Sentencia Penal Nº 424/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 21/2012 de 02 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.93.61.62 - 965.93.61.63

Fax..: 965.93.61.35;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2012-0001972

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000021/2012- TRÁMITE -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000043/2010

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE IBI

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

Javier Martínez Marfil

Magistrados/as

Jesús Gómez Angulo Rodríguez

Mª Margarita Esquiva Bartolomé

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SENTENCIA Nº 000424/2012

En Alicante, a dos de octubre de dos mil doce.

VISTAen juicio oral y público, el pasado día dieciocho de septiembre de dos mil doce, por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Ibi nº 2, por un delito de ESTAFA, contra el acusado Severino , con D.N.I. NUM000 , hijo de Gabriel y de Rosario, nacido en Almeria, el NUM001 /61, representado por el Procurador José Mª Manjón Sánchez y defendido por el Letrado Jose Luis Bordera Rodes; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL,representado por el Fiscal Ilmo. Sr. D. José Llor ;Actuando como Ponente, el Magistrado Ilmo. Sr. D. Javier Martínez Marfil de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 164/10 el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Ibi instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 43/10, en el que fue acusado Severino por un delito de Estafa, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 21/12 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el art. 248 y 250.1.7ª del CP en grado de tentativa del art. 16 del CP , del que consideró autor al acusado para el que solicitó la pena de 9 meses de prisión y multa de 4 meses a razón de 6 euros diarios.

La ACUSACIÓN PARTICULAR calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art. 248, en relación con el art. 250.1.2 del CP en grado de tentativa y otro delito de falsedad documental del art. 395 del CP en relación con el art. 396 del CP , solicitando la pena de 1 año de prisión por el primero de los delitos y multa de cinco meses con cuota diaria de 20 €, con accesorias y costas; así como 3 años de prisión por el segundo de los delitos y multa de 10 meses, accesorias y costas

TERCERO.-La DEFENSA,en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su defendido.

Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes:

Severino , mayor de edad y sin antecedentes penales, interpuso demanda de juicio ordinario con fecha 24 de julio de 2.009 ante los juzgados de la localidad de Ibi (Alicante) contra la entidad aseguradora MUTUALIDAD DE LEVANTE y contra Joaquina y Alfredo , reclamando la cantidad de 3.123'54 € como consecuencia de una supuesta colisión de tráfico ocurrida el día 8 de julio de 2.008, sobre las 12:00 horas del mediodía, en la confluencia de las calles Jaime I el Conquistador y la calle Cid de Ibi, y siendo que al parecer el vehículo propiedad de Joaquina , conducido en el momento de los hechos por su esposo Alfredo , no se detuvo en el stop existente en el cruce mencionado y como consecuencia de ello y para evitar la colisión con dicho vehículo, el acusado, que indicaba conducía un turismo propiedad de la empresa de la que es gerente, hizo una maniobra evasiva, desplazando el coche contra una pared contra la que chocó, ocasionándose daños materiales en cuantía de 3.123'54 euros, sin que los mismos hayan sido abonados por la compañía aseguradora alegando inexistencia del siniestro.

Se ha acreditado que no es cierto que se produjera el accidente que se describió por el acusado y que se documentó en un parte amistoso cuyo contenido no se corresponde con la realidad, efectuado con la colaboración de Alfredo , quien posteriormente, negó mediante escrito suscrito con fecha 17 de diciembre de 2.008 la existencia del accidente.

El Sr Severino ha interpuesto la demanda, con el fin de obtener, haciendo creer al Juez que tiene que resolver sobre la misma que el accidente sí se produjo, el cobro por parte de la compañía aseguradora del importe de los daños sufridos por el vehículo de la empresa de la que es gerente, los cuales, en realidad, no han sido causados en el siniestro que se describe en la demanda.

A pesar de tal maniobra, no ha conseguido su propósito de obtener el dinero de la aseguradora, al haber formulado la misma la querella que ha dado origen a la presente causa y por cuya virtud y a sus resultas, ha quedado paralizado el procedimiento civil iniciado por el acusado.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados a tenor de los criterios que marca el art. 741 de la LECrim , son constitutivos de un delito de estafa procesal previsto en el art. 250.1.2º en la redacción anterior a la reforma de la LO 5/2010 de 22 de junio , por la fecha de comisión de los hechos, al no ofrecer la nueva regulación una consecuencia más favorable, en grado de tentativa del art. 16 del CP . Sin embargo, procede la absolución por el delito de falsedad en documento privado por el que solicita condena la acusación particular.

A pesar de la petición que establece la acusación particular por un delito de falsedad en documento privado no procede pronunciamiento condenatorio con relación al mismo, ante la inconcreción de los hechos sobre los que asienta la calificación, pues parece referirlos al contenido de la demanda y en concreto a la mendacidad de efectiva percepción del importe de la reparación de donde concluye que las manifestaciones de la demanda son falsas porque no se ha pagado efectivamente la factura que se acompaña a la repetida demanda, aunque en otros lugares del escrito parece referirse como documento falso al parte amistoso.

Si la falsedad que imputa es la de la factura por no obedecer a una percepción efectiva del dinero por la reparación, no será autor del delito el acusado, sino el autor de la misma (el titular del taller) que no figura en la causa como acusado, pero, además, ni de los términos de la demanda se concluye falsedad alguna ni el contenido de la demanda en cuanto que incorpora pretensiones como verdades meramente interinas, sujetas a la contingencia del proceso, pueden considerarse falsedades en sentido jurídico penal, sin perjuicio de que la mendacidad de sus términos, si tienen el propósito de inducir a error al Juzgador, puedan integrar, si cumplen el resto de requisitos, el delito de estafa en su modalidad de fraude procesal.

Por otra parte, si la falsedad que denuncia es la del parte amistoso, como señala la STS de 2 de julio de 2007, (nº 592/2007 , Pte: Bacigalupo Zapater, Enrique), tal falsedad, sin entrar a polemizar si el parte amistoso es documento mercantil o privado, quedaría absorbida en el la estafa. En dicha sentencia se razona: ' De lo que se trata es, en realidad, de si una supuesta falsedad en documento privado o mercantil utilizado para cometer un delito de estafa procesal concurre idealmente ( art. 77 CP ) con este delito o bien es de aplicación el art. 8 CP . La problemática planteada no requiere considerar si el documento es falso o no en relación al art. 390 CP . En efecto, en este caso, el documento en el que se denuncia el siniestro no es documento mercantil, sino un documento privado previsto en el art. 395 CP . La doctrina reclama desde hace más de medio siglo que el concepto de documento mercantil sea entendido con base en un criterio material plausible y, por lo tanto, sea circunscrito a todos aquellos que tienen un régimen de trasmisión en el que, además de la autenticidad, la verdad del contenido sea una garantía especial de la seguridad del tráfico mercantil. En este sentido se deberían considerar especialmente los cheques, las letras de cambio, las acciones de sociedades, etc. Esta interpretación debe tener en cuenta, por un lado, las fuentes histórico-legislativas del concepto de documento mercantil que como es sabido, hacían referencia a 'documentos bancarios' y, por otro lado, la opinión doctrinaria autorizada, expuesta en 1952 por un magistrado que lo fue de esta Sala refiriéndose ya entonces a una sentencia civil de 22 de marzo de 1928 , en la que indicaba que 'los defectos técnicos del tratamiento de las falsedades documentales en nuestro código provienen, en lo objetivo, de la falta de coordinación entre las terminologías penal, civil y procesal, así como del hecho de que los preceptos de la primera tengan prácticamente la categoría de tipificaciones 'en blanco''.

Nuestra jurisprudencia establece que cuando el engaño de la estafa es llevado a cabo mediante un documento privado, es de aplicación el art. 8 CP si el documento fuera falso y, por lo tanto, sólo es aplicable la pena del delito de estafa. Consecuentemente, sin hacer ninguna consideración sobre la falsedad del documento, lo cierto es que en el presente caso el hecho probado sólo se subsume bajo el tipo de la estafa, excluyéndose por consunción la aplicación del art. 395 CP (Confr. SSTS 10-5-1990 ; 21-4-1992 ; 20-10-2005 ').

Por lo tanto, la consecuencia es la necesaria absolución por el delito de falsedad que pretende la acusación particular, concretando la condena únicamente en el delito de estafa en grado de tentativa.

Con la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010 se ha modificado la descripción del subtipo, que pasa al nº 7 del mismo apartado 1 del art. 250 , definiendo legalmente la estafa procesal, cuyo contenido se había perfilado anteriormente por la jurisprudencia, al decir que incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.

Respecto de la anterior redacción, a la que debemos sujetarnos por la fecha de ocurrencia de los hechos, como recuerda la Sentencia 530/1997, de 22 de abril , esta modalidad fraudulenta normalmente se produce cuando una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos de la otra parte. La peculiaridad de estas estafas radica en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional a quien por la maniobra procesal correspondiente se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado, no coincidiendo la persona del engañado, que por el error inducido realiza el acto de disposición (el juez) con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado), dualidad personal que aparece expresamente prevista en el propio texto del artículo 248.1 del Código Penal cuando nos habla de 'perjuicio propio o ajeno' (en la nueva redacción, 'intereses económicos de la otra parte o de un tercero').

Finalmente, debe concretarse que al no haberse materializado el perjuicio al haber advertido la compañía aseguradora el engaño y haber procedido a su persecución penal, la conducta debe ser calificada como tentativa con el efecto penológico correspondiente que posteriormente se concretará. En tal sentido, declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1998 que el delito de estafa admite formas imperfectas de ejecución y no es descartable que una vez puesto en marcha todo el proceso defraudatorio, el resultado perjudicial no se produzca a pesar de haberse practicado todos los actos que objetivamente deberían producir el resultado perseguido por el autor. (En este mismo sentido SSTS de 14 de febrero de 2.005 y 8 de noviembre de 2.003 .)

La convicción de la Sala se asienta, entre otros elementos, en la verosimilitud del testimonio de Alfredo quien ha señalado que su inicial manifestación documentada en el parte era falsa; testimonio que aparece refrendado por otros elementos, como son los testimonios de su mujer, Joaquina y María Luisa , así como por otros indicios como es la inveracidad intrínseca del parte amistoso, según los datos coincidentes de los testigos y lo extravagante de las circunstancias de la colisión que en mismo se describen.

El testimonio de Alfredo no se escapa a la Sala que pese a que se presta en calidad de testigo, bien podría haber comparecido al juicio como coimputado, por eso su credibilidad se ha sujetado a la cautela propia de su condición; sin embargo, pese a ello, se considera que las manifestaciones por él vertidas son ciertas y que, junto con el resto de material probatorio, resultan eficaces para destruir la presunción de inocencia.

La defensa ha procurado empañar la credibilidad de lo manifestado aduciendo una enemistad que tendría su origen en el despido del establecimiento de hostelería por parte del acusado, y las circunstancias que refiere dieron lugar al mismo; haciendo ver en la retractación respecto del contenido del parte amistoso una especie de venganza por lo sucedido. Pues bien, la Sala no puede tener por cierto lo aducido, pues no se compadece con ninguna de las pruebas practicadas, salvo la manifestación del propio acusado que tiene un interés evidente en desacreditar tal testimonio. Al contrario, Alfredo señala que se marchó a trabajar a otra empresa y que sólo refirió la mendacidad del parte a requerimiento de la compañía y no por resentimiento o venganza; extremo éste, -la forma de conocimiento de la irregularidad del parte amistoso-, que ha refrendado en la testifical el tramitador y apoderado de la empresa aseguradora, Sr. Inocencio .

Por otra parte, han depuesto Joaquina y María Luisa , que han referido conocer por boca del propio acusado que el origen del accidente no fue el declarado, sino un percance acaecido al hijo del acusado que, si bien podía no ser conductor habitual del vehículo, tenía, como familiar, disponibilidad del mismo, igual que su hermana y padre que se han manifestado como conductores habituales del turismo siniestrado. En este punto, aunque el testimonio de Joaquina se ha tachado por la Defensa como parcial, extendiendo la tacha efectuada a Alfredo , por ser su marido, lo cierto es que no se ha alegado circunstancia alguna que justifique una hipotética tendenciosidad de María Luisa que se ha declarado amiga de una de las hijas del acusado y que ha ratificado -refrendando en todos sus extremos el testimonio de Joaquina - que el origen de los daños del vehículo que se reclaman en la demanda se ocasionaron por el hijo del acusado y no en la forma que refiere éste último.

Además concurren otros indicios que refuerzan la convicción del Tribunal. No sólo la dificultad estadística de que se produzca una colisión entre el empleado y su jefe de forma casual, lejos del lugar del trabajo y que se trate de un siniestro sin colisión entre vehículos; sino también que dicha colisión se produzca en horario laboral, tal como han reconocido los testigos, lo que denota la dudosa verosimilitud del contenido del parte amistoso y hace aún mas creíble las manifestaciones de los testigos de que el parte fue confeccionado deliberadamente para cobrar indebidamente de la aseguradora un importe que no tenía que afrontar.

La prueba de descargo ha consistido en las manifestaciones exculpatorias del acusado, cuya escasa credibilidad en términos de comparación con el resto de pruebas, ya se ha señalado y de la hija de éste, que se ha limitado a ratificar lo que su padre le contó sobre los daños, sin aportar de propia ciencia dato alguno sobre la veracidad o falsedad del accidente documentado en el parte amistoso.

SEGUNDO.-Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de acusado a tenor de artículo 28 del Código Penal , por haber ejecutado directa, personal y voluntariamente los hechos al presentar una demanda basada en unas circunstancias documentadas en un parte amistoso, confeccionado de favor y a sabiendas de su falsedad, con el fin de engañar al Juez de Primera Instancia para que declarase judicialmente la obligación de pago de una compañía aseguradora, cuyo asegurado no había tenido intervención en el accidente.

TERCERO.- En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, si bien, por el grado de perfeccionamiento de su comisión es de aplicación la previsión del art. 62 del CP .

Procederá, en aplicación del anterior precepto, la rebaja en un grado sobre la pena básica que establece el art. 250 del CP que la fija de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, atendido que se han desplegado la totalidad de elementos para obtener el ilícito cobro de la cantidad, no consiguiéndose el propósito por la interrupción del trámite en vía civil promovida por la acusación particular, de ahí que sólo se rebaje en un grado que comprenderá de seis meses a un año de prisión y multa de tres a seis meses.

Sobre dicho recorrido y en la medida que el art. 66.1.6ª del CP habilita para recorrer la pena en toda su extensión cuando no concurren circunstancias modificativas, en función de las características del delincuente y gravedad del hecho, procede acoger la petición del Ministerio Fiscal y disponer la condena 9 meses de prisión y multa de 4 meses a razón de 6 euros diarios, con la previsión del art. 53 del CP , al considerar que el importe de la defraudación no es elevado, pero se advierte una grado de preparación y persistencia en la defraudación que justifica la imposición en el grado medio de la pena.

CUARTO.-No ha llegado a irrogarse perjuicio económico y no se solicita responsabilidad civil, por lo que no cabe pronunciamiento en este sentido.

QUINTO.-Conforme el artículo 123 del mismo Código, han de ser impuestas a dicho acusado, el pago de las costas de este proceso, incluidas la mitad de las producidas por la acusación particular, cuyas pretensiones de condena por estafa han sido homogéneas con la petición del Ministerio Público y esencialmente atendidas en la sentencia, declarándose de oficio la otra mitad de las costas de la acusación particular correspondiente a la absolución respecto de la falsedad documental.

VISTOS,además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS :Que debemos condenar y CONDENAMOSal acusado en esta causa Severino como autor responsable de un delito de ESTAFAprevisto y penado en el art. 248 y 250.1.7ª del CP en grado de tentativa del art. 16 del CP sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESESde prisión y multa de CUATRO MESESa razón de 6 euros diarios, con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas, con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, salvo la mitad de las causadas a la acusación particular que se declaran de oficio.

Abonamos, en su caso, a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Reclámese del Juzgado Instructor -previa formación, en su caso, por el mismo- la pieza de responsabilidad civil de esta causa penal.

Requiérase al condenado al abono, en plazo de QUINCE DIAS de la multa impuesta; caso de impago y de ser insolvente, cumpla el mismo la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria del artículo del Código Penal un arresto de días.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍASante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .