Sentencia Penal Nº 424/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 114/2007 de 17 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 424/07

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION Nº 8 EN JEREZ DE LA FTRA.

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

Dña. LOURDES MARIN FERNANDEZ

MAGISTRADOS:

D.IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA

APELACIÓN ROLLO NÚM. 114/2007-MJ

JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE JEREZ DE LA FRONTERA

P.ABREVIADO NÚM. 149/2007

En la ciudad de Jerez de la Frontera a diecisiete de diciembre de dos mil siete.

Visto por la SECCION Nº 8 EN JEREZ DE LA FTRA. de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al

margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el

Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por la representación de Paloma .

Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE JEREZ DE LA FRONTERA, dictó sentencia el día 16/07/07 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, "Que debo CONDENAR Y CONDENO a Paloma como autora de un delito de INJURIAS GRAVES CON PUBLICIDAD de los arts. 209 en relación con los arts. 208 y 211 todos ellos del Código Penal , a la pena de seis meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de noventa días de prisión, así como al pago de las costas procesales causadas que incluirán los honorarios de la acusación particular. Que también debo CONDENAR Y CONDENO A Paloma a indemnizar a Carmen en concepto de daños morales en la cantidad de 4.000 euros. ".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Paloma y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D.Dña. LOURDES MARIN FERNANDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se acepta la declaración de hechos probados contenida en la sentencia ahora apelada que se dan por reproducidos en aras de la economía procesal.

Fundamentos

PRIMERO- Que se interpone recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.

El Ministerio Fiscal y la parte apelada se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO- La parte apelante alega error en la apreciación de la prueba, para la resolución del recurso y como premisa inicial, debemos partir del hecho de que el juzgador "a quo" basa su convicción en la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al apreciar en conciencia las pruebas que se le ofrecen y practica con contradicción, inmediación, publicidad y concentración.

La presunción de inocencia o verdad interina de inculpabilidad, dispensa al acusado de tener que probar su inocencia, siendo la acusación a quien compete acreditar lo que imputa mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente regularse como pruebas de cargo. De dicha presunción de inocencia deriva el principio in dubio pro reo, que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba. El Tribunal de apelación, en cuanto a la presunción de inocencia, debe analizar si las pruebas se han practicado conforme a las garantías procésales básicas, tema que en el presente caso no se discute, así como si dichas pruebas aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo. A ello debemos añadir que en vía de recurso de apelación por su naturaleza de medio ordinario de impugnación y el llamado efectos devolutivos, el Tribunal "ad quem" asumen la plena jurisdicción sobre el caso de idéntica situación que el Juez "a quo" no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido se ha explicado varias veces por el T. Constitucional (ss. 124/83, 54/851 145/87, 194/90, 21/93 y 102/94 ) que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum indicium.

En consecuencia en este recurso cabe la posibilidad de un nuevo análisis critico de la prueba practicada y la comprobación de sí en la causa existe prueba de signo incriminatorio o de cargo pueda razonablemente ser calificado como suficiente para enervar la presunción de inocencia, bien según doctrina reiterada del T. Constitucional; a partir de la conocida sentencia de 8-7-81 , este principio solo alcanza a garantizar la interdicción en cuanto al dictado de resoluciones condenatorias en el ámbito penal cuando aquellas carezcan de todo sustento probatorio o que, aun teniéndolo, la prueba hubiera sido obtenida con violación o infracción de derechos fundamentales, no así cuando conste que ha llegado al proceso o causa, en mayor o menor medida, dicho aporte probatorio material, lo que hará, desde tal instante, que adolezca de virtualidad la invocación -alusiva tantas veces relativa a la violación por inaplicación del principio, llevado a cargo de derecho fundamental, de presunción de inocencia, pues en tales supuestos lo que realmente se debate no es otra cosa que la divergente valoración que la parte realiza sobre el contenido o resultado de la prueba practicada en cuanto se imputa al juzgador una valoración errónea sobre su contenido, lo que ninguna relación guarda con el principio de referencia; es decir que no cabe confundir presunción de inocencia con la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador (ver s. T. Constitucional 36/83 .

Que en primer lugar la parte apelante muestra disconformidad con los hechos declarados probados puesto que se considera que de los mismos no queda acreditado la existencia de un delito de injurias siendo solo una critica y opinión de hechos que han acontecido, asi mismo señala que existieron presuntas lesiones, las mismas tuvieron lugar, tampoco es cierto que se haya entrado en varias paginas sino solo en una que es especifica para protestas y quejas, habiendo hecho uso del derecho a la libertad de expresión, no concurriendo los requisitos del delito de injurias por faltar el elemento subjetivo, siendo en todo caso al no revestir gravedad una falta de injurias que estaría prescrita y considerando desproporcionada la cantidad fijada como indemnización.

La injuria es, por definición legal (art. 208 párrafo primero Código Penal EDL 1995/16398 ), toda acción o expresión que atenta contra la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación, siendo obvio que la existencia o no del ánimo de injuriar, como perteneciente al mundo interno de la persona, debe necesariamente inferirse del comportamiento y manifestaciones del sujeto de que se trate, atendiendo al propio contenido e interpretación de las expresiones proferidas (S.T.S. 1818/1993, de 14 de julio EDJ 1993/7116 ), bien que determinadas palabras o expresiones por su propio sentido gramatical son tan claramente atentatorias contra la dignidad de la persona a la que se dirigen que debe entenderse que están animadas del ánimo de injuriar, que, por ello, se evidencia por la simple manifestación de aquéllas (S.T.S. 465/1995, de 28 de marzo EDJ 1995/1380 ).

El problema que se plantea en la presente litis es la colisión que puede existir entre el derecho al honor y a la dignidad de las personas que es el bien jurídico protegido por el delito de injurias y el derecho de expresión, pues la parte apelante considera que se ha limitado a realizar criticas y en suma a opinar sobre el hecho que ha sufrido sin descalificar en absoluto a persona concreta pues ni siquiera las nombra.

Con carácter general hemos de aludir a la STC 2/2001, de 15 de enero (FJ 5) EDJ 2001/791 , recordando las SSTC 42/1995 , de 18 de marzo (FJ 2) EDJ 1995/244 , y 107/1988, de 8 de junio (FJ 2) EDJ 1988/423 al señalar :" , si bien la legislación penal otorga una amplia protección a la buena fama y al honor de las personas y a la dignidad de las instituciones mediante la tipificación de los delitos de injuria, calumnia y falta de respeto a las instituciones y autoridades, este Tribunal ha declarado reiteradamente que el reconocimiento constitucional de las libertades de expresión y de información ha modificado profundamente la forma de afrontar el enjuiciamiento de los delitos contra el honor en aquellos supuestos en los que la conducta a considerar haya sido realizada en ejercicio de dichas libertades, pues la dimensión constitucional del conflicto hace insuficiente el criterio subjetivo del animus iniuriandi tradicionalmente utilizado por la jurisprudencia penal para el enjuiciamiento de este tipo de delitos que ahora, con arreglo a la doctrina de este Tribunal, no basta por sí solo para fundar una condena penal por un delito de injurias (SSTC 104/1986, de 17 de julio, FFJJ 4 a 7 EDJ 1986/104 ; 107/1988, de 25 de junio, FJ 2 EDJ 1988/423 ; 105/1990, de 6 de junio, FJ 3 EDJ 1990/5991 ; 320/1994, de 28 de diciembre, FFJJ 2 y 3 EDJ 1994/8971 ; 42/1995, de 18 de marzo, FJ 2 EDJ 1995/244 ; 19/1996, de 12 de febrero, FJ 2 EDJ 1996/305 ; 232/1998, de 30 de diciembre, FJ 5 EDJ 1998/29772; 297/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 EDJ 2000/40314 ; 2/2001, de 15 de enero, FJ 6 EDJ 2001/3 ).

Y ello entraña la necesidad de que el enjuiciamiento se traslade a un distinto plano, en el que el Juez penal debe examinar, en aquellos casos en los que se haya alegado el ejercicio legítimo de las libertades del art. 20.1 a) y d) CE EDL 1978/3879 , como cuestión previa a la aplicación del pertinente tipo penal a los hechos declarados probados, si éstos no han de encuadrarse, en rigor, dentro de ese alegado ejercicio de los derechos fundamentales protegidos en el citado precepto constitucional, ya que, de llegar a esa conclusión, la acción penal no podría prosperar puesto que las libertades del art. 20.1 a) y d) CE operarían como causas excluyentes de la antijuricidad de esa conducta (STC 104/1986, de 13 de agosto, FFJJ 6 y 7 EDJ 1986/104 , reiterada en las SSTC 105/1990, de 6 de junio, FFJJ 3 y 4 EDJ 1990/5991 ; 85/1992, de 8 de junio, FJ 4 EDJ 1992/5974 ; 136/1994, de 9 de mayo, FJ 2 EDJ 1994/4104 ; 297/1994, de 14 de noviembre, FFJJ 6 y 7 EDJ 1994/9129 ; 320/1994, de 28 de diciembre, FFJJ 2 y 3 EDJ 1994/8971 ; 42/1995, de 18 de marzo, FJ 2 EDJ 1995/244 ; 19/1996, de 12 de febrero, FFJJ 2; 232/1998, de 30 de diciembre, FJ 5 EDJ 1998/29772 ). Es obvio que los hechos probados no pueden ser a un mismo tiempo valorados como actos de ejercicio de un derecho fundamental y como conductas constitutivas de un delito (SSTC 2/2001, de 15 de enero, FJ 2 EDJ 2001/3 ; 185/2003, de 27 de octubre, FJ 5 EDJ 2003/136207 ), de manera que la ausencia de ese examen previo al que está obligado el Juez penal, o su realización sin incluir en él la conexión de los comportamientos enjuiciados con el contenido de los derechos fundamentales y de las libertades públicas no es constitucionalmente admisible.

En ese obligado análisis previo a la aplicación del tipo penal el Juez debe valorar, desde luego, si en la conducta enjuiciada concurren aquellos elementos que la Constitución exige en su art. 20.1 a) y d) EDL 1978/3879 para tenerla por un ejercicio de las libertades de expresión e información, lo que le impone comprobar, si de opiniones se trata, la ausencia de expresiones manifiestamente injuriosas e innecesarias para lo que se desea manifestar, y, de tratarse de información, que ésta sea veraz. Pues si la opinión no es formalmente injuriosa e innecesaria o la información es veraz no cabe la sanción penal, ya que la jurisdicción penal, que debe administrar el ius puniendi del Estado, debe hacerlo teniendo en cuenta que la aplicación del tipo penal no debe resultar, ni desalentadora del ejercicio de las libertades de expresión e información, ni desproporcionada, ya que así lo impone la interpretación constitucionalmente conforme de los tipos penales, rigurosamente motivada y ceñida al campo que la propia Constitución EDL 1978/3879 ha dejado fuera del ámbito protegido por el art. 20.1 CE . Cuando el Juez penal incumple con esta obligación y elude ese examen preliminar para comprobar si la pretendida antijuricidad de la conducta ha de quedar excluida, al poder ampararse el comportamiento enjuiciado en lo dispuesto por el citado precepto constitucional, no sólo está desconociendo las libertades de expresión e información del acusado al aplicar el ius puniendi del Estado, sino que las está, simplemente, vulnerando.

En consecuencia, y como en más de una ocasión hemos dicho, la falta del examen preliminar de la eventual concurrencia en el caso concreto de la circunstancia de que los hechos a considerar no sean sino manifestaciones concretas del ejercicio legítimo de derechos o libertades constitucionalmente amparables, o la carencia manifiesta de fundamento de dicho examen, han de ser consideradas de por sí lesivas de dichos derechos o libertades (SSTC 136/1994, de 9 de mayo, FJ 2 EDJ 1994/4104 , y las allí citadas, y las SSTC 42/1995, de 18 de marzo, FJ 2 EDJ 1995/244 , y 19/1996, de 18 de marzo, FJ 1 EDJ 1996/305 ; 2/2001, de 15 de enero, FJ 3 EDJ 2001/3 ; 185/2003, de 27 de octubre, FJ 3 EDJ 2003/136207 ) y dar lugar a la estimación del recurso de amparo y a la anulación de la resolución judicial impugnada a través de él.

Que aplicando esta doctrina jurisprudencial al supuesto que nos ocupa la parte apelante en el recurso alude a que se ha limitado a ejercitar su derecho de expresión, poniendo de manifiesto unos hechos, protestando por los mismos y realizando una critica del funcionamiento de la guardería en función de los hechos acontecidos. Que efectivamente del análisis de la documental aportada queda constancia que la apelante procedió en vía penal a denunciar unas lesiones que había sufrido su hija menor en la guardería, tal denuncia fue archivada, si bien desde que acontecieron los hechos la apelante a través el portal los más sinvergüenzas ha puesto en conocimiento de los de los usuarios los hechos acontecidos, persistiendo en la impotencia que ha sufrido y protestando por lo acontecido, si bien se observa que en ningún momento alude de forma expresa a la titular de la guardería ni a determinadas profesoras, si se refiere a la citada guardería y a las cuidadoras señalando que no cumplen su función, se observa que el contenido de tales opiniones va mas allá del derecho a la libertad de expresión, pues no se limita solo a contar los hechos, verter opinión sobre los mismos, sino que realiza afirmaciones sobre el cuidado de los menores que es la principal función de una guardería de forma tan continuada e insistente que determina que su conducta y por tales circunstancias sea constitutiva de un ilícito penal, utilizando como instrumento un portal cuyo nombres es suficientemente expresivo e implica una finalidad atentatoria a la dignidad y fama.

TERCERO- La parte apelante en el motivo segundo niega que concurran los requisitos del delito de injurias aludiendo a que no pensó que meterse en el citado portal era injurioso atendiendo la nombre del mismo y que no tenia intención de injuriar, sino solo de opinar sobre lo acontecido, faltando el elemento subjetivo necesario. Que no podemos olvidar que nos encontramos ante un recurso de apelación que tiene limitadas las facultades de la sala para la valoración de los hechos probados pues ha de estarse a los mismos, pues no han sido objeto del recurso salvo en lo que se refiere a que no son presuntas lesiones, lo que no afecta al problema principal del recurso. A tal efecto a juicio de la sala destaca el contenido de los hechos probados en la sentencia que principalmente se refiere a la intención de la apelante con la entrada en el portal , encontrándose en el limite de la predeterminación del fallo no constituyendo hechos probados propiamente dicho, siendo solo al final de los hechos probados cuando alude expresamente a las expresiones proferidas que es lo que en su caso puede ser constitutivo del delito de injurias, exponiendo que se ha acusado a la citada guardería de desatención, y descuido con los alumnos, falta de valía profesional, no transparencia en la gestión, dejadez de funciones; lo que implica que no se trata de manifestaciones tal y como se expresan que directamente atentan contra la dignidad de persona concreta, aunque indudablemente supone un descrédito a la citada guardería ni siquiera en los hechos probados se alude a que ello se debe a considerarla responsable de unas lesiones a una menor por falta de atención y de profesionalidad, pues tan solo se alude a unas presuntas lesiones de la menor y a que la entrada en el portal es de forma continuada, cuando del análisis de la documental se observa por la sala que es insistente la referencia que se hace a la guardería y que siempre lo alegado se pone en relación con las lesiones aludiendo en un mensaje concreto a que la menor esta "magullada, supermagullada", sin embargo de ello no se ha hecho eco el juez a quo en la declaración de hechos probados y en cuanto que no ha sido objeto de recurso los mismos han de ser respetados por este tribunal, lo que implica que solo hemos de tener en cuenta las expresiones concretas a que se refiere la sentencia que aluden genéricamente a un comportamiento que no se considera correcto, no pudiendo ser calificadas tales expresiones de injurias graves, sino mas bien de una critica a la actuación, sin perjuicio de las consecuencias de carácter económico que ello implica para la guardería, lo que en su caso se podría haber reclamado tambien en la vía civil haciendo uso del derecho a la protección del honor. Lo que sí consta acreditado, sin genero de dudas, es que se expresan dentro del contexto de un portal que se llama los mas sin veguenzas, no siendo de recibo que la parte apelante alegue que ello fue casual al ser una pagina en la que podía hacer uso de su protesta y opinión, siendo posible que la finalidad inicial de la parte apelante fuera poner en conocimiento unos hechos, debiendo limitarnos a la transcendencia penal de los hechos, el decidir entrar en tal portal de forma continuada que se califica de ese modo, que a nadie escapa resulta ofensivo y atentatorio contra el honor, la fama y la dignidad de las personas que dirigen y trabajan en dicha guardería, implica desde luego estar conforme con tal calificación para la citada guardería y ello supone al realizar la entrada de dicha forma continuada e insistente, incluso una vez archivada la denuncia, la existencia de un animus iniurandi como elemento subjetivo del tipo penal de injurias, que encierra en sí la intención o propósito del agente de vilipendiar, desacreditar o menospreciar al injuriado (S.T.S. 21-5-1992 EDJ 1992/5101 y 14-7-1993 EDJ 1993/7116 ). Ánimo que quedará excluido cuando el fin del agente sea de naturaleza distinta y reconocida como lícita (S.T.S. 26-11-1993 ).

Que en consecuencia en el caso que nos ocupa la parte apelante no se ha limitado a opinar sino que ha ido mas allá, pues al poner en duda la valía de las cuidadoras debía ser consciente del daño moral y económico que se hacia a la guardería, de hecho constan intervenciones de usuarios que señalan que pensaban llevar a los menores a la guardería y ya no lo iban a hacer, así mismo y como señala la directora en el acto del juicio al entrar en la pagina de la guardería se le relaciona con los mas sinvergüenzas, entendemos en suma que lo que tiene transcendencia penal es el hecho de haber vertido tales criticas y expresiones en el citado portal de forma continuada, por lo que consideramos que los hechos y por la forma en que están declarados probados no revisten la gravedad de un delito de injurias sino de una falta, en cuanto pese a la existencia del animus injiuriandi, que de forma brillante define la sentencia a la luz de la doctrina jurisprudencial, no siendo necesario mayor aclaración, el descalificativo hacia la guardería viene determinado principalmente por el hecho del nombre del portal, que por otra parte aunque preexistente acudiendo a las normas de la sana critica implica de por si una ofensa, máxime con la insistencia realizada y no tanto por el contenido de los mensajes que en si según los hechos probados, podrán ser descalificativos, criticos y sin transcendencia penal, siendo indudable que el ser calificada la guardería como de las mas sinvergüenzas con relación al cuidado de los niños y la existencia de lesiones supone un descrédito y un atentado a la fama de la misma de carácter grave, reiteramos al no constar de dicha forma en la declaración de los hechos probados que se limita a enunciar expresiones que en si mismas pueden constituir una mera critica amparada por el derecho de expresión, solo cabe reputar los hechos como mera falta de injurias

En consecuencia a juicio de este tribunal y de los hechos declarados probados y la prueba practicada considera que atendiendo a la gravedad de los hechos los mismos son constitutivos de una falta de injurias prevista y penada en el Art. .620 nº 2. del CP

No cabe entender como alega la parte apelante que incluso reconoce que los hechos pueden ser constitutivos de una falta de injurias, que la misma este prescrita, pues no es hasta este momento en que los hechos se califican como tal y por tanto cuando comienza el plazo de prescripción, al ser doctrina jurisprudencial que hasta tanto se tramiten las diligencias como previas y se persigan los hechos como presunto delito, el plazo de prescripción será el que corresponda a tal calificación.

Dadas las circunstancias que concurren en este supuesto, concretamente que ha sido continuada la conducta durante un año, procede imponer la pena en su grado máximo es decir veinte días de multa por la cuota fijada que no afecta a la calificación del hecho-

CUARTO- Que respecto a la indemnización fijada entendemos es proporcional y ajustada, pues del propio examen de las opiniones del portal se deducen las consecuencias nefastas que tales mensajes han supuesto para la guardería, resultando expresivo el perjuicio en el hecho acreditado de que se relaciona la guardería con el portal los mas sinvergüenzas, lo que supone un claro perjuicio respecto a futuras clientes que quieran consultar los datos sobre la guardería, así como ha contribuido es modificar la opinión sobre la guarderia y desistir de llevar a las hijas, lo que entraña un evidente perjuicio económico.

QUINTO- Que al estimarse parcialmente el recurso no procede la condena en costas.

Fallo

Que con ESTIMACION PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por la representación de Paloma contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE JEREZ DE LA FRONTERA y de fecha 16/07/07, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, AL CONDENAR A LA APELANTE COMO AUTORA DE UNA FALTA DE INJURIAS a la pena de veinte días multa con una cuota diaria de seis euros, manteniendo el resto de los pronunciamientos, sin imposición de costas en esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.