imponer al así condenado una pena de trabajos en beneficio de la comunidad que pudiera resultar, incluso, inferior en extensión a la establecida en la sentencia que se recurre. Pero, además, resultaría indispensable imponer también al acusado una pena (privación del derecho a la tenencia y porte de armas con una extensión mínima de un año y un día), naturalmente no solicitada por ninguna de las acusaciones. Así las cosas, la pena que habría de ser impuesta a Alexis como autor del delito de coacciones leves resulta, evidentemente, distinta de la que corresponde al único delito por el que resultó acusado.

Y resultaría, a nuestro parecer, erróneo considerar que esa diferencia entre una y otra pena, pueda resolverse en que la impuesta por el delito de coacciones resultaría inferior, --ya que no igual--, a la solicitada. Se trata de sanciones cualitativamente distintas, de tal forma que aunque, en abstracto, pudiera considerarse, al menos en una primera aproximación, como más grave la pena prevista para el delito de acoso (toda vez que la pena privativa de libertad, prisión, tiene un límite máximo sensiblemente superior), lo cierto es que en concreto la pena de trabajos en beneficio de la comunidad que le resulta impuesta, podría mantenerse, o incluso reducirse, condenando por un delito de coacciones leves pero, en cambio, habría de ser condenado el acusado a una pena diferente y no solicitada como lo es la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, sanción ésta que no resulta, desde luego, intrascendente y que, además, alteraría también el período previsto en el artículo 136 del Código Penal para obtener la posible cancelación de antecedentes delictivos. No nos encontramos, por tanto, en la comparación ante ilícitos penales sancionados de forma inequívoca con penas en relación cuantitativa (más o menos graves) sino también cualitativa (distintas), considerando el Tribunal que no resulta posible determinar en el caso concreto, de forma objetiva e inequívoca, si una resulta más o menos grave que la otra'.

Sin embargo la problemática expuesta en esta sentencia, no se plantea en el caso analizado al haber sido la propia defensa la que en sus conclusiones definitivas instó con carácter subsidiario la condena por un delito de coacciones del art. 172.2 del CP, como también lo pidió en su informe oral, por lo que tenía pleno conocimiento de los términos penológicos del delito por el que, con el carácter subsidiario, pidió la condena del acusado y no se habría vulnerado el principio acusatorio cuya esencia consiste en asegurar la vigencia del derecho de defensa, evitando que pueda verse sorprendido por una subsunción penal inesperada efectuada por el tribunal sobre la que la defensa del acusado no haya podido defenderse. Y desde luego resulta contrario a la buena fe procesal denunciar como vulneradora del principio acusatorio una condena por un delito de coacciones del art. 172.2 que la propia parte pidió en defecto de la libre absolución.



TERCERO.- Por último se cuestiona la aplicación de la figura continuada del art. 74 del CP dado que se mantiene, no había ningún plan preconcebido ni los hechos se produjeron aprovechando idéntica ocasión como dispone el precepto. Sin embargo la dinámica de los hechos declarados probados y sobre los que se formuló acusación, evidencia un mismo propósito y una repetición de conductas siguiendo una dinámica preestablecida que se reproduce en el tiempo que encaja en la modalidad de delito continuado por la que se ha condenado, por lo que tampoco este motivo puede prosperar.



CUARTO.- Pese a desestimarse el recurso, las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jacobo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid con fecha de 28 de febrero de 2020, en el procedimiento de juicio rápido nº 57/2020, que en consecuencia se confirma.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

De conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 69 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, se acuerda mantener las medidas cautelares de prohibición de acercamiento y comunicación, adoptadas por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de DIRECCION000 , en auto de 23 de enero de 2020, durante la tramitación, en su caso, del recurso de casación que pudiera interponerse contra la presente resolución.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber a las partes que contra la misma sólo cabe recurso de casación en el plazo de cinco días, en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así, por esta sentencia, lo acordamos.? PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.