Sentencia Penal Nº 424/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 113/2008 de 05 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN OCTAVA

con sede en Jerez de la Frontera

S E N T E N C I A N º 424/2008

Ilmos. Sres.

Presidente

Doña LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

Magistrados

Don IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO

Don BLAS RAFAEL LOPE VEGA

Apelación de procedimiento abreviado 113/08-A

Juzgado de procedencia: Juzgado de lo Penal n º 2 de Jerez de la Frontera

Procedimiento Abreviado n º 355/07-A

En Jerez de la Frontera a cinco de diciembre de dos mil ocho.

Visto en trámite de apelación por la sección octava de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz con sede en Jerez de la Frontera el recurso de apelación contra la sentencia dictada el 19 de marzo de 2008 en el procedimiento abreviado antes indicado. El procedimiento se siguió contra:

-Don Ismael , con D.N.I. NUM000 , nacido en Andújar (Jaén) el día 26 de abril de 1945, hijo de José y de Francisca, con domicilio en Jerez de la Frontera. Fue representado por la procuradora señora Fernández del Riego y fue asistido por el letrado don Gabriel Castro Salillas.

-Don Raúl , con D.N.I. NUM001 , nacido en Cádiz el 15 de septiembre de 1972, hijo de Rafael y de Caridad, con domicilio en Rota (Cádiz). Fue representado por la procuradora señora Fernández del Riego y fue asistido por el letrado don Gabriel Castro Salillas.

-Don Carlos Manuel , con D.N.I. NUM002 , nacido en Cádiz el 4 de abril de 1967, hijo de Juan y de Inés, con domicilio en San Fernando (Cádiz). Fue representado por el procurador señor Pérez Barbadillo y fue asistido por la letrada doña María Checa García.

Ha intervenido también el Ministerio Fiscal. Tanto los tres acusados indicados como el Ministerio Fiscal formulan recurso de apelación.

Ha intervenido como ponente en esta segunda isntancia el Magistrado BLAS RAFAEL LOPE VEGA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, dictada el 19 de marzo de 2008 , contiene la siguiente parte dispositiva: "Que debo condenar y condeno a don Ismael , don Raúl y don Carlos Manuel , todos mayores de edad y sin antecedentes penales, como autores cada uno de ellos de un delito contra los derechos de los trabajadores con la concurrencia en el presente delito de la circunstancia atenuante cualificada de dilaciones indebidas a la pena para cada uno de seis meses de prisión y accesoria legal para inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses a razón de cuatro euros días, que hacen un total para cada uno de 640'00 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma; y como autores de un delito de lesiones por imprudencia grave con la concurrencia en dicho delito de la atenuante cualificada de dilaciones indebidas y la atenuante simple de reparación del daño a la pena para cada uno de ellos de seis meses de prisión y accesoria legal para inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

No se realiza ningún pronunciamiento en materia de responsabilidad civil al encontrarse debidamente indemnizado el perjudicado.

Lo anterior con imposición a cada condenado del pago de un tercio de las costas procesales.

Comuníquese la presente sentencia con expresión de su firmeza a la delegación provincial de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, administración laboral, sanciones expediente número 448/2001 (Acta 35-H-892/2001) a fin de dar al procedimiento administrativo la tramitación adecuada en cumplimiento de lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto ."

La sentencia fue notificada el 11 de abril de 2008 a las representaciones de los acusados. Por providencia de 17 de abril de 2008 se acordó suspender el plazo para interponer el recurso de apelación a consecuencia de la trascripción del acta de juicio, solicitada por la defensa de los señores Ismael y Raúl . Por providencia de 23 de abril de 2008 se acordó que se entregase la trascripción del acta, con indicación de que el plazo para recurrir comenzaría desde la entrega de esa trascripción. El 24 de abril de 2008 el Ministerio Fiscal presentó escrito indicando que se la había notificado la sentencia y solicitando aclaración de la misma, pese a que en las actuaciones no hay constancia de que en dicha fecha la sentencia se hubiese notificado al Ministerio Fiscal. El 9 de junio de 2008 se dictó un auto con la siguiente parte dispositiva: "Que debo aclarar y aclaro la sentencia de fecha 19 de marzo de 2008 en el sentido de incorporar al antecedente de hecho segundo, al fundamento de derecho quinto y al fallo lo establecido en negrita y mayúsculas en el fundamento de derecho segundo de esta resolución, y lo anterior sin pronunciamiento en materia de costas procesales."

SEGUNDO.- La sentencia recurrida declaraba probados los siguientes hechos:

"Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral, expresa y terminantemente se declara probado que los acusados Ismael , Raúl Y Carlos Manuel , son mayores de edad, y sin antecedentes penales.

Ismael es el representante legal de Hisalba (hierros ibéricos alba s.a.), y responsable máximo de su fábrica radicada en Jerez de la Frontera, centro dedicado a la fabricación de cemento sita en el kilómetros 9 de la carretera A-381 de esta Ciudad. El acusado Raúl es el coordinador de seguridad de la Empresa.

Desde al menos finales de Octubre de 2.000 varios operarios de la Empresa Nervion Montajes Y Mantenimiento S.L. dedicada a instalaciones industriales, trabajaban en dicho centro de trabajo como Empresa contratada por Hisalba S.A. para realizar unos trabajos en dicha fábrica consistentes en el cerramiento de una banda transportadora de material. Estos trabajos se realizaban siguiendo en funcionamiento dicha fábrica, de manera que los responsables de una y otra empresa tenían la obligación legal de coordinar la prevención de riesgos laborales, de forma que los operarios de una y otra empresa no pudieran resultar perjudicados a consecuencia de sus propias tareas ni las tareas de la otra empresa. Los obreros de Nervion S.L. trabajaban dirigidos por el acusado Carlos Manuel en calidad de Jefe de Equipo.

En el centro de trabajo existía y estaba en uso durante todo el tiempo una cinta transportadora de yeso, que es una instalación con partes móviles que ha de estar protegida para impedir contacto de los operarios con las mismas, y consiguiente daños corporales.

El día 18 de Febrero de 2.001, sobre las 11:30 horas aproximadamente, el operario de Nervion s.l. Simón (oficial de primera, y contratado por Nervión desde el año 1.999) trabajaba, en altura ejecutando labores de recubrimiento del recorrido de la cinta transportadora, consistiendo ese día el trabajo, entre otros,, en el cambio de sitio de una escalera de anclajes, cuando por razones que no se han determinado ni hacen al caso, si bien es necesario destacar que en el suelo había mucho cemento acumulado, y se encontraba bastante irregular, que la zona estaba cubierta por un andamio y tenía que realizar los trabajos agachados, se cayó yendo a dar sobre la cinta, y como quiera que la misma estaba en funcionamiento, y además, sus elementos motrices no estaban protegidos el operario resultó con la amputación del antebrazo derecho. El operario de Hisalba S.A. que dirigía el funcionamiento de la cinta transportadora no tenía constancia en cada momento ni en el preciso instante en que acaeció la caída del perjudicado Simón , de la situación de los operarios de la Empresa Nervion s.l.

La cinta cuenta con una carcasa de protección parcial en la zona de cabeza que mira sólo a evitar la entrada de agua y otros elementos a la tolva, no siendo protección para los operarios.

La explicitada falta de protección de partes motrices eran patentes para cualquier observador, y además, los dos acusados pertenecientes a Hisalba s.a. por sus cargos de dirección y coordinador de seguridad eran plenamente conocedores del defecto de protección de la máquina y su inadecuación a la normativa entonces vigente sobre equipos de trabajo, y pese a establecerse en las previsiones de inversiones de la empresa para el año 2.000 la instalación de los medios colectivos de seguridad pertinentes, esta no realizó. (sic)

El acusado Carlos Manuel , por su preparación profesional en materia de estructuras industriales y por llevar varios meses trabajando en la fábrica, y precisamente en la colocación de la cubierta en la cinta transportadora, también era consciente de la falta de protección de la cinta, y como los otros acusados, de que ello unido a que se trabajaba por los operarios de Nervion S.L. con la cinta en funcionamiento, incrementaba la probabilidad de atrapamiento de los operarios en la misma.

Según Informe Médico Forense de fecha 5 de Marzo de 2.003 el perjudicado Simón resultó a causa del atrapamiento en la cinta transportadora, con amputación total de extremidad superior derecha a nivel tercio medio del antebrazo por arrancamiento. Como complicaciones de las lesiones sufridas presentó zonas de necrosis de la musculatura flexora superficial, que precisó desbridamiento, así como infección que necesitó antibioterapia. Precisó para su curación no sólo una asistencia facultativa consistente en exploración y pruebas complementarias, sino también tratamiento médico sintomático, rehabilitador, psicoterapia cognitiva conductual y psicoterapia, e inmovilización con férula de yeso, y además, tratamientos quirúrgicos en fechas 17 de Enero de 2.001, 14 de Febrero de 2.001 y 3 de Enero de 2.002 consistente en reimplante de la extremidad y otras actuaciones hasta terminar con el cierre parcial de la herida, cierre definitivo de la herida antebraquial, y por último, injertos nerviosos del nervio mediano y del cubital con donantes de ambos nervios surales y tenolisis de flexores. El tiempo que tardó en curar de sus lesiones fue de 686 días, estando impedido para sus ocupaciones habituales todos esos días, precisando de los mismos ingreso hospitalario durante 43 días, quedándole como secuelas laS siguientes:

1.- Aunque se le reimplantó el miembro seccionado, hay abolición completa de movilidad y sensibilidad de antebrazo y mano derechas, siendo puntuado como amputación unilateral del antebrazo con 40 puntos.

2.- Trastorno de estrés postraumatico valorado en 10 puntos.

3.- Episodio depresivo valorado en 5 puntos.

4.- Tras los injertos nerviosos por donantes de nervios surales de ambas piernas, insuficiencia venosa de ambas que se valora en 4 puntos, y disminución de sensibilidad valorada en 6 puntos.

5.- Material de osteosíntesis valorado en 2 puntos.

6.- Perjuicio estético importante valorado en 11 puntos por:

a.- Brazo inerte, con cicatrices de 25 centímetros en

circunferencia y dos más de 7 centímetros.

b.- Cicatriz en cara interna de la pierna derecha de 45centímetros.

c.- 6 cicatrices de 4 centímetros en cada cara posterior de ambas piernas.

El perjudicado no reclama nada, al haber sido indemnizado por las Empresas Hisalba S.A. y Nervión S.L. y una Compañía de Seguros por cuenta de la Empresa Nervión."

TERCERO.- La sentencia ha sido recurrida en apelación por la representación de los señores Ismael y Raúl que, en escrito presentado el 13 de mayo de 2008 solicitó:

1º- La revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra que absolviese a sus representados de los delitos por los que habían sido condenados.

2º- Subsidiariamente, que se declare que el delito contra los derechos de los trabajadores habría sido cometido no es su modalidad dolosa, sino en la culposa, por lo que no procedería la condena en aplicación del principio acusatorio. También solicitó que la condena por las lesiones imprudentes fuera sustituida en todo caso por la condena por una falta del artículo 621-3º del código penal .

3º- Con carácter subsidiario respecto a las demás peticiones, solicitó que se rebajase la pena impuesta aplicando las reglas de los artículos 66-2 y 72 del código penal , conforme a lo alegado en su recurso.

4º- Además solicitó que se apreciase como muy cualificada la atenuante de reparación del daño, con la consiguiente repercusión en la determinación de la pena.

El 27 de junio de 2008 la defensa de los señores Ismael y Raúl presentó un nuevo escrito de recurso, tras habérsele notificado el auto de aclaración, en el que solicitó la estimación de su anterior recurso de apelación y, subsidiariamente, que se dicte una sentencia en la que no se condene a sus defendidos a la pena accesoria de inhabilitación especial para profesión y cargo durante el período de duración de las penas privativas de libertad.

La defensa del señor Carlos Manuel presentó el 29 de mayo de 2008 recurso de apelación en el que solicitó que se le absolviese de los delitos por los que había sido condenado, pidiendo subsidiariamente que se aplicase la condena conforme a las circunstancias modificativas de responsabilidad expuestas en su escrito de recurso, declarando de oficio las costas y dictando sentencia de confirmada con lo expuesto en el recurso. El 26 de junio de 2008 la defensa del señor Carlos Manuel presentó nuevo escrito de recurso, tras la notificación del auto de aclaración, reiterando sus peticiones anteriores y añadiendo que se absolviera a su defendido de las penas accesorias, incluida la inhabilitación para su profesión y cargo.

El Ministerio Fiscal presentó el 27 de mayo de 2008 un recurso de apelación en el que solicitó que se mantuviese la sentencia recurrida y que además se impusiera a los tres condenados las penas accesorias de inhabilitación profesional durante el tiempo de las respectivas condenas.

Damos por reproducida la argumentación contenida en cada uno de los escritos, así como en los restantes escritos presentados en la tramitación de los recursos.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz con sede en la ciudad de Jerez de la Frontera, se formó el correspondiente rollo de apelación penal turnándose la ponencia. Por auto de 27 de noviembre de 2008 se denegó la solicitud de celebración de vista en segunda instancia. Tras la correspondiente deliberación y votación se ha dictado la presente resolución.

Hechos

No aceptamos la declaración de hechos probados realizada por la sentencia recurrida y la sustituimos por los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- Desde finales de Octubre de 2.000 varios operarios de la Empresa 'Nervión Montajes Y Mantenimiento s.l.', dedicada a instalaciones industriales, trabajaban en la fábrica de 'Hornos Ibéricos Alba S.A.' (Hisalba S.A., actualmente Holcim S.A.) en el kilómetro 9 de la carretera Jerez-Los Barrios, término municipal de Jerez de la Frontera. 'Nervión Montajes y Mantenimiento s.l.' había sido contratada por Hisalba S.A. para realizar unos trabajos en dicha fábrica consistentes en cerrar y cubrir una banda transportadora de material, dejando a ambos lados un pasillo, y también una plataforma cubierta de unos veinticinco metros cuadrados en la parte superior.

SEGUNDO.- El día 17 de enero de 2001, sobre las 11:30 horas aproximadamente, don Simón , , oficial de primera, estaba prestando servicios para "Nervión S.A." en esos trabajos en la banda transportadora. Al trabajador se le había encomendado una tarea consistente en cortar una escalara vertical soldada a la estructura de la cinta transportadora y volverla a colocar unos metros más allá, soldándola. Para esa tarea el señor Simón precisaba diversas herramientas y material y por ello envió al operario que trabajaba con él a buscarlos al almacén. Mientras tanto el señor Simón subió por la escalera vertical a la plataforma superior de la cinta transformadora, para tomar medidas en ella con vistas a las tareas pendientes de realizar, concretamente en relación con la colocación de unos patines para sujetar las correas de la estructura que se estaba colocando. Cuando el señor Simón subió a la plataforma superior, la cinta transportadora estaba funcionando. Tras haber realizado una medición agachado, al ponerse en pie el señor Simón tropezó y, al intentar apoyarse, introdujo la mano en la cinta transportadora, que estaba en funcionamiento. El señor Simón llevaba puesto un guante que, al quedarse enganchado, tiró de la mano del señor Simón hasta llegar a la parte superior de la cinta transformadora, donde el señor Simón sufrió la amputación de su mano derecha a la altura del antebrazo, por la acción combinada del cilindro de tracción de la cinta y el filo de una estructura metálica que cubría parcialmente ese cilindro. El operario de Hisalba s.a. que dirigía el funcionamiento de la cinta transportadora no tenía constancia en cada momento ni en el preciso instante en que acaeció la caída del señor Simón de la situación de los operarios de la empresa Nervión S.L.

TERCERO.- La cinta transportadora que se iba a cubrir con una estructura metálica funcionaba sólo durante parte de la jornada laboral, una media de dos o tres veces diarias durantes períodos de aproximadamente media hora. Los responsables de Montajes Nervión y de Hisalba llegaron a un acuerdo según el cual cuando Hisalba precisase poner en marcha la cinta transportadora, el operario encargado de hacerlo, el 'molinero', daría una voz a los operarios de Nervión avisándoles, teniendo además la cinta un mecanismo por el que, inmediatamente antes de ponerse en marcha, funcionaban unas señales acústicas y luminosas durantes unos segundos. No se llegó a acordar que cuando la máquina estuviese funcionando tuviese que cesar toda actividad de los empleados de Nervión S.A. en las proximidades de la cinta. La colocación de las placas que cubrían la estructura de la cinta en la zona más elevada estaba previsto que se realizase subiendo esas placas mediante grúas, por lo que no debía ser frecuente la presencia de los trabajadores de Nervión S.A. en esa zona más elevada de la estructura de la cinta transportadora.

CUARTO.- La cinta transportadora en la que sucedieron los hechos tenía una longitud de banda de aproximadamente 100 metros, discurriendo en altura en posición inclinada, arrancando de la cota cero, a ras del terreno, en la que está el tambor de cola, hasta alcanzar la altura superior en la que está el tambor de cabeza. Existía una plataforma de visita en la zona del tambor de cabeza y pasarelas de visita ambos lados de la banda y en toda su longitud. A la plataforma de visita en la zona del tambor de cabeza se accedía a través de una escalera fija y de un último tramo de escala vertical, llamada 'de gato'. Al ocurrir el accidente la cinta transformadora disponía de las siguientes medidas de seguridad:

-Una botonera de paro de emergencia que estaba situada en la plataforma de visita de la zona del tambor de cabeza, aunque estaba tan alejada del tambor de cabeza que en caso de atrapamiento por dicho tambor el accidentado no podía detener la cinta.

-Un cable de paro de emergencia desde el tambor de cola hasta el tambor de cabeza, con excepción de los últimos 10 metros que carecían de ese dispositivo, que si se pisaba detenía el funcionamiento de la cinta. Ese cable no existía ni en la plataforma del tambor de cabeza ni en los 10 metros anteriores.

-Un resguardo de protección que cubría parcialmente el tambor de cabeza y la banda, pero dejando desprotegida una parte del cilindro de arrastre de la banda, concretamente 21 centímetros del diámetro de ese cilindro quedaban desprotegidos.

QUINTO.- Don Ismael era el director de la fábrica cuando ocurrieron los hechos y estaba al corriente del acuerdo al que se había llegado entre el personal de ambas sociedades para permitir que los trabajos para cubrir la cinta transportadora pudieran efectuarse sin afectar al régimen normal de funcionamiento de la cinta. El señor Ismael conocía también las características de la máquina y las medidas de seguridad con que contaba. Don Raúl era el técnico encargado por Hisalba de controlar las medidas de seguridad aplicadas durante la realización de los trabajos y conocía el estado de la instalación y el sistema de trabajo establecido. Don Carlos Manuel era el jefe de equipo de 'Montajes Nervión S.A.' y por ello era el jefe inmediato del señor Simón , conociendo tanto las características de la instalación como el sistema de trabajo. El señor Carlos Manuel fue quien le dio al señor Simón la orden de trabajo a realizar, consistente en quitar la escalera vertical de un sitio y colocarla en otro, siendo consciente el señor Carlos Manuel de que estaban pendientes de realizar tareas como la medición en relación con la propia escalera y con las correas de la estructura que se estaba colocando y que la realización de esos trabajos podía implicar acercarse a la cinta. El señor Carlos Manuel también sabía que se había llegado al acuerdo de que el 'molinero' avisase de la puesta en marcha de la máquina mediante una voz. Los tres acusados no llegaron a representarse como probable que algún trabajador resultase atrapado por la cinta transportadora en esa última zona, creyendo que para evitar ese riesgo resultaba suficiente con la voz que daba 'el molinero' para evitar que los trabajadores se vieran sorprendidos por la puesta en marcha de la cinta.

SEXTO.- Según Informe Médico Forense de fecha 5 de Marzo de 2.003 el perjudicado Simón resultó a causa del atrapamiento en la cinta transportadora, con amputación total de extremidad superior derecha a nivel tercio medio del antebrazo por arrancamiento. Como complicaciones de las lesiones sufridas presentó zonas de necrosis de la musculatura flexora superficial, que precisó desbridamiento, así como infección que necesitó antibioterapia. Precisó para su curación no sólo una asistencia facultativa consistente en exploración y pruebas complementarias, sino también tratamiento médico sintomático, rehabilitador, psicoterapia cognitiva conductual y psicoterapia, e inmovilización con férula de yeso, y además, tratamientos quirúrgicos en fechas 17 de Enero de 2.001, 14 de Febrero de 2.001 y 3 de Enero de 2.002 consistente en reimplante de la extremidad y otras actuaciones hasta terminar con el cierre parcial de la herida, cierre definitivo de la herida antebraquial, y por último, injertos nerviosos del nervio mediano y del cubital con donantes de ambos nervios surales y tenolisis de flexores. El tiempo que tardó en curar de sus lesiones fue de 686 días, estando impedido para sus ocupaciones habituales todos esos días, precisando de los mismos ingreso hospitalario durante 43 días, quedándole como secuelas laS siguientes:

1.- Aunque se le reimplantó el miembro seccionado, hay abolición completa de movilidad y sensibilidad de antebrazo y mano derechas, siendo puntuado como amputación unilateral del antebrazo con 40 puntos.

2.- Trastorno de estrés postraumatico valorado en 10 puntos.

3.- Episodio depresivo valorado en 5 puntos.

4.- Tras los injertos nerviosos por donantes de nervios surales de ambas piernas, insuficiencia venosa de ambas que se valora en 4 puntos, y disminución de sensibilidad valorada en 6 puntos.

5.- Material de osteosíntesis valorado en 2 puntos.

6.- Perjuicio estético importante valorado en 11 puntos por:

a.- Brazo inerte, con cicatrices de 25 centímetros en

circunferencia y dos más de 7 centímetros.

b.- Cicatriz en cara interna de la pierna derecha de 45centímetros.

c.- 6 cicatrices de 4 centímetros en cada cara posterior de ambas piernas.

El perjudicado no reclama nada, al haber sido indemnizado por las Empresas Hisalba S.A. y Nervión S.L. y una Compañía de Seguros por cuenta de la Empresa Nervión." La indemnización fue abonada entre abril y mayo de 2005 y el importe satisfecho fue de 180.303'63 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Puesto que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal ha sido recurrida por la defensa de los tres acusados y también por el Ministerio Fiscal, argumentando motivos distintos, nos parece que debemos abordar en primer lugar aquellas alegaciones que pretenden la modificación de los hechos declarados probados. Es principalmente la defensa de los señores Ismael y Raúl la que pide esa modificación, reprochando a la sentencia recurrida que descalifique lo declarado por la mayor parte de los testigos que intervinieron en juicio por ser empleados de Hisalba S.A., cuando dadas las características de los hechos las personas presentes sólo podían ser empleadas de una de las dos sociedades implicadas. Partiendo de que nos parece que tiene razón la parte apelante en esa alegación, nos parece conveniente razonar de forma separada sobre las diversas modificaciones que en los hechos solicitan las defensas, que piden:

1º.- Que se declare que el funcionamiento de la máquina era intermitente, estando activa durante períodos de aproximadamente media hora tres o cuatro veces al día. Consideramos que efectivamente procede hacer esa declaración que habría quedado probado mediante la prueba testifical practicada, sin que sea obstáculo para ello que los testigos fuesen empleados de las dos sociedades para las que prestaban servicios los acusados. Además ese funcionamiento intermitente de la máquina resulta confirmado por el informe del 'Centro de Seguridad e Higiene en el Trabajo', (folio 373 en el que se dice que la cinta funciona de forma discontinua), y es coherente con la forma de organización del trabajo, pues si la máquina hubiese funcionado de forma continua durante toda la jornada laboral no tendría sentido que se hubiese previsto un sistema para avisar de su puesta en marcha. Esta modificación que se propone es además relevante a efectos de determinar el riesgo existente.

2º. - Que hubo coordinación entre las empresas y existía un plan de coordinación de seguridad, si bien era verbal. Esta modificación que se propone no podemos aceptarla. En primer lugar hay que señalar que la existencia o no de un plan de coordinación de seguridad en general no nos parece que sea relevante a efectos de la calificación penal de los hechos. A efectos de esa calificación penal lo relevante es exclusivamente lo relativo a las medidas de seguridad en la cinta transportadora y lo referente al sistema previsto para hacer compatibles los trabajos de Nervión con el funcionamiento de la máquina. Sobre esto último la sentencia recurrida sólo declara probado que se acordó que el 'molinero' avisase de la puesta en marcha de la máquina. En cualquier caso, tampoco se ha acreditado la existencia de ese pretendido 'plan verbal de coordinación de seguridad' que responde más bien a un intento de dar esa denominación a las conversaciones entre los empleados de ambas sociedades, en las que sin duda se abordaron algunas cuestiones de seguridad, sin que la prueba practicada haya permitido acreditar el grado de detalle a que se llegase en esas conversaciones.

3º-Que la cinta transportadora contaba con algunas medidas de seguridad, entre las que estaban las señales luminosas y acústicas al comenzar a funcionar, el cable de parada de emergencia y la protección de la cabeza de la cinta. También nos parece que esta alegación de los apelantes debe ser acogida. En el informe del 'Centro de Seguridad e Higiene en el Trabajo' se indica expresamente que la cinta transportadora dispone de un cable de parada de emergencia a lo largo de toda su longitud, excepto en el tramo de los últimos 10 metros en que se produjo el accidente y también se indica que la cinta transportadora en su zona superior tiene una carcasa que no recubre de modo completo el cilindro de tracción de la cinta. En cuanto a las señales acústicas y luminosas cuando la cinta comienza a funcionar, es cierto que no aparecen reflejadas en el informe de la Inspectora de Trabajo ni tampoco en el del 'Centro de Seguridad e Higiene en el Trabajo', pero la declaración unánime de los empleados al respecto consideramos que es suficiente para considerar acreditada su existencia. No obstante, nos parece también que la relevancia de la existencia de esas señales es poca, teniendo en cuenta cómo se produjo el accidente, pues no se ha declarado probado que el trabajador resultase sorprendido por una inesperada puesta en marcha de la cinta, sino que lo ocurrido fue que el trabajador se puso a tomar medidas con la cinta transportadora ya funcionando.

4º-Que el trabajo no se realizaba en contacto directo con la máquina sino en sus alrededores y siempre que la máquina estaba parada y que se ordenó a los trabajadores de Nervión que abandonasen el trabajo y se alejasen de la cinta transportadora cuando la misma comenzase a funcionar, para evitar que coincidiesen los trabajos con el funcionamiento de la máquina. No nos parece que haya quedado acreditada que fuese así. Es cierto que el trabajo se desarrollaba en las proximidades de la cinta máquina y que durante gran parte de la jornada laboral la cinta transportadora estaba parada, pero no se ha probado que se prohibiese a los trabajadores que permaneciesen en las proximidades de la cinta cuando la misma estuviese funcionando. El sistema acordado por el cual el molinero avisaba a voces estaba pensado para evitar que los trabajadores se vieran sorprendidos por una inesperada puesta en marcha de la máquina, pero no ha quedado acreditado que se diseñase un sistema que impidiese que los trabajadores de Nervión estuviesen en las proximidades de la máquina mientras esta funcionaba, ni tampoco que hubiese algún sistema para evitar que los trabajadores de Nervión pudiesen acceder a la zona del tambor de cabeza cuando la cinta estaba en funcionamiento.

5º.- Que el director de la fábrica no conocía los detalles ejecutivos de la obra ni tampoco las valoraciones de riesgos. El intento de probar ese hecho queda desvirtuado por la lectura del acta del juicio en la que el propio señor Ismael explica que conocía el acuerdo para avisar de la puesta en marcha de la máquina y dice también que estaba al tanto de las medidas de seguridad con las que contaba la máquina.

6º-Que no existía una previsión de inversión en el año 2000 en la instalación de nuevos dispositivos de seguridad en la máquina. La defensa de los señores Ismael y Raúl dice que el técnico que elaboró el informe de la Consejería de Economía sobre el accidente habría llegado a indicar en juicio que no estaba seguro de que esa previsión de inversión se refiriese al año 2000, admitiendo que podía ser una previsión realizada tras el accidente y que él hubiese sufrido un error a la vista de la documentación aportada por la empresa tras el accidente. La propia parte apelante admite que de esa declaración no hay constancia en el acta del juicio, por lo que resulta la mera alegación de la parte no puede prevalecer sobre la apreciación del Magistrado que dictó la sentencia recurrida. No obstante, el técnico hizo constar en su informe la indicación de que, según la documentación aportada, la previsión de inversión 'aparentemente' correspondía al año 2000. Por tanto en el mismo informe podemos apreciar una duda sobre el año al que podía corresponder la previsión de inversión, por lo que nos parece que resulta obligado no considerar probado ese hecho que podría perjudicar a los acusados. En nuestra opinión existe una duda razonable sobre si esa previsión de inversión realmente existía para el año 2000 y no fue llevada a cabo por razones económicas o de otro tipo, o si esa previsión financiera pudo corresponder a una decisión tomada tras el accidente y por tanto no existía en el año 2000.

7º-Que cuando ocurrió el accidente el trabajador no estaba realizando las tareas encomendadas y se encontraba en un lugar de acceso prohibido. Los acusados declararon en juicio que el lesionado no tenía que haber estado en el lugar en que se produjo el accidente, pues el trabajo que se le había encomendado podía efectuarse sin subir allí. El lesionado dijo en juicio que estaba midiendo las sujeciones de las correas y que eso formaba parte del trabajo a desarrollar. Los restantes testigos no pueden aclarar si el lesionado tenía o no que estar allí, pues no conocen las órdenes concretas que se le dieron. En última instancia, la cuestión queda reducida a la credibilidad de lo manifestado por el lesionado y por uno de los acusados, el señor Carlos Manuel , pues los señores Raúl y Ismael no estaban presentes tampoco cuando el trabajador recibió la orden de trabajo para aquél día. Valorando lo declarado por el lesionado y por el señor Carlos Manuel , consideramos que no se ha probado que el lugar en que se encontraba el señor Simón , el lesionado, fuese ajeno a las tareas que tenía encomendada. Con independencia de que la escalera que tenía que cambiar de ubicación no estuviese dentro de la plataforma, nos parece razonable que el trabajador estuviese en ella realizando mediciones, ya fuese para el traslado de la escalera o para ulteriores trabajos en la estructura, empleando así el tiempo durante el que tenía que esperar a que su compañero le trajese el material del almacén. Desde luego, lo que no está probado es que se hubiese prohibido a los trabajadores de Nervión el acceso a esa plataforma, ni tampoco se ha probado que el señor Carlos Manuel le dijese al señor Simón que en su ausencia y mientras no estuviese presente el otro empleado de Nervión no subiese a esa plataforma.

8º.- Que el señor Carlos Manuel no tenía encomendada ninguna responsabilidad de prevención de riesgos laborales en la empresa Montajes Nervión. En el acta del juicio consta que el señor Íñigo declaró que él era el jefe del servicio de prevención de las tres empresas del grupo al que pertenecía Nervión y que el señor Carlos Manuel no había participado en el plan de seguridad ni en el de prevención de riesgos, consta también que el señor Jose Luis afirmó que él era el encargado de seguridad en dicha empresa en la zona de Andalucía . En base a todo ello consideramos que efectivamente se ha probado que las funciones del señor Carlos Manuel se limitaban a las propias de un jefe de equipo, sin que tuviese encomendadas funciones específicas y diferenciadas de prevención de riesgos laborales.

Además de esas modificaciones, en la declaración de hechos probados hemos introducido la mención al importe de la indemnización abonada y a la fecha de su abono, pues son hechos que consideramos relevantes a efectos de determinar si procede apreciar como muy cualificada la atenuante de reparación del daño. En base a todo lo expuesto en este primer apartado de los fundamentos jurídicos hemos declarado probados una serie de hechos, sustituyendo los de la sentencia recurrida,

SEGUNDO.- La sentencia recurrida condena a los tres acusados como autores de un delito contra la seguridad de los trabajadores del artículo 316 del código penal , que castiga a los que, con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higienes adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física. De entre las diversas objeciones que las defensas apelantes realizan a la aplicación de ese artículo, nos parece que debemos abordar en primer lugar la relativa a la inexistencia de dolo. La defensa de los señores Ismael y Raúl argumenta que la conducta que se declara probado que sus defendidos realizaron no debería ser calificada como dolosa, sino que en el peor de los casos para ellos debería considerarse imprudente. La sentencia recurrida considera que los tres acusados actuaron dolosamente en la comisión de este delito, indicando que en su actuación concurriría al menos dolo eventual. De la distinción entre el dolo eventual y la culpa consciente se ocupó el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de octubre de 2006 (RJ 20067705 ) en la que se indicó:

"El problema que se plantea en este motivo reside en la diferenciación entre dolo eventual y culpa consciente. La jurisprudencia de esta Sala ( SS. 1177/95 de 24.11 [ RJ 1995, 8214] , 1531/2001 de 31.7 [ RJ 2001, 8337] , 388/2004 de 25.3 [ RJ 2004, 3641 ] ), considera que en el dolo eventual el agente se representa el resultado como posible. Por otra parte, en la culpa consciente no se quiere causar la lesión, aunque también se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se actúa. Se advierte el peligro pero se confía que no se va a producir el resultado. Por ello, existe en ambos elementos subjetivos del tipo (dolo eventual y culpa consciente) una base de coincidencia: advertir la posibilidad del resultado, pero no querer el mismo. Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. Sin embargo, la culpa consciente se caracteriza porque, aún admitiendo dicha posibilidad, se continúa la acción en la medida en que el agente se representa la producción del resultado como una posibilidad muy remota, esto es el autor no se representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la inidoneidad de los medios para causarlos. En otras palabras: obra con culpa consciente quien representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior afectando a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá, sin embargo éste se origina por el concreto peligro desplegado.

En el dolo eventual, el autor también se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor). En la culpa consciente, no se acepta como probable el hipotético daño, debido a la pericia que el agente cree desplegar, o bien confiando en que los medios son inidóneos para producir aquél, aún previendo conscientemente el mismo. En el dolo eventual, el agente actúa de todos modos, aceptando la causación del daño, siendo consciente del peligro que ha creado, al que somete a la víctima, y cuyo control le es indiferente.

Otras teorías explican el dolo eventual desde una perspectiva más objetiva, en la medida que lo relevante será que la acción en si misma sea capaz de realizar un resultado prohibido por la Ley, en cuyo caso el consentimiento del agente quedaría relegado a un segundo plano, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad, confiando en todo caso el agente que aquél no se va a producir ( ATS de 11/5/01 [ RJ 2001, 5587 ] )."

En el caso que nos ocupa, respecto a la posible comisión dolosa del delito contra los derechos de los trabajadores, nos parece lo que hay que determinar es si los acusados llegaron a pensar que el sistema de trabajo establecido y la deficiencia en las medidas de seguridad en la cinta transportadora conllevaba un peligro grave para la vida, la salud o la integridad física de los trabajadores y si, pese a ese conocimiento, decidieron continuar con ese sistema con tal de no parar a la producción de la fábrica. A la vista de los hechos que hemos declarado probados, consideramos que la respuesta es que no, que los acusados no llegaron a representarse como probable que se generase un peligro para la vida, salud e integridad física de los trabajadores y que por tanto no hicieron de forma consciente que prevaleciese la producción de la fábrica sobre la vida, la salud o la integridad física de los trabajadores. Porque es cierto que el sistema de trabajo establecido no había previsto la posibilidad de que un trabajador se enganchara accidentalmente en la cinta transportadora en funcionamiento, limitándose la previsión a intentar evitar que los trabajadores se vieran sorprendidos por una puesta en funcionamiento inesperada de la cinta, pero también es cierto que la deficiencia en las medidas de seguridad de la cinta se limitaba a los últimos 10 metros de la instalación y al resguardo del tambor de cabeza. A ello se une que la mecánica de trabajo, al estar ese último tramo a una altura elevada, exigía que las placas se colocasen allí utilizando grúas, por lo que la presencia de los trabajadores de Nervión en esa zona debía ser escasa, mientras que en la cabeza de la cinta había una plataforma con cierta amplitud, aproximadamente 25 metros cuadrados según se dijo en juicio, que debía proporcionar espacio suficiente para que un trabajador que tuviese que subir a esa plataforma pudiese mantenerse a una distancia de seguridad de la cinta transportadora. Esos datos, puestos en relación con la Doctrina del Tribunal Supremo antes indicada, nos llevan a considerar que tiene razón la parte apelante cuando afirma que no se puede asegurar que los acusados actuasen dolosamente, sino que su conducta podría ser, en el peor de los casos para ellos, imprudente. La posibilidad de condenar por el delito contra la seguridad de los trabajadores cometido de forma imprudente pasaría por la aplicación del artículo 317 del código penal , que indica la pena que corresponde al delito del artículo 316 del código penal cuando se cometa por 'imprudencia grave'. Ello exigiría determinar si la imprudencia de los acusados puede ser considerada grave o simple, pues si fuese simple la conducta no sería típica. Pero no es necesario entrar en ello porque la defensa de los señores Ismael y Raúl apunta otra dificultad para que su conducta pueda ser calificada como constitutiva de un delito del artículo 317 del código penal , ya que la única acusación dirigida contra ellos fue como autores de un delito doloso del artículo 316 del código penal . La defensa de esos apelantes invoca la Sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de abril de 2003 (RTC 200375 ) para afirmar que la condena por el artículo 317 en el presente supuesto infringiría el principio acusatorio. También citan los apelantes las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de abril de 1999 (RJ 19993113) y de 25 de abril de 2001 (RJ 20012099). Descendiendo a las resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales, la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Sevilla en Sentencia de 28 de julio de 2006, (EDJ 2006/423659 ), analiza la Doctrina expuesta y llega a la siguiente conclusión:

"Y aplicando la doctrina precedentemente expuesta en relación con lo alegado por el recurrente, podemos observar como existe una vulneración del principio acusatorio dado que habiendo invocado el Ministerio Fiscal y la acusación particular un específico precepto calificador de la infracción cometida (artículo 316 CP EDL 1995/16398 ), la sentencia acaba condenando por una infracción distinta de la propuesta (artículo 317 ). Se trata de delitos heterogéneos, el primero castiga la modalidad dolosa mientras que el segundo castiga la comisión por imprudencia grave. Al respecto, como hemos indicado más arriba, la jurisprudencia señala que son infracciones no homogéneas las formas dolosas y culposas de un delito (SS.TS. de 20-4-94, 29-6-97, 25-3-99 y 25-04-01 EDJ 2001/5106 ) y que se vulnera el principio acusatorio en los casos de condena por delito o falta imprudente cuando se ha acusado por un tipo doloso. Y ello porque la relevancia de la heterogeneidad entre las infracciones se produce aún cuando la pena correspondiente al delito nuevo sea inferior a la del delito objeto de acusación, fundándose en la indefensión que necesariamente produce ser condenado por una infracción frente a la que no ha tenido el acusado posibilidad de articular su defensa que es lo que sucede precisamente cuando hay heterogeneidad entre la que fue imputada, determinando la estrategia defensiva, y la que al margen de esa defensa constituye el objeto de la condena."

A la vista de ese cúmulo de resoluciones, cuyo razonamiento compartimos, hemos de dar la razón a la parte apelante cuando afirma que, una vez descartada la condena por el delito doloso del artículo 316 del código penal , no cabe la condena por el delito imprudente por el que no fueron acusados sus clientes y tampoco el otro acusado, pues estaríamos infringiendo el principio acusatorio. En juicio los acusados pudieron defenderse de una acusación según la cual habrían actuado dolosamente al no haber facilitado a los trabajadores los medios necesarios para desempeñar su trabajo con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, pero nadie les imputó que esa falta de facilitación de medios de seguridad se hubiese producido por una imprudencia grave. La estructura de ambos tipos delictivos es diferente y crearíamos indefensión a los acusados si les condenásemos por el segundo sin que en primera instancia hubiesen podido defenderse de esa acusación que no llegó a formularse contra ellos. Por todo lo expuesto procede la absolución del delito contra los derechos de los trabajadores, absolución que lógicamente debemos extender al señor Carlos Manuel . Esa absolución hace innecesario que entremos a analizar la concurrencia o no de los restantes elementos del delito contra la seguridad de los trabajadores.

TERCERO.- Subsiste por tanto únicamente la condena por del delito de lesiones imprudentes del artículo 152 del código penal . En la sentencia recurrida se dice que "...se observa y aprecia en las conductas de los acusados, cada uno en sus respectivas parcelas la ausencia del mínimo cuidado requerido en la persona más descuidada a la hora de dirigir las labores en materia de seguridad y prevención de riesgos..." y se añade en la sentencia recurrida que habrían sido infringidas las ordenanzas laborales vigentes y que si se hubieran previsto las medidas, el resultado no se habría producido al ser previsible el riesgo por atrapamiento en la cinta transportadora, destacando la sentencia recurrida la falta de adopción de un plan específico de seguridad. Concluye por tanto la sentencia recurrida que teniendo en cuenta la mayor previsibilidad del evento dañoso, la mayor o menor infracción de los deberes objetivos de cuidado y la mayor inexcusabilidad de la omisión de precauciones elementales, la consecuencia que se alcanzaría sería la gravedad de la imprudencia achacable a los acusados. Acudiendo de nuevo a la Doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, la Sentencia de 20 de noviembre de 2007 (EDJ 2007/222936 ) dice:

"En general, las infracciones cometidas por imprudencia están constituidas por los siguientes elementos (STS 665/2004 de 30 de junio EDJ 2004/82739 ):

a) La producción de un resultado previsto como tal en el ordenamiento punitivo.

b) La infracción de una norma de cuidado, cuyo aspecto interno es del deber de advertir la presencia del peligro, y cuyo aspecto externo es el deber de comportarse conforme a las normas de cuidado previamente advertido.

c) Que se haya querido la conducta descuidada, con conocimiento del peligro o sin él, pero no el hecho resultante de tal conducta, si bien hay que estar a las circunstancias del caso concreto para calificar una conducta imprudente como grave o leve."

En el caso que nos ocupa, no se discute que se produjo el resultado previsto legalmente, pues el señor Simón sufrió lesiones consistentes en la amputación de la extremidad superior derecha a nivel del tercio medio del antebrazo, lesiones que sin duda precisaron de tratamiento médico. Por otro lado, tampoco nos cabe duda de que los tres acusados no querían producir ese resultado lesivo para el señor Simón . Finalmente, consideramos que se produjo la infracción de una norma de cuidado, pues la prestación laboral del señor Simón se efectuaba en el ámbito dirigido por otras personas que actuaban en nombre de las dos sociedades, Nervión e Hisalba, y que estaban obligados por la normativa laboral a asegurarse de la inexistencia de riesgos para el trabajador. No estamos de acuerdo con que el resultado lesivo fuese producido únicamente por la imprudencia del señor Simón . El atrapamiento del brazo del señor Simón se produjo no porque el señor Simón se viese sorprendido por una puesta en marcha inesperada de la cinta transportadora, sino que fue el propio señor Simón quien se acercó a la cinta cuando sabía que la misma estaba en marcha, tropezando el señor Simón y cayendo accidentalmente sobre la cinta transportadora. El señor Simón debería haber extremado su cuidado cuando trabajaba junto a la cinta transportadora, que era una fuente de peligro evidente. Pero con la conducta del señor Simón concurrió también la conducta de quien dirigía su trabajo y la conducta de las personas responsables de las instalaciones en que el trabajo se desarrollaba. A la producción de ese resultado contribuyeron la insuficiencia de las medidas de seguridad en la última parte de la cinta transportadora y en el tambor de cabeza de la cinta, así como la forma de organización del trabajo. Apreciamos por tanto que hubo una conducta imprudente por parte de los acusados:

-El el caso del señor Carlos Manuel , porque era quien dirigía de modo inmediato el trabajo del señor Simón y, conociendo las circunstancias concretas de la cinta transportadora y que el señor Simón quedaba solo en el lugar de trabajo, debió prohibirle que subiese a la plataforma superior de la cinta mientras ésta estuviese en funcionamiento.

-Por parte del encargado del servicio de prevención de Hisalba, el señor Raúl , nos parece que era responsabilidad directa suya evitar que, estando la cinta en funcionamiento, hubiera trabajadores que pudieran acceder a la zona en que la protección de la cinta era deficiente.

-En cuanto al director de la fábrica, es cierto que en principio pudiera parecer que dada las dimensiones de las instalaciones y la existencia de una persona específicamente encargada de esa cuestión, el director de la fábrica, señor Ismael , pudiera no estar obligado a conocer las concretas condiciones en que se desarrollaba el trabajo en ese lugar en que ocurrió el accidente. Pero en su declaración en juicio el señor Ismael admitió que conocía las medidas de seguridad de la cinta transportadora y dijo que las consideraba correctas. El señor Ismael también admitió estar al tanto del sistema adoptado para evitar que la puesta en marcha de la cinta pudiera sorprender a algún trabajador. Teniendo en cuenta ese conocimiento detallado que demuestra el señor Ismael de lo que ocurria en la fábrica y teniendo en cuenta además que dado su puesto de máxima responsable de la fábrica estaba en su mano solucionar esas deficiencias, nos parece que también su conducta debe ser calificada como imprudente. Sin que la existencia de una persona específicamente dedicada a la prevención de riesgos exonere al director de la fábrica, como puso de manifiesto la Sala Segunda del Tribunal Supremo en Sentencia de 26 de julio de 2000 (EDJ 2000/27669 ):

"Acreditada la existencia del hecho y las funciones desempeñadas en el organigrama de la Empresa por los acusados, Director de Fábrica y Jefe de Seguridad y Responsable de Prevención de Accidentes, corresponde al Tribunal la inferencia y el juicio lógico de la culpabilidad o reprochabilidad penal de la acción u omisión. En el presente caso, se trata de un supuesto de omisión en el ejercicio de sus funciones de garantes de la protección y seguridad de los trabajadores a su cargo en el desempeño de sus actividades laborales, como ya hemos señalado más arriba y fija la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (artículo 14.2 EDL 1995/16211 ). Por otra parte, nada obsta a ello la existencia de una estructura organizativa destinada a la prevención de los riesgos inherentes a cada puesto de trabajo, sin que se diluya en la misma su responsabilidad individual, así como tampoco lo relativo a la concreta decisión jerárquica de acuerdo con la estructura empresarial, pues es evidente que conforme a su respectivas responsabilidades su función alcanza todo lo relativo a las medidas de protección omitidas y no se justifica que la falta de previsión lo fuese contra su criterio"

Ahora bien, la imprudencia cometida por los tres acusados nos parece que debe ser calificada como leve, como argumentan las defensas y con especial énfasis la defensa del señor Carlos Manuel . En primer lugar hemos de indicar que lo relevante para calificar la imprudencia es la intensidad de la infracción del deber de cuidado. Ya hemos explicado al hablar del delito contra la seguridad de los trabajadores que el lugar en que se produjo el accidente no era en principio una zona en que tuviesen que prestar servicios los empleados de Nervión y que la cinta transportadora contaba con medidas de seguridad, si bien en ese concreto lugar en que ocurrió el accidente las medidas eran insuficientes. Por otro lado, el accidente se produjo cuando el trabajador cayó sobre la cinta a la que se había acercado cuando estaba ya en funcionamiento, por lo que cabe afirmar que el trabajador debería haber extremado el cuidado al trabajar en las proximidades de una evidente fuente de peligro como era la cinta en funcionamiento. Es de tener en cuenta que, según relató el propio lesionado, la tarea que realizaba era una simple medición, que no se ha acreditado que conllevase trabajo en altura o en alguna postura que implicase un especial peligro de caer en la cinta transportadora. En esas condiciones nos parece que infracción del deber de cuidado cometida por los acusados en relación al accidente sufrido por el señor Simón fue leve. De nuevo hemos de acudir a la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo para citar la Sentencia de 10 de febrero de 2006 (EDJ 2006/29214 ) en la que se dice:

"Radicando la diferenciación entre la gravedad y la no gravedad de la imprudencia en la intensidad de la infracción del deber de cuidado, ha de añadirse que tal intensidad debe quedar referida a que las normas de cuidado infringidas sean o no tan elementales como para entender que las respetaría el menos diligente de los ciudadanos (grave) o un ciudadano cuidadoso (leve); véanse sentencias de 23/12/2002 EDJ 2002/59284 y 15/3/2002, TS EDJ 2002/6528 ."

Por las razones expuestas ya anteriormente, consideramos que los tres acusados no llegaron a advertir y calibrar en toda su importancia el riesgo que existía de que un trabajador de Montajes Nervión pudiese acceder en el desempeño de su trabajo a la zona de la cinta transportadora que estaba deficientemente protegida. Pero esa conducta de los acusados no fue producto de que actuasen con completa falta de diligencia, sino que actuaron con una diligencia que no llegó a ser la que se hubiera precisado para evitar el resultado lesivo. Los acusados confiaron en que bastaba el sistema de aviso de puesta en marcha de la máquina para evitar la posibilidad de atrapamiento y no llegaron a representarse la entidad del riesgo de atrapamiento por caída accidental de un trabajador sobre la máquina. Por ello revocamos la sentencia recurrida y calificamos la conducta de los tres acusados como una falta de imprudencia leve del artículo 621-3º del código penal .

CUARTO.- La estimación parcial de los recursos y la calificación de los hechos como falta conlleva que queden sin objeto otros aspectos de los recursos de apelación, como lo referente a si la pena fue correctamente aplicada en primera instancia, o si procedía o no la imposición de la pena accesoria de inhabilitación especial para la profesión u oficio, o incluso si fue correcto o incorrecto que el Juzgado dictase un auto tras la sentencia resolviendo sobre la petición del Ministerio Fiscal en relación a la pena de inhabilitación. En principio, como el artículo 638 del código penal indica que en la aplicación de las penas por las faltas se procederá sin tener que ajustarse a las reglas de los artículos 61 a 72 del código penal , podría parecer también innecesario resolver sobre la atenuante de reparación del daño, pero como ese artículo no indica que no sean de aplicación a las faltas las circunstancias atenuantes y agravantes, sino que supone que la existencia de las mismas no va a conllevar un efecto legalmente determinado sobre la pena, vamos a responder a la alegación de los apelantes sobre si la circunstancia atenuante de reparación del daño concurre como muy cualificada. En Auto dictado el 30 de octubre de 2008 (ROJ: ATS 10621/2008 ), Recurso 838/2008, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha indicado que:

"Esta Sala ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado (STS 88-4-2005 , entre otras)"

La sentencia recurrida apreció la circunstancia atenuante de reparación del daño pero como simple, en base a la indemnización abonada. En este punto compartimos el parecer de la sentencia recurrida, pues el abono de la indemnización se produjo entre abril y mayo de 2005 , cuando el accidente había ocurrido a principios del año 2001, por lo que, a la vista del tiempo transcurrido, no apreciamos que el abono de la indemnización ponga de manifiesto un especial merecimiento en los términos a que hace referencia el Tribunal Supremo en la resolución que acabamos de citar.

QUINTO.- Por todo lo expuesto anteriormente, revocamos la sentencia recurrida y condenamos a los tres apelantes como autores, cada uno de ellos, de una falta de lesiones causadas por imprudencia leve del artículo 621-3º del código penal . Mantenemos las circunstancias atenuantes que respecto a la infracción imprudente apreció la sentencia recurrida, es decir, la atenuante cualificada de dilaciones indebidas y la atenuante simple de reparación del daño. Ello nos lleva a imponer la pena mínima posible, que es la de multa de 10 días, sin que sean de aplicación las reglas que sobre determinación de la pena establecen los artículos 61 a 72 del código penal , de acuerdo con lo establecido en el artículo 638 del código penal , por tratarse de una condena por falta. En cuanto a la cuota diaria aplicable a la pena de multa, la fijamos en 30 euros en el caso del señor Ismael , 25 euros en el caso del señor Raúl y 20 euros en el caso del señor Carlos Manuel , por considerar que su distinto nivel de responsabilidad debe conllevar una diferencia retributiva y ser ese el único dato al que podemos atender, pues no constan en las actuaciones otros elementos que permitan conocer la capacidad económica de los acusados, dándose la circunstancia además de que los importes referidos puestos en relación con la duración de la pena produce unas cantidades pequeñas y alejadas de la cuantía de las multas que se imponen por cualquier infracción administrativa.

SEXTO.- En cuanto a las costas, las de la primera instancia deben ser declaradas de oficio en su mitad, ya que se ha dictado un pronunciamiento absolutorio por uno de los dos delitos que se imputaban. En cuanto a la otra infracción que se imputaba, cada uno de los acusados ha de ser condenado a abonar una sexta parte de las costas del juicio, pero con la salvedad de que se ha de tratar de las costas que corresponderían en un juicio de faltas, pues los acusados han sido condenados únicamente como autores de una falta. En cuanto a las costas de la segunda instancia, la declaramos de oficio al haber sido estimados parcialmente los recursos.

VISTOS los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación formulado por don Ismael , don Raúl y don Carlos Manuel .

-Absolvemos a los referidos apelantes del delito contra la seguridad de los trabajadores por el que fueron acusados en primera instancia, por lo que dejamos sin efecto la pena que se les impuso por ese delito.

-Revocamos la condena impuesta en primera instancia a los referidos apelantes por un delito de lesiones imprudentes y en su lugar CONDENAMOS a los referidos apelantes como autores, cada uno de ellos, de una FALTA DE LESIONES CAUSADAS POR IMPRUDENCIA LEVE DEL ARTÍCULO 621-3º DEL CÓDIGO PENAL , con la concurrencia de las circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y la circunstancia atenuante simple de reparación del daño, a la pena de:

-10 días de multa con cuota diaria de 30 euros en el caso de don Ismael , lo cual supone un total de 300 euros de multa.

-10 días de multa con cuota diaria de 25 euros en el caso de don Raúl , lo cual supone un total de 250 euros de multa.

-10 días de multa con cuota diaria de 20 euros en el caso de don Carlos Manuel , lo cual supone un total de 200 euros de multa.

Las penas de multa impuesta llevan consigo una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada 2 cuotas diarias no satisfechas.

Declaramos de oficio la mitad de las costas causadas en primera instancia. Imponemos a los tres condenados la obligación de abonar cada uno de ellos una sexta parte de las costas causadas en primera instancia, calculadas como si se tratase de un juicio de faltas.

Declaramos de oficio las costas de la segunda instancia.

MANTENEMOS EL PRONUNCIAMIENTO DE LA SENTENCIA RECURRIDA RELATIVO A QUE POR EL JUZGADO DE LO PENAL SE COMUNIQUE A LA CONSEJERÍA DE EMPLEO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA LA SENTENCIA DICTADA, A EFECTOS DEL EXPEDIENTE SANCIONADOR 448/2001 (ACTA 35-H892/2001 )

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes conforme al artículo 248 número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.