Sentencia Penal Nº 424/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1363/2009 de 09 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00424/2010

Apelación RP 1363/09

Juzgado Penal nº 17 de Madrid

Procedimiento Abreviado nº 605/08

SENTENCIA Nº 424/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. Consuelo Romera Vaquero (Presidenta)

Dña. Maria Teresa Chacon Alonso. (Ponente)

D. Jesús de Jesús Sánchez

En Madrid, a 9 de marzo de dos mil diez

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral nº 605/08 procedente del Juzgado de lo Penal nº 17 de Mardrid y seguido por un delito de amenazas siendo partes en esta alzada como apelante María Dolores y como apelado el Ministerio Fiscal y Porfirio y Ponente la Magistrada Sra. Maria Teresa Chacon Alonso

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 7 de mayo de 2009 que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Analizando en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, resulta probado y así expresamente se declara que el acusado Porfirio , de nacionalidad polaca, mayor de edad y con ante de 2008, mantuvo una fuerte discusión con María Dolores con quien mantenía una relación sentimental en el domicilio que ambos compartían sito en la calle DIRECCION000 número NUM000 de Madrid, al cabo de la cual se fue del domicilio, apoderándose antes de salir, con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, de la tarjeta de crédito de María Dolores la cual cogió de su bolso y utilizó durante los días 14 y 15 de marzo, haciendo hasta trece extracciones en cajeros automáticos de Caja Madrid, por valor total de 1.015 euros.

El día 19 de marzo de 2008, sobre las 18.00 horas se personó de nuevo en el domicilio, comenzando de nuevo a discutir, diciéndola "como me dejes, te mato" al tiempo que comenzó a arrojar con ánimo de causar un menoscabo patrimonial, objetos por toda la casa, fracturando los cristales de dos ventanas y ocasionando daños en bienes todos propiedad de María Dolores , valorados en 520 euros, intentando María Dolores salir de la casa e impidiéndolo, con ánimo de coartarle su voluntad, el acusado, agarrándola del brazo y causándole lesiones consistentes en hematoma en cara lateral externa de brazo derecho y hematomas en antebrazo izquierdo, lesiones que precisaron una primera asistencia y de las que curó en siete días durante los duales no estuvo imposibilitada para dedicarse a sus ocupaciones habituales.".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "Que debo condenar y condeno a Porfirio como autor responsable de un delito de AMENAZAS leves del artículo 171.4º y 5º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, dos años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, dos años de prohibición de comunicación a través de cualquier medio y de acercarse a María Dolores , a su domicilio (presente o futuro), lugar de trabajo (presente o futuro) o lugar donde se encuentre a menos de 500 metros.

Debo condenar y condeno a Porfirio como autor responsable de un delito de COACCIONES leves del artículo 172.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, dos años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, dos años de prohibición de comunicación a través de cualquier medio y de acercarse a María Dolores , a su domicilio (presente o futuro), lugar de trabajo (presente o futuro) o lugar donde se encuentre a menos de 500 metros.

Debo condenar y condeno a Porfirio como autor responsable de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas del artículo 237,238.4º, 239, 240 y 74 del Código Penal , concurriendo la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal .

Y debo condenar y condeno a Porfirio como autor responsable de un delito de daños del artículo 263 del Código Penal , concurriendo la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal .

Por vía de responsabilidad civil, Porfirio indemnizará a María Dolores en la suma de 1015 euros por el dinero sustraído, en la suma de 210 euros por las lesiones y en la suma de 520 euros por los daños causados."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la procuradora Dña. Belén Lombardía del Pozo en nombre y representación procesal de María Dolores que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día 4 de marzo de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de María Dolores , personada como acusación particular, se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que condena al acusado como autor de un delito de amenazas leves del art. 171.4 del C. Penal , de un delito de coacciones leves del art. 172.2 del C. Penal , así como de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas y de un delito de daños apreciado en estos dos últimos la excusa absolutoria del art. 268 del C. Penal , viniendo a alegar los siguientes motivos:

a/ Indebida aplicación de dicha excusa absolutoria en el delito de robo mencionado al afectar el delito perpetrado (refiere) a terceros.

Expone el recurrente que el robo con llave falsa se efectúo en un cajero automático de Caja de Madrid, depositaria del dinero de su patrocinada y por ello afecta a terceras personas dado que ejecuta físicamente la fuerza sobre propiedades de terceros depositarios.

b/ Indebida inaplicación de la falta del art. 617.2 del C. Penal , incidiendo en que el acusado acometió también a la hija de su patrocinada causándole una lesión en el dedo. Incide en que cuanto menos aquel actuó con dolo eventual.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, en relación al primer motivo esgrimido, el art. 268 del C. Penal dispone que "están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación"

2. Esta disposición no es aplicable a los extraños que participaren en el delito.

Al respecto el Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios, celebrado el día 1 de marzo de 2005 (JUR 200575764), interpretando dicho precepto acordó que: «a los efectos del art. 268 CP (RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ), las relaciones estables de pareja son asimilables a la relación matrimonial». Recordando la STS 9/205 de 11 de abril que para llegar a esta interpretación se tuvo en cuenta, aparte de la realidad social, en tanto que en este concreto aspecto el Código Penal no responde a los parámetros de los modelos familiares actuales, la consideración de un criterio analógico a favor del reo, conforme a la Constitución, que conduce a aceptar la equiparación entre el cónyuge y la persona ligada por una relación análoga de afectividad, a los efectos de aplicar la referida excusa absolutoria. No obstante, se definió como límite de incuestionable concurrencia la existencia de una situación de estabilidad que pudiera equiparar ambas situaciones. Solamente tal estabilidad, puede dar lugar a la equiparación propugnada. De igual modo, tal vínculo ha de subsistir para que pueda darse entrada a este privilegio, del mismo modo que ocurre con las personas unidas en matrimonio, sin que puedan ampararse en el mismo cuando concurre una situación de separación legal o de hecho. El tercer límite lo constituye el que tales acciones típicas se hayan producido entre ellos exclusivamente, sin que puedan entrar en su órbita terceras personas a las que afecte el delito.

TERCERO.- En el presente supuesto el motivo no puede prosperar, ya que el único sujeto pasivo y por tanto perjudicado del delito continuado de robo con fuerza perpetrado por el acusado Porfirio es María Dolores (con quien no se discute que el acusado mantenía una relación sentimental análoga a la matrimonial), propietaria de la tarjeta de crédito que aquel sustrajo así como del dinero (1.015 euros) del que se apodero con la utilización fraudulenta de la tarjeta efectuando hasta en 13 extracciones en cajeros automáticos y quien resultó privada de dicha cantidad, sin que ningún perjuicio real o posible se causara a la entidad Caja Madrid a la que correspondían los cajeros, que actuaba como mera depositaria del dinero de la denunciante, conforme se desprende de la sentencia impugnada. Circunstancia que evidencian que el delito de naturaleza patrimonial se cometió contra persona incluida en el art. 268 del C. Penal, sin que afectara a terceros .

CUARTO.- Tampoco puede prosperar el segundo motivo alegado.

Al respecto todo ilícito de de lesiones requiere para su nacimiento un elemento objetivo consistente en la lesión causada a la víctima y un elemento subjetivo consistente en un dolo genérico de lesionar, o más de acuerdo con el texto vigente de menoscabar la integridad corporal o la salud física o mental de la víctima, tanto si ello es directamente querido por el agente como si éste se ha representado la posibilidad del resultado y la ha aceptado de algún modo ,dolo eventual (S. T. S. 4-3-86 y 6-4-88 ) . Refiriendo la S. T. S. 2-12-91 ) respecto el resultado lesivo que en todo caso sólo se requiere sea una concreción posible del peligro contenido en la acción.

A su vez señala la STS 194/2003 que "es presupuesto indispensable para la afirmación del dolo eventual que el autor, aunque no persiga el resultado típico, someta conscientemente a la víctima a una situación de riesgo antijurídico, cuyo probable desenlace en dicho resultado, que no tiene la seguridad de controlar. Dicho de otro modo, lo que en el dolo eventual no puede faltar es la previsión del resultado como altamente probable, porque sólo en tal caso cabe decir que se acepta conscientemente el riesgo y "eventualmente" el resultado.". Concluyendo la Sentencia de la Sala Segunda de Tribunal Supremo de 30 de junio de 2000 (RJ 2000/5653 ) y de otras citadas en dicha resolución, según la cual se estima que quien conoce suficientemente el peligro concreto generado por su acción que pone en riesgo específico a otro, y sin embargo actúa conscientemente, obra con dolo, pues sabe lo que hace, y de dicho conocimiento y actuación puede inferirse racionalmente su aceptación del resultado, que constituye consecuencia natural, adecuada y altamente probable de la situación de riesgo en que deliberadamente ha colocado a la víctima.

Por otra parte interponiéndose recurso de apelación contra un pronunciamiento absolutorio es preciso recordar que el Tribunal Constitucional STC 167/2002 de 18 de Septiembre de 2002 /RTC 2002/167 ), STC 197/2002 (RTC 2002/197), STC 198/2002 (RTC 2002/198), 200/2002 (RTC 2002/200 ) todas ellas de 28 de Octubre de 2002 y Sentencia STC 118/2003 de 16 de junio ; ha considerado contrario al artículo 24.2 de la Constitución (RCL 1978/2836) la posibilidad de condenar en segunda instancia, a una persona absuelta en primera instancia, sin oír directamente el denunciado o acusado y a los testigos, pues se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías en el que se incluye la garantía de inmediación y la contradicción. En este sentido ha declarado dicho Tribunal que en el caso de los recursos de apelación contra sentencias absolutorias cuando la apelación se funda en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas, no puede el tribunal "ad quem" revisar la valoración de las pruebas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción (STS 167/2002 de 18 de noviembre ).

Incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a todos los principios ante el Tribunal "ad quem" (STC 198/2002 (RTC 2002/198 ).

QUINTO.- En el presente supuesto la sentencia impugnada no entiende acreditado en el acusado el ánimo de lesionar a la menor, a quien parece ser pilló un dedo al cerrar la puerta. Incidiendo en que la acción criminal iba dirigida contra la madre de la menor, resultando ésta última lesionada de forma accidental.

Pues bien, sin perjuicio de determinar si actuó o no el acusado con dolo eventual en relación a la hija de su ex pareja sentimental supondría una nueva valoración de la prueba personal respecto al que este Tribunal con arreglo a la doctrina constitucional señalada anteriormente no podría efectuar al carecer de la inmediación necesaria en un juicio con todas las garantías, el examen de las actuaciones con el visionado de la grabación del juicio remitido evidencia el acierto de la sentencia impugnada. Considerando por una parte que no se objetivizaron mediante parte facultativo o informe médico forense lesiones en la menor Patricia (ni las señala el recurrente en su escrito de acusación) por lo que difícilmente puede apreciarse en el acusado un dolo eventual en unas lesiones inexistentes y en segundo lugar de las declaraciones de la presunta víctima y de su hija no se desprende que el acusado al cerrar la puerta con la que al parecer pillo un dedo a ésta última tuviera intención de maltratar a la misma (ni de que se representara la posibilidad de un resultado lesivo), dirigiendo su acción contra su ex pareja sentimental a quien trataba de impedir la salida de la vivienda.

SEXTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dña. Belén Lombardía del Pozo en nombre y representación procesal de María Dolores contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid, con fecha 7 de mayo de 2009 , en el Procedimiento Abreviado nº 605/08, debemos confirmar y CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.