Sentencia Penal Nº 424/2013, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 294/2013 de 19 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22
NIG: 0401343P20110008526
Nº Procedimiento : Ap. Sentencias Proc. Abreviado 294/2013
Asunto: 100724/2013
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 491/2012
Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE ALMERIA
Negociado: A2
Contra: Avelino , MENOR: Fidel , Salvadora y MINISTERIO FISCAL
Procurador: INMACULADA SERRANO GARCIAy MARIA ISABEL SANCHEZ RECHE
Abogado:. ANTONIA SEGURA LORESy MARIA MERCEDES FERNANDEZ SALDAÑA
Ac.Part.: Avelino , MENOR: Fidel , Salvadora y MINISTERIO FISCAL
Procurador: INMACULADA SERRANO GARCIAy MARIA ISABEL SANCHEZ RECHE
Abogado: ANTONIA SEGURA LORESy MARIA MERCEDES FERNANDEZ SALDAÑA
S E N T E N C I A nº 424/13
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. RAFAEL GARCÍA LARAÑA
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO FRANCISCO MARTÍNEZ CLEMENTE
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
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En Almería, a diecinueve de diciembre de dos mil trece.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo nº 294/2013, el
procedimiento abreviado seguido ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Almería con el número 491/2012
(Diligencias Previas 2008/2011 y Procedimiento Abreviado 129/2011 del Juzgado de Instrucción nº 1 de
Almería), por un presunto delito de sustracción de menores.

Es parte apelante el condenado, Avelino , representado por la Procuradora Dª INMACULADA
SERRANO GARCÍA y asistido por letrado Dª ANTONIA SEGURA LORES.
Son parte apeladas el MINISTERIO FISCAL y la acusación particular Salvadora , representada por la
Procuradora Dª ISABEL SÁNCHEZ RECHE y asistida por la letrada Dª MERCEDES FERNÁNDEZ SALDAÑA.
Ha sido designado ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ, que expresa
la opinión de la Sala.

Antecedentes

1.- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámite y antecedentes del procedimiento.

2.- Las actuaciones proceden de denuncia y atestado policial seguidos ante la Comisaría de Almería del Cuerpo Nacional de Policía, a 25 de febrero de 2011, por la que Salvadora denunciaba a Avelino , por una posible sustracción de menores.

3.- Instruido el procedimiento por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Almería, se abrió juicio oral por el procedimiento abreviado, y seguido el procedimiento ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería, por el Ilmo.

Sr. Magistrado-Juez de dicho Juzgado se dictó Sentencia 121/2013, de 26 de febrero, con el siguiente fallo: Que debo condenar y condeno a Avelino como autor de un delito ya definido de sustracción de menores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a dos años de prisión, privación de la patria potestad por cuatro años y al pago de las costas procesales; siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

4.- Dicha resolución contiene el siguiente relato de hechos probados: Que Avelino , mayor de edad y sin antecedentes penales, por sentencia de 23 de febrero de 2010, del Juzgado de Violencia sobre la mujer de Almería , tenía atribuida la guarda y custodia de los hijos menores de edad ( Fidel y Andrea , nacida el NUM000 de 2001) habidos del matrimonio entre Salvadora los fines de semana alternos.

En cumplimiento de dicha resolución, el día 11 de febrero de 2011, el acusado recogió a la menor Andrea del domicilio materno, sin que procediera a reintegrarla una vez finalizado el fin de semana. Ello fue debido a que el día 13 de febrero interpuso denuncia contra la madre, Salvadora , por presuntos malos tratos sufridos por la hija menor de edad; denuncia que dio lugar a la incoación de Diligencias Previas 1616/2011 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Almería (actualmente sobreseídas) que, por Auto de 23 de marzo de 2011 -debidamente notificado-, acordó a la vista de las diligencias practicadas la improcedencia de adoptar medida cautelar de la sentencia de divorcio, sin que por parte del acusado se procediera a dicha entrega. Auto que fue confirmado por el posterior de 4 de abril de 2011, que igualmente advertía incumplimiento de la resolución judicial, y sin que peses a ello el acusado entregara a la menor hasta que tuvo conocimiento de su citación en calidad de imputado en relación al presente procedimiento, entrega que realizó el día 15 de abril de 2011.

5.- La sentencia se fundaba en la existencia de una retención de la menor, sin causa justificada, en la medida en que, aunque denunció unos presuntos malos tratos sobre la hija menor provenientes del otro cónyuge, desobedecieron las resoluciones judiciales que le indican que no había lugar a la modificación del régimen de custodia.

6.- Notificada la anterior resolución, por la representación procesal del condenado se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación a 26 de marzo de 2013. Alegaba los siguientes motivos. 1. Inexistencia de delito por estar justificada la actitud del acusado, que actuaba en la creencia de que su hija estaba siendo maltratada; 2. Error en la apreciación de la prueba, alegando, en esencia, los mismos motivos.

7.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado al Ministerio Fiscal, que lo impugnó, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida. En el mismo sentido presentó escrito de impugnación la acusación particular a 21 de junio de 2013.

8.- Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día 17 del corriente mes y año en curso para deliberación, votación y fallo y declarándose concluso para Sentencia.

HECHOS PROBADOS 1.- Se aceptan los consignados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

1.- Establece el art. 225 bis (precepto añadido por la por art. 2 de Ley Orgánica 9/2002, de 10 diciembre ) que el progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años. 2. A los efectos de este artículo, se considera sustracción (...) la retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa. No hay un combate frontal en el recurso de apelación sobre los hechos probados, ni tan siquiera sobre su significación típica. En esencia, el denunciado, tanto en el juicio oral como en el recurso, reconoce que, habiendo recibido a la menor Andrea para el ejercicio de su derecho visita establecido en resolución judicial, no la retorna a su madre, titular de la custodia, en el día señalado, ni en los sucesivos, sino que pretende alterar el régimen de visitas, hasta el punto que llega a matricular a la niña en un colegio de Zurgena (folio 318), sabiendo que está escolarizada en el colegio Europa de esta ciudad de Almería.

2.- Y es que una actuación de este jaez entra de lleno en la conducta típica. El Convenio Europeo relativo al reconocimiento y la ejecución de decisiones en materia de custodia de menores, así como al restablecimiento de dicha custodia, hecho en Luxemburgo el 20 de mayo de 1980, ratificado por España el 9 de mayo de 1984 (BOE de 1 de septiembre), define, en sentido internacional, traslado ilícito, el traslado de un menor a través de una frontera internacional, con infracción de una resolución relativa a su custodia dictada en un Estado contratante y ejecutoria en dicho Estado, si el menor no regresa a través de una frontera internacional, al finalizar el período de ejercicio de un derecho de visita relativo a dicho menor o al término de cualquier otra estancia de carácter temporal en territorio distinto de aquel en el que se ejerza la custodia, o el traslado se declara después ilícito por contravenir una resolución posterior de ese tipo. El recurso se funda en la justificación de su conducta, puesto que la conducta será atípica si hay 'causa justificada' en la actitud del acusado.

3.- La Convención sobre los derechos del niño de la Asamblea General de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 considera al menor de edad como sujeto de derecho. La Carta Europea de Derechos del niño, aprobada por resolución A3-0172/92, de 8 de julio de 1992, reconoce en su apartado 8.13 que en caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, y se insta a los Estados a adoptar todas las medidas oportunas para impedir el secuestro de los niños, su retención o no devolución ilegales. Por tanto, se ha admitido que el bien jurídico protegido de este delito es la protección de la paz en las relaciones familiares, materializada en el respeto a las vías legales disponibles para solucionar los conflictos. Asimismo, la permanencia del menor en su ámbito familiar, social, geográfico y cultural es un bien jurídico que los padres habrán de respetar, y serán los cauces jurídicos y procesales los que atribuirán la guarda y custodia conforme a los intereses del niño, valorando tales circunstancias.

4.- Por eso, el tipo recoge el sintagma de 'causa justificada' como elemento excluyente de la antijuridicidad del hecho, que debe estar conectada con la eficacia de la resolución judicial que ha sido pronunciada o que puede dictarse en el futuro (AAP de Tarragona, Sección 2ª, de 28 de Noviembre de 2.003, recurso 763/2003). La referencia a 'causa justificada' no es más que una referencia a una causa de justificación en relación con los deberes de custodia, teniendo en cuenta que al otro progenitor le corresponden también los deberes inherentes a la patria potestad, entre ellos, el de velar por la hija menor de edad ( art.

154 del Código Civil ). La causa alegada es la protección del menor, en tanto que, según las manifestaciones del menor, la progenitora custodia estaba agrediendo al menor, por lo que, en atención a consideraciones inherentes al ejercicio de la patria potestad, no privada en resolución judicial, puede estar justificada la conducta. En tal sentido, es causa de justificación el obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo ( art. 20.7 del Código Penal ), en este caso, al obrar el progenitor en el ejercicio de la titularidad de la responsabilidad paterna.

5.- Para apreciar la causa de justificación, se necesita la existencia de una función o derecho reconocido en una ley ( STS 1255/1994 de 18 junio ), y que su ejercicio se lleve a cabo dentro de los límites proporcionados y razonables de la función y7o derecho ( STS de 25 de abril de 2003 RJ 601/2003). Y en el presente caso, existiendo una función legal atribuida al progenitor no custodio (función paterno filiar de velar por el hijo menor, como función derivada de la patria potestad), la Sala llega a la misma conclusión que la sentencia de instancia: el ejercicio de la función tutelar que se arrogó el padre hoy acusado no fue razonable, proporcionado ni ajustado a sus límites normales. La recurrente glosa el tracto temporal ocurrido en este caso, y que la Sala acepta, pero, contra lo que se argumenta, llegó un momento en que la actitud del actor fue desproporcionada ante la evidencia de que no existía ningún tipo de justificación para esa retener a la menor en Zurgena y no devolverla a la madre y a su entorno natural, que se encontraba en Almería.

6.- En efecto, mientras ejercía su derecho de vista (fin de semana de los días 12 y 13 de febrero de 2011), el acusado recibe noticias de su propia hija Andrea de trece años de edad, por que así se lo manifiesta, de que estaba siendo maltratada por su madre, y comprueba la veracidad con los hematomas que presenta (dice que los tiene por todo el cuerpo, cuando después se demuestra que están en una muñeca izquierda y cala lateral del muslo izquierdo, folios 159 y 375). Ante esto, lo denuncia en el Puesto de la Guardia Civil de Zurgena (folio 156 de las actuaciones) y pide un cambio de custodia inmediato a través de una orden de protección (folios 164 a 167). Las diligencias se reparten al Juzgado de Instrucción nº 2 de Huércal-Overa, que se inhibe a Almería según consta en el auto de 15 de febrero de 2011 . Para la recurrente, este Juzgado debió admitir la demanda y resolver sobre la orden de protección.

7.- No comparte la Sala este criterio, porque si fue la madre la agresora, el hecho se produjo en Almería, por lo que la inhibición está correctamente planteada ( art. 14.2 LECr ), hasta el punto que el Juzgado de Instrucción nº 3 de Almería no discute la inhibición (tampoco el de instrucción nº 1 que recibe inicialmente la causa). No encuentra razonable la Sala la postura de la recurrente cuando acusa de 'anormal' esta actuación, ni siquiera aunque se acentúe la competencia del tribunal de recepción para primeras diligencias ( art. 13 LECr ), porque la causa de justificación es un hecho personal que incumbe a quien lo invoca. Dicho de otro modo, si la actuación del acusado estuvo justificada, como se defiende, lo estaría cualquiera que fuera el tribunal que se pronuncie, para lo que hay que recordar que la sentencia de instancia no reprueba la inicial pretensión del acusado, la persistencia irrazonable en su actitud cuando ya hubo resolución judicial que tanto buscaba y que le desautorizaba.

8.- El Juzgado de Instrucción nº 3, en las Diligencias Previas 1616/2011, toma declaración al denunciante, explora a los dos menores, y toma declaración a la madre, y, con informe desfavorable del Ministerio Fiscal, dicta auto a 23 de marzo de 2011 denegando la modificación del régimen de custodia, no aplicando el art. 158 del Código Civil . Desde ese momento, el progenitor estaba desautorizado para tener a la hija menor de edad en su compañía, de forma que en ese momento la presencia del menor fuera de su domicilio habitual, sin retorno alguno, fue ilegítima. No es argumento el que la resolución no fuera firme, porque la resolución era inmediatamente ejecutiva. Se dice que no hubo aún dictamen médico forense, pero, al contrario, consta que se remitió parte de asistencia al médico forense, pero no hubo exploración porque la niña no fue presentada en la clínica médico forense (el padre la tenía retenida en Zurgena sin devolverla a Almería, donde se encontraba la clínica médico- forense).

9.- Pero si el argumento es que la resolución no es firme, la realidad es que definitivamente ganó mayor intensidad con el auto de 4 de abril de 2011, que desestima el recurso de reforma contra el auto, y en él se recoge ya una valoración completa de las pruebas que constan en las actuaciones (declaraciones de las partes): los hematomas que presenta la menor fueron probablemente debidas a un accidente mientras la menor hacía deporte, sin que consten maltratos continuados a la menor (así lo dice la propia menor, folio 368). En cambio, el actor sigue sin devolver a la niña a su entorno habitual. Justifica su conducta ahora en la necesidad de que haya un dictamen forense y psicológico. El informe de lesiones llega un día después (folio 375), que corrobora lo que dice la menor: sólo hay unos hematomas en el muslo izquierdo y en la muñeca izquierda, compatibles, sobre todo el hematoma en la mano izquierda, con una caída haciendo deporte. Aún así, personado el acusado en la causa, sigue sin devolver a la menor: se produce el día 15 de abril (folio 385).

Finalmente, aparece, el día 26 de abril de 2011 (folios 396 y siguientes) el requerido informe psicológico, que confirma que no existe situación de maltrato.

10.- En las condiciones indicadas, el ejercicio del derecho a velar por la menor fue desproporcionado y ajeno a los propios límites de las funciones inherentes a la patria potestad. Se ha aceptado que, si el progenitor no custodio retiene al menor por un fin justificado, denuncia a continuación los hechos, y éstos se ven confirmados por una resolución judicial, existe causa de justificación que da lugar a la atipicidad de los hechos (AAP de Barcelona -Sección 6ª- de 22 junio 2006 -JUR 200765022- y AAP de Lleida -Sección 1ª- 218/2005 de 22 junio). Pero en este caso no ocurrió así. Desde el día 23 de marzo de 2011, el acusado estaba definitivamente desautorizado, por lo que, a partir ese momento, recurra o no el auto, exija mayor o menor prueba, estaba obligado a retornar a la menor. No haciéndolo, su actitud se tornó antijurídica, con la comisión del tipo penal objeto de condena.

11.- Por todo lo cual, procede la desestimación del recurso, confirmación de la resolución de instancia, y sin que haya méritos suficientes para la imposición de costas en esta alzada ( art. 240.2 LECr ).

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha 26 de febrero de 2013, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Lo Penal nº 1 de Almería, en el Juicio Oral 491/2012, de que deriva la presente alzada, 1.- CONFIRMAMOS la expresada resolución.

2.- Sin imposición de costas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que, contra esta resolución, que es firme, no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.